HR, 10-02-2009, nr. 07/13608 Hs

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2009:BH2415

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

10-02-2009

Zaaknummer

07/13608 Hs

LJN

BH2415

Vakgebied(en)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2009:BH2415, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 10‑02‑2009

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2009:BH2415

ECLI:NL:HR:2009:BH2415, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 10‑02‑2009; (Herziening)

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2009:BH2415

Vindplaatsen

RvdW 2009, 319

Conclusie 10‑02‑2009

Inhoudsindicatie

Herziening geurproef. M.b.t. het bewijs van het onder 3 tlg. feit is aannemelijk dat de PR bij uitstek aan het desbetreffende resultaat van de geuridentificatieproef heeft ontleend dat aanvrager in verband moet worden gebracht met dit strafbare feit. I.c. moet het daarom ervoor worden gehouden dat de PR zonder de uitkomst van deze onregelmatige geuridentificatieproef uit het beschikbare andere bewijsmateriaal niet met voldoende mate van aannemelijkheid zou hebben afgeleid dat de aanvrager de persoon is die genoemd feit heeft gepleegd. Er is dus sprake van een ernstig vermoeden dat de PR de aanvrager van dit feit zou hebben vrijgesproken en dus van een omstandigheid a.b.i. art. 457.1.2°, Sv. Aanvraag gegrond.

Nr. 07/13608 H

Mr Jörg

Zitting 9 december 2008

Conclusie inzake:

[Aanvrager=verzoeker]

1. De politierechter in de arrondissementsrechtbank te Zwolle heeft verzoeker bij vonnis van 7 mei 1999 wegens één diefstal met geweldpleging en twee diefstallen met braak veroordeeld tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemene nutte van 240 uur, subsidiair 6 maanden gevangenisstraf. Bij beslissing van 20 september 2001 is het onherroepelijk geworden vonnis ingevolge art. 22g Sr omgezet en is aan verzoeker een gevangenisstraf van 2 maanden opgelegd.

2. Namens verzoeker heeft mr. J.A. van der Lem, advocaat te Deventer, een aanvraag voor herziening tot de Hoge Raad gericht.

3. De aanvraag is gegrond op de stelling dat verzoeker niet zou zijn veroordeeld voor het onder 2(1) tenlastegelegde indien de politierechter destijds op de hoogte was geweest dat het hier gaat om een zogenaamde "besmette geurproef". Aan de aanvraag is gehecht een brief van de rechercheofficier van justitie van het arrondissementsparket Zwolle-Lelystad inhoudende dat in deze zaak een geuridentificatieproef is afgenomen door de geurhondendienst van Noord- en Oost-Gelderland en dat mogelijk is gehandeld in strijd met het geldende protocol.

4. Verzoeker is veroordeeld wegens drie feiten. Feit 1 betreft de diefstal met geweld, gepleegd op 26 januari 1999; feit 2 betreft een diefstal met braak gepleegd op 20 januari 1999 en feit 3 betreft een diefstal met braak gepleegd op 15 januari 1999. Uit het dossier blijkt dat verzoeker op 26 januari 1999 op heterdaad is betrapt en aangehouden bij de diefstal gevolgd door bedreiging met geweld in de Edah in Deventer (feit 1). Naar aanleiding van de aanhouding van verzoeker is door de politie gekeken naar een aantal andere onopgeloste diefstallen die steeds volgens dezelfde modus operandi waren gepleegd. Zo komen de feiten 2 en 3 naar boven. Met betrekking tot het derde feit, diefstal met braak op 15 januari 1999, wordt op 30 januari 1999 een geuridentificatieproef afgenomen door de verbalisanten [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] van de technische recherche van de regiopolitie Twente. Speurhond Rex heeft toen een overeenkomst waargenomen tussen het aangetroffen spoor (een witte sok) en verzoeker. Hoewel het verzoek het feitnummer 2 vermeldt doelt het qua inhoud op feit 3 (door de politie incident 2 genummerd).

5. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, hetgeen met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat aldus moet worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC 8789).

6. Ten aanzien van de feiten 1 en 2 heeft geen geurproef plaatsgevonden. Ten aanzien van die feiten kan niet van een novum sprake zijn. Door de aanvrager wordt overigens het tegendeel ook niet aangevoerd. Ten aanzien van feit 3 heeft wel een geurproef plaatsgevonden zodat ten aanzien van dit feit gekeken dient te worden naar de bewijsconstructie.

7. Aangezien de politierechter heeft volstaan met een "Aantekening mondeling vonnis" en zich dus geen met bewijsmiddelen uitgewerkt vonnis in het dossier bevindt, dient de bewijsvoering aan de hand van het dossier gereconstrueerd te worden.

8. Het dossier houdt het volgende in:

a. een proces-verbaal van aangifte inhoudende dat aangever [benadeelde partij 1] op 15 januari 1999 wakker werd van een geluid beneden in zijn sigarenwinkel, dat hij naar buiten keek en een man met een lichtblauwe jas aan en een blauw-wit gestreepte gebreide muts op en een plastic zak in de hand zag wegfietsen. De winkelruit bleek ingeslagen en rookwaar vermist. In de winkel werd een witte sok aangetroffen;

b. een proces-verbaal met de verklaring van getuige [getuige 1], inhoudende dat zij - gealarmeerd - naar buiten keek en een man zag weglopen, "die kennelijk bij hen in de winkel kwam." Dit baseerde zij op zijn houding en manier van lopen: een "aparte lijzige manier;"

c. Een proces-verbaal van de uitgevoerde geuridentificatieproef;

d. Twee processen-verbaal met de verklaring van verzoeker waarin hij, ondanks de confrontatie met de uitkomsten van de geuridentificatieproef, is blijven ontkennen.

9. Het bewijs dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan de diefstal op 15 januari 1999 in het sigarenmagazijn in Deventer is zoals de aanvraag terecht stelt in overwegende mate ontleend aan de geuridentificatieproef. Wordt die uitgesloten van het bewijs dan bevat het dossier niets waaraan de betrokkenheid van verzoeker rechtstreeks kan worden ontleend. Indirect alleen via de overeenkomstige modus operandi bij het onder 2 bewezenverklaarde feit (incident 3). Voor dit laatste feit berust het bewijs op de aangifte, op de herkenning door een verbalisant van verzoeker die er bij het zien van de politie - ondanks de roep: "Stop of ik schiet" vandoor gaat met achterlating van een deel van de gestolen rookwaar.

10. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat de omstandigheid dat de geurproef niet voor het bewijs kon worden gebruikt een ernstig vermoeden oplevert dat de rechter, zou hij ten tijde van de berechting hiermee bekend zijn geweest, verzoeker zou hebben vrijgesproken van feit 3. Aldus is sprake van een novum als bedoeld in art. 457, eerste lid onder 2° Sv.

11. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag gegrond zal verklaren voor zover betrekking hebbend op feit 3; voor zover nodig de opschorting of schorsing van gewijsde zal bevelen, en de zaak zal verwijzen naar het gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op de voet van art. 467 Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie hieronder punt 4 voor het juiste nummer.

Uitspraak 10‑02‑2009

Inhoudsindicatie

10 februari 2009

Strafkamer

nr. 07/13608 Hs

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op een aanvrage tot herziening van een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle van 7 mei 1999, nummer 07/440048-99, ingediend door mr. J.A. van der Lem, advocaat te Deventer, namens:

[Aanvrager], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1960, voor dit verzoek woonplaats kiezende te Deventer ten kantore van zijn advocaat.

1. De uitspraak waarvan herziening is gevraagd

De Politierechter heeft de aanvrager ter zake van "diefstal gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren" (feit 1), "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" (feit 2) en "diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming" (feit 3) veroordeeld tot 240 uren onbetaalde arbeid ten algemene nutte, ter vervanging van 6 maanden gevangenisstraf, met aftrek ex art. 27 Sr van 161 uren. Bij beslissing van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle van 20 september 2001 is die straf op de voet van art. 22g Sr omgezet en is aan de aanvrager een gevangenisstraf van 2 maanden opgelegd.

2. De aanvrage tot herziening

2.1. De aanvrage tot herziening is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De aanvrage heeft kennelijk uitsluitend betrekking op het onder 3 bewezenverklaarde feit.

2.2. De aanvrage berust op de stelling dat sprake is van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv. De aanvrager voert daartoe aan dat zijn zaak destijds niet zou hebben geleid tot een veroordeling, indien de rechter bekend zou zijn geweest met de omstandigheid dat sprake is van gerede twijfel aan de betrouwbaarheid en wijze van uitvoering van de geuridentificatieproef.

3. De conclusie van de Advocaat-Generaal

De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeeerd dat de Hoge Raad de aanvrage gegrond zal verklaren voor zover deze betrekking heeft op feit 3, voor zover nodig de opschorting of schorsing van het gewijsde zal bevelen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op de voet van art. 467 Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.

4. Achtergrond van de aanvrage

Aan de aanvrage is gehecht een brief van mei 2007 van het Arrondissementsparket Zwolle-Lelystad gericht aan de aanvrager. In deze brief is de aanvrager een mededeling gedaan omtrent mogelijk onjuist uitgevoerde geuridentificatieproeven in de periode van 1997 tot en met maart 2006 door speurhondengeleiders. In deze periode zou de speurhondengeleider tijdens het afnemen van de geuridentificatieproef regelmatig, in afwijking van het vastgestelde protocol, vooraf op de hoogte zijn geweest van de sorteervolgorde van de geurbuisjes. Volgens het openbaar ministerie zou ook in de zaak van de aanvrager gebruik zijn gemaakt van een dergelijke geuridentificatieproef. De onderhavige aanvrage is naar aanleiding van deze mededeling ingediend.

5. Aan de beoordeling van de aanvrage voorafgaande beschouwing

5.1. De Hoge Raad heeft eerder geoordeeld dat in de gevallen waarin in de periode van september 1997 tot en met maart 2006 een geuridentificatieproef door de geurhondendienst Noord- en Oost-Gelderland in de desbetreffende strafzaak is uitgevoerd, dit onderzoek - behoudens concrete aanwijzingen van het tegendeel - moet worden geacht te hebben plaatsgevonden in strijd met het voorschrift dat de hondengeleider de volgorde van de geurdragers niet kent, hetgeen met zich brengt dat ervan moet worden uitgegaan dat het resultaat van die geuridentificatieproef in die gevallen niet als voldoende betrouwbaar kan gelden en dat aldus moet worden aangenomen dat het resultaat van de geuridentificatieproef niet zou zijn gebruikt voor het bewijs indien de rechter met de opgetreden onregelmatigheid bekend was geweest (vgl. HR 22 april 2008, LJN BC 8789).

5.2. Als grondslag voor een herziening kunnen, voor zover hier van belang, krachtens het eerste lid, aanhef en onder 2° van art. 457 Sv slechts dienen een of meer door een opgave van bewijsmiddelen gestaafde omstandigheden van feitelijke aard die bij het onderzoek op de terechtzitting niet zijn gebleken en die het ernstig vermoeden wekken dat, waren zij bekend geweest, het onderzoek der zaak zou hebben geleid hetzij tot vrijspraak van de veroordeelde, hetzij tot ontslag van rechtsvervolging, hetzij tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, hetzij tot toepasselijkverklaring van een minder zware strafbepaling. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat onder een "minder zware strafbepaling" in de zin van art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv moet worden verstaan een strafbepaling die een minder zware straf bedreigt. Daaronder wordt niet verstaan de oplegging door de rechter van een andere (minder zware) sanctie.

5.3. Ingeval het resultaat van een onregelmatige geuridentificatieproef voor het bewijs van het desbetreffende tenlastegelegde feit is gebezigd en het niet aannemelijk is dat zonder deze uitkomst van de geuridentificatieproef de feitenrechter op grond van het beschikbare bewijsmateriaal tot een bewezenverklaring zou zijn gekomen, levert dat een ernstig vermoeden op dat de rechter de aanvrager terzake zou hebben vrijgesproken. In dat geval is derhalve sprake van een omstandigheid als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv.

6. Beoordeling van de aanvrage

6.1. Het vonnis waarvan herziening wordt gevraagd betreft, voor zover hier van belang, een veroordeling van de aanvrager ter zake van diefstal waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, gepleegd op 15 januari 1999, in een sigarenwinkel aan [a-straat] te Deventer, waarbij sloffen sigaretten werden weggenomen.

6.2. De Politierechter heeft volstaan met een "Aantekening mondeling vonnis". Uit de stukken van het dossier waarover de Hoge Raad de beschikking heeft, kan ten aanzien van het bewijs van het onder 3 tenlastegelegde feit worden afgeleid hetgeen de Advocaat-Generaal dienaangaande in zijn conclusie onder 8 heeft weergegeven.

6.3. Met betrekking tot het bewijs van het onder 3 tenlastegelegde feit is aannemelijk dat de Politierechter bij uitstek aan het desbetreffende resultaat van de geuridentificatieproef heeft ontleend dat de aanvrager in verband moet worden gebracht met dit strafbare feit. In het onderhavige geval moet het daarom ervoor worden gehouden dat de Politierechter zonder de uitkomst van deze onregelmatige geuridentificatieproef uit het beschikbare andere bewijsmateriaal niet met voldoende mate van aannemelijkheid zou hebben afgeleid dat de aanvrager de persoon is die het onder 3 tenlastegelegde feit heeft gepleegd.

Dit betekent dat het hiervoor in 5.3 bedoelde geval zich ten aanzien van dit feit voordoet, zodat in zoverre sprake is van een ernstig vermoeden dat de Politierechter de aanvrager van dit feit zou hebben vrijgesproken.

6.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat zich een omstandigheid voordoet als bedoeld in art. 457, eerste lid aanhef en onder 2°, Sv, zodat de aanvrage, die betrekking heeft op het onder 3 bewezenverklaarde feit, gegrond is en als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart de aanvrage tot herziening gegrond;

beveelt voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Zwolle van 7 mei 1999;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, opdat de zaak wat betreft feit 3 op de voet van art. 467, eerste lid, Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan teneinde hetzij het gewijsde te handhaven, hetzij met vernietiging daarvan recht te doen en daarbij mede voor de overige feiten op de voet van art. 476, tweede lid, Sv de straf te bepalen.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 10 februari 2009.