HR, 16-12-2008, nr. 07/11599

Nr. 07/11599

Mr Machielse

Zitting 7 oktober 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft verdachte op 27 oktober 2005 bij verstek voor 1. "diefstal" en 2. "schuldheling" veroordeeld tot zes weken gevangenisstraf.

2. Mr. D.J. Maassen, advocaat te 's-Gravenhage heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. R.A.J. Verploegh heeft een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel richt zich tegen de verstekverlening tegen de niet verschenen verdachte en valt uiteen in twee onderdelen.

3.2. Ten eerste blijkt volgens de steller van het middel niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting dat het hof de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding heeft onderzocht, als waarborg voor het aanwezigheidsrecht. Mitsdien is het verlenen van verstek tegen de niet verschenen verdachte en het feitelijk voortzetten van de behandeling van de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte volgens de steller van het middel zonder een nadere toelichting, onbegrijpelijk.

3.3. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt ten aanzien van de verstekverlening, voor zover van belang, het volgende in:

"De verdachte, gedagvaard als:

[Verdachte],

Geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],

Adres: [a-straat 1], [0000 AA] te [woonplaats],

is niet ter terechtzitting verschenen.

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. D.J. Maassen, advocaat te 's-Gravenhage, die desgevraagd door de voorzitter mededeelt niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren.

Het gerechtshof verleent verstek tegen de niet-verschenen verdachte."

3.4. De stukken van het geding houden ten aanzien van de procesgang, voor zover van belang, het volgende in:

(i) bij vonnis van 4 april 2005 is verdachte door de politierechter bij verstek veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken;

(ii) op 6 april 2005 is ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage mr. D.J. Maassen verschenen die, als bepaaldelijk gevolmachtigde, namens verdachte hoger beroep heeft ingesteld;

(iii) de dagvaarding van verdachte om op 13 oktober 2005 te verschijnen ter terechtzitting van het hof is volgens de aan de akte instellen rechtsmiddel gehechte akte van uitreiking aan de raadsman uitgereikt. Een afschrift van de dagvaarding is verstuurd aan het door de gemachtigde opgegeven adres van verdachte, [a-straat 1] te [woonplaats];

(iv) Uit een GBA-overzicht, aangevraagd op 12 september 2005, blijkt dat verdachte sinds 11 november 2004 woonachtig is op de [a-straat 1] te [woonplaats];

(v) in hoger beroep is verdachte ter terechtzitting niet verschenen. Wel verschenen is de raadsman van verdachte, mr. D.J. Maassen, die mededeelt niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren en geen verzoek om aanhouding heeft gedaan. Tegen de verdachte is vervolgens verstek verleend;

(vi) bij arrest van 27 oktober 2005 heeft het hof verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken.

3.5. Een van de voorwaarden voor het verlenen van verstek is dat de verdachte niet verschijnt op de terechtzitting, terwijl de dagvaarding aan hem wel op geldige wijze is uitgereikt. In de beslissing om verstek te verlenen aan de niet verschenen verdachte ligt besloten dat de dagvaarding op rechtsgeldige wijze is uitgereikt. Dat de dagvaarding in zaken waarin verstek wordt verleend rechtsgeldig is betekend, moet rechtstreeks uit de stukken kunnen volgen. Is dat het geval, zoals in de onderhavige zaak, dan behoeft het oordeel van de rechter dat de dagvaarding geldig is betekend, geen motivering.(1) Dat oordeel behoeft ook niet te worden geëxpliciteerd.(2)

Nu verdachte is ingeschreven in een GBA en de dagvaarding rechtsgeldig is betekend heeft het hof, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, mogen aannemen dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht en heeft het hof het onderzoek ter terechtzitting buiten aanwezigheid van verdachte kunnen voeren.(3)

3.6. Ten tweede wordt door de steller van het middel geklaagd dat het hof heeft nagelaten om, naar de letter van artikel 280 lid 1 Sv, te bevelen verstek te verlenen en te bevelen de behandeling van de zaak buiten aanwezigheid van de verdachte voort te zetten. Volgens de steller van het middel is de verstekverlening tegen de verdachte derhalve onvoldoende gemotiveerd.

3.7. Eerlijk gezegd vermag ik niet in te zien welk speciaal belang van verdachte is geschaad doordat het hof verstek heeft verleend en niet heeft bevolen dat verstek wordt verleend, en doordat het hof feitelijk het onderzoek ter terechtzitting buiten aanwezigheid van verdachte heeft voortgezet en niet heeft bevolen dat het onderzoek wordt voortgezet. Op het niet naleven van de letter van de wet in deze is geen nietigheid gesteld.

Het middel faalt in alle onderdelen.

4.1. Het tweede middel is gericht tegen het bewijs van feit 2. Volgens de steller van middel kan het vermoeden dat het voorhanden goed door misdrijf is verkregen niet, althans onvoldoende, worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen, althans is de bewezenverklaring op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Meer in het bijzonder houden de bewijsmiddelen volgens de steller van het middel niets in omtrent het moment dat verdachte de goederen voorhanden kreeg.

4.2. Het hof heeft ten laste van verdachte onder 2 bewezenverklaard dat

"hij op 20 januari 2005 te Leiden een (huis)telefoon en een adapter voorhanden heeft gehad terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die voorwerpen redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat het door misdrijf verkregen goederen betrof."

4.3. Het hof heeft de volgende bewijsmiddelen gebezigd voor het bewijs van feit 2:

"(...)

2. Het proces-verbaal van aangifte van de politie Hollands Midden, nr. PL1640/05-013358 (pag. 54), d.d. 18 januari 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], gevoegd als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal nummer PL1640/05-000590A. Dit procesverbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 18 januari 2005 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [benadeelde partij 1]:

Ik doe aangifte van inbraak. Het weggenomen goed behoort mij geheel in eigendom toe. Niemand had het recht om dit te doen. Ik zag dat onder andere mijn telefoon weg was. Ik weet nog niet precies wat er allemaal weggenomen is uit mijn woning. Ik zal dit later doorgeven aan de politie.

(...)

5. Het proces-verbaal van verhoor van de Politie Holland Midden, nr. PL1640/05-015325 (pag. 22), d.d. 20 januari 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], gevoegd als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal nummer PL1640/05-000590. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 20 januari 2005 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [benadeelde partij 1]:

Op 20 januari 2005 was ik aan het werk in Leiden. Aldaar werd ik door mijn baas geroepen. Een jongen toonde goederen en vroeg of wij er interesse voor hadden. Op 17 januari 2005 was er bij mij thuis ingebroken. Er waren onder andere een huistelefoon en een adapter van mijn mobiele telefoon weggenomen. Ik herkende tussen de goederen die de jongen liet zien, mijn huistelefoon en de adapter.

6. Het proces-verbaal van verhoor van de politie Hollands Midden, nr. PL1640/05-015325 (pag. 21), d.d. 20 januari 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3], gevoegd als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal nummer PL1640/05-000590. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 20 januari 2005 tegenover deze opsporingsambtenaren afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Vandaag op 20 januari 2005 kwam er voor mij bekende uit Noordwijk, genaamd [verdachte] naar het pand. [Verdachte] kwam binnen en zei dat hij wat spullen voor mij had. Ik hoorde [verdachte] zeggen: "Ik heb wat spullen voor je die wil ik verkopen voor een blowtje". Ik zag dat [verdachte] onder andere een huistelefoon en twee adapters uit zijn tas haalde.

7. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Hollands Midden, nr. PL1640/05-015325 (pag. 18), d.d. 20 januari 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4], gevoegd als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal nummer PL1640/05-000590. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 20 januari 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van verdachte:

Vanmiddag, op 20 januari 2005, ging ik naar de sextent aan de Rijnstraat te Leiden. Ik had een paar spullen bij me. Dit betrof onder andere een huistelefoon. Ik wilde de goederen aan een kennis van mij verkopen. Ik had wel een vermoeden dat het gestolen goederen waren.

4.4. Het hof heeft niets vastgesteld over de omstandigheden waaronder verdachte de voorwerpen in handen heeft gekregen.(4) Kennelijk heeft het hof echter de uitlating van verdachte in bewijsmiddel 7 over een bij hem bestaand vermoeden aldus uitgelegd dat verdachte ook ten tijde van het voorhanden krijgen van de goederen dat vermoeden al had en dat verdachte door, toen hij de goederen onder zich kreeg, niet direct een nader onderzoek in te stellen naar de herkomst en aard daarvan, ten tijde van het voorhanden krijgen van die goederen in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn onderzoeksplicht, hetgeen meebrengt dat verdachte met de voor schuldheling vereiste aanmerkelijke onvoorzichtigheid heeft gehandeld. De uitleg van het bewijsmateriaal is aan de feitenrechter voorbehouden. De uitleg die het hof hier aan de verklaring van verdachte heeft gegeven is niet in strijd met de bewoordingen ervan en ook overigens niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

5.1. Het derde middel klaagt dat ten aanzien van feit 1. de bewezenverklaring, althans het gebruik van de daarvoor gebezigde bewijsmiddelen, onvoldoende is gemotiveerd, althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is. De steller van het middel doelt hier in het bijzonder op de omstandigheid dat verdachte naar aanleiding van een ontstane verdenking nog niet aangehouden was en hem niet de cautie was medegedeeld alvorens hem gevraagd werd zijn zakken leeg te maken. Volgens de steller van het middel had het hof ambtshalve dienen te onderzoeken of de bewijsmiddelen die ten grondslag zijn gelegd aan de bewezenverklaring op rechtmatige wijze waren vergaard en daarvoor bruikbaar waren nu verdachte zowel in eerste aanleg als in hoger beroep zelf niet aanwezig was en zijn wel verschenen raadsman heeft verklaard niet uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging.

5.2. Het hof heeft onder 1 bewezenverklaard dat

"hij op 02 december 2004 te Leiden met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een (aantal), ansichtkaart(en) toebehorende aan [benadeelde partij 2]"

Het bewijs van feit 1 steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het proces-verbaal van aangifte van de politie Hollands Midden, nr. PL1640/04-258916 (pag. 13), d.d. 2 december 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5], gevoegd als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] opgemaakte procesverbaal nummer PL1640/04-009252. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 2 december 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van [benadeelde partij 2]:

Ik ben eigenaar van de sigarenwinkel "[A]", [b-straat 1] te Leiden. Vandaag, 2 december 2004, kwam de schoenmaker, die aan de overkant van de straat werkt, de winkel in en vertelde dat er uit de rekken voor mijn winkel kaarten door een man waren weggenomen. Ik heb vervolgens de politie gebeld, die na tien minuten arriveerde. Ik heb de agenten het verhaal verteld, waarna zij naar de Garemarkt zijn gelopen. Enkele minuten later kwamen zij terug met de kaarten en een persoon die aan het signalement voldeed. De ontvreemde ansichtkaarten behoren mij in eigendom toe. Aan niemand is het recht of de toestemming gegeven deze weg te nemen en zich toe te eigenen.

(...)

3. Het proces-verbaal van aanhouding van de politie Hollands Midden, nr. PL1640/04-258916 (pag. 6), d.d. 2 december 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7], en een andere bevoegde opsporingsambtenaar, gevoegd als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] opgemaakte proces-verbaal nummer PL1640/04-009252. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als relaas van deze opsporingsambtenaren:

Door ondergetekende verbalisanten wordt met betrekking tot de aanhouding van de hieronder vermelde verdachte het volgende verklaard:

Verdachte:

Naam: [verdachte]

Voornaam: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] te [woonplaats]

Op 2 december 2004 kregen wij de opdracht naar de [b-straat 1] te Leiden te gaan, alwaar een aantal ansichtkaarten waren weggenomen. Ter plaatse vertelde de aangeefster ons dat de schoenmaker haar vertelde dat een man met een zwarte muts, een junkachtig type een aantal ansichtkaarten uit een rek had weggenomen. De aangeefster vertelde ons dat de gestolen kaarten bij de Aldi op de Garenmarkt verkocht worden. Wij zijn toen in de richting van de Aldi gereden. In het bushokje aan de Korevaarstraat zat een man die aan het signalement voldeed. Wij hebben de man gevraagd zijn zakken leeg te maken. Hierbij troffen wij zes ansichtkaarten aan. Wij zijn met de verdachte naar de sigarenwinkel gelopen. De aangeefster herkende de kaarten, ze waren afkomstig uit haar winkel. Op dat moment kwam de schoenmaker aangelopen en die herkende de verdachte als degene die de kaarten had weggenomen.

4. Het proces-verbaal van verhoor verdachte van de politie Hollands Midden, nr. PL1640/04-258916 (pag. 17), d.d. 2 december 2004, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 8], gevoegd als bijlage bij het in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 6] opgemaakte procesverbaal nummer PL1640/04-009252. Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:

als de op 2 december 2004 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van verdachte:

Ik ben vandaag, 2 december 2004, aangehouden. Ik was nabij de Hoogvliet te Leiden. Ik zag buiten bij de tabakswinkel bij een kaartenrek kaarten liggen. Deze kaarten heb ik in mijn jaszak gedaan en ik ben doorgelopen. Ik weet dat ik deze kaarten had moeten afrekenen. Ik had geen toestemming om ze weg te nemen. "

5.3. Ter terechtzitting in hoger beroep is verdachte noch een gemachtigd advocaat verschenen. Een verweer dat het bewijs onrechtmatig zou zijn verkregen is dan ook niet gevoerd. De vraag rijst dan of de inhoud van het dossier een rechtstreeks en ernstig vermoeden doet rijzen dat bewijsmateriaal op onrechtmatige wijze is verkregen.

5.4. Het hof was niet gehouden blijk te geven de in de toelichting op het middel bedoelde punten te hebben onderzocht, in aanmerking genomen dat de stukken van het geding ook niet het ernstige vermoeden wekken dat onrechtmatig zou zijn gehandeld. Immers, uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat verdachte werd gevraagd zijn zakken leeg te halen en dit aldus op vrijwillige basis deed. Dit betreft een gedraging waarop art. 29 Sv niet ziet. Nu verdachte vrijwillig heeft voldaan aan het verzoek van verbalisant en hij geen verklaring heeft afgelegd voordat hem de cautie is gegeven stond niets de bruikbaarheid van de bewijsmiddelen in de weg.(5) Het feit dat het hof geen blijk heeft gegeven van enig onderzoek naar de in de toelichting op het middel bedoelde punten getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

6.1. Het vierde middel klaagt over schending van de inzendingtermijn in de cassatiefase.

6.2. Op 1 november 2005 is namens de verdachte cassatie ingesteld. Op 23 juli 2007 zijn de stukken van het geding ter griffie van de Hoge Raad ontvangen. Aldus is de door de Hoge Raad op acht maanden gestelde termijn voor inzending van het dossier met 12 maanden en 22 dagen overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn dient te leiden tot verlaging van de opgelegde straf.

6.3. Het middel slaagt.

7. De overige voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

8. Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor de omstandigheid dat nu reeds vaststaat dat de Hoge Raad uitspraak zal doen meer dan 2 jaar nadat de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM ook in die zin zal worden overschreden. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van de bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Schalken, rov. 3.30.

2 Bijv. HR 5 juni 2006, LJN AZ8360.

3 HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.33 e.v.

4 Zoals bijv. wel het geval was in HR 17 december 2002, LJN AF0625; HR 13 mei 2003, NJ 2003, 460.

5 HR 11 juni 1996, NJ 1996, 688.