HR, 28-10-2008, nr. S 01354/07 E

Nr. 01354/07 E

Mr. Schipper

Zitting: 26 augustus 2008

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. De economische kamer van het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 30 november 2006 -met vernietiging van een vonnis van de economische politierechter te Leeuwarden van 28 mei 2004- het Openbaar Ministerie ten aanzien van het onder 3 primair en subsidiair (voor wat betreft de periode tot en met 7 juli 2002) en onder 5 primair en subsidiair (voor zover het betreft de maand juni 2002) niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging en de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding onder 3 primair en subsidiair (voor wat betreft de periode na 7 juli 2002), onder 4 primair en subsidiair en onder 5 primair en subsidiair (voor wat betreft 18 september 2002) tenlastegelegde en de verdachte ter zake van 1 primair en 2 primair, telkens opleverende: "overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 18 van de Warenwet, begaan door een rechtspersoon", veroordeeld tot twee geldboetes van elk vierduizend euro, waarvan tweeduizend euro van elk van de geldboetes voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met onttrekking aan het verkeer van de inbeslaggenomen voorwerpen zoals in het arrest omschreven.

2. Namens de verdachte heeft mr. A.H. Lanting, advocaat te Leeuwarden, cassatie ingesteld en hij heeft tevens een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3. Het middel richt zich tegen het onder 1 primair en 2 primair bewezenverklaarde.

4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd met de nadere bewijsoverweging van het Hof in het arrest, een voor de verdachte kenbare norm niet is af te leiden waarop hij zijn gedrag had kunnen afstemmen ten tijde van het plegen van de feiten. Bij het ontbreken van een kenbare norm kan overtreding van art. 18 aanhef en onder a van de Warenwet niet bewezen worden.

5. Hierbij heeft de steller van het middel verwezen naar de inhoud van de in eerste aanleg en in hoger beroep overgelegde pleitnotities, die aan de cassatieschriftuur zijn gehecht en die hij geacht wil zien deel uit te maken van de schriftuur.

6. Voor zover de steller van het middel heeft verzocht de inhoud van de in eerste aanleg en in hoger beroep voorgedragen pleitaantekeningen hier als herhaald en ingelast te beschouwen, miskent hij de eisen die de wet stelt aan een cassatiemiddel. Als een vertoog van feitelijke aard, die in wezen louter een herhaling behelst van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd al niet kan worden aangemerkt als een aan de eisen van de wet voldoend cassatiemiddel(1), geldt zeker dat een verwijzing naar zulke vertogen onder de vermelding dat deze als herhaald en ingelast in de cassatieschriftuur dienen te worden beschouwd onvoldoende is.(2)

7. Voor onderzoek door de cassatierechter komen alleen in aanmerking middelen van cassatie als bedoeld in art. 437 lid 2 Wetboek van Strafvordering. Als een zodanig middel kan slechts gelden een stellige en duidelijke klacht over de schending van een bepaalde rechtsregel en/of het verzuim van een toepasselijk vormvoorschrift door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen.(3)

8. Gelet op het vorenstaande zal ik mij dan ook bij de bespreking van het middel beperken tot hetgeen door de steller van het middel is betoogd zoals reeds weergegeven onder punt 4.

9. Het Hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 primair bewezenverklaard dat:

"verdachte op 10 september 2002, te Nijehaske, in de gemeente Skarsterlân, eetwaren, te weten (voorverpakte) voedingssupplementen, aangeduid als [A] nr. 3 (productiecode [0001]), in voorraad heeft gehad, die door hun ondeugdelijkheid de gezondheid of veiligheid van de mens in gevaar konden brengen."

10. Ten laste van de verdachte is onder 2 primair bewezenverklaard dat:

"verdachte op 22 november 2002, te Nijehaske, in de gemeente Skarsterlân, eetwaren, te weten (voorverpakte) voedingssupplementen, aangeduid als [A] nr. 3 (productiecode: Lot [0002]), in voorraad heeft gehad, die door hun ondeugdelijkheid de gezondheid of veiligheid van de mens in gevaar konden brengen."

11. Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

Met betrekking tot feit 1 primair:

(1). Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 240003823 van 19 mei 2003, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

"Op 10 september 2002 bevond ik mij, eerste verbalisant, vergezeld van medeverbalisant [verbalisant 2], voor een inspectie in de groothandel in farmaceutische, biologische en reformartikelen, handelend onder de naam [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], in de gemeente [gemeente A]. Tijdens onze inspectie zagen wij dat op de verkoopstellingen onder meer voorverpakte voedingssupplementen in voorraad werden gehouden. Wij zagen op een verkoopstelling een aantal kartonnen verpakkingen liggen waarop de volgende aanduidingen waren aangebracht:

[A]. Distributie in Nederland: [Verdachte].

Vervolgens hebben wij een goed gesloten verpakking als monster genomen.

Het monster werd door ons verpakt, gewaarmerkt, verzegeld en voorzien van het monsternummer 34225389. Met betrekking tot het monster hebben wij de volgende gegevens geregistreerd:

Monsternummer: 34225389

Aanduiding: [A] nr. 3

Verpakking: voorverpakt

Overige gegevens betreffende de aanduiding en de vermeldingen op de verpakking van de waar:

Productiecode: [0001]

Merk: [A]

Producent/importeur: [verdachte]

Het monster is voor onderzoek overgedragen aan het laboratorium Samengestelde Producten van de Keuringsdienst van Waren.

Uit de resultaten van het onderzoek bleek dat met betrekking tot bovenvermeld monster niet werd voldaan aan de wettelijke voorschriften. De aangetroffen hoeveelheid benzo(a)pyreen was 22,5 µg/kg, terwijl dit maximaal 1,0 µg/kg mocht zijn, waardoor het product door zijn ondeugdelijkheid de gezondheid of veiligheid van de mens in gevaar kan brengen."

(2). Een proces-verbaal van verhoor van politie van 16 mei 2003, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als de tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 1]:

"Als directeur van [B] B.V. ben ik verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering. De voorraden producten van [verdachte], die bij [B] liggen opgeslagen, zijn eigendom van [verdachte] Nadat de producten bij onze afnemers zijn besteld en afgeleverd, wordt achteraf gefactureerd."

(3). Een schriftelijk bescheid, zijnde een deskundigenverklaring, opgemaakt op 10 juli 2003 door dr. ir. P.H. in 't Veld, sectorhoofd van het laboratorium Samengestelde Producten bij de Voedsel en Waren Autoriteit, Keuringsdienst van Waren Zuid, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"Het in het bovenvermelde proces-verbaal genoemde monster voedingssupplement, aangeduid als [A] nr. 3, monsternummer 34225389, werd in het laboratorium Samengestelde Producten van de Keuringsdienst van Waren onderzocht.

Het resultaat van het onderzoek:

De Keuringsdienst van Waren hanteert voor eet- of drinkwaren een maximaal toegelaten gehalte van 1 microgram per kg benz(a)pyreen. De eet- of drinkwaar is niet geschikt voor consumptie wanneer dit gehalte wordt overschreden. De aangetroffen hoeveelheid benz(a)pyreen was te hoog.

Analyseresultaat: 22,5 microgram/kg

Toetscriterium: maximaal 1 microgram/kg."

(4). Een schriftelijk bescheid, zijnde een deskundigenverklaring, behorende bij het proces-verbaal met nummer 240003823 van de Voedsel en Warenautoriteit, Keuringsdienst van Waren, Noord, opgemaakt door drs. W.M. Spiegelenberg, senior-signaleringsmedewerker bij de afdeling Signalering van de Keuringsdienst van Waren- Zuid, op 9 maart 2004 gedagtekend en ondertekend door dr. ir. M. Kooijman, zakelijk weergegeven inhoudende:

"Mij is verzocht een verklaring op te stellen inzake de werking en toxiciteit van benz(a)pyreen. Deze stof werd aangetroffen bij laboratoriumonderzoek van het monster [A] nr. 3, voedingssupplement met monsternummer 34225389. Naar aanleiding hiervan heb ik een verklaring opgesteld.

Benz(a) pyreen is de meest toxische policyclische aromatische koolwaterstof (PAK). Na opname in het lichaam wordt benz(a)pyreen omgezet in diol-epoxiden die veranderingen in het erfelijk materiaal teweeg kunnen brengen en aan de basis staan van kankervorming. Andere PAK's die gelijktijdig met benz(a)pyreen in levensmiddelen voorkomen kunnen eveneens veranderingen in het erfelijk materiaal teweegbrengen. Het Rijks Instituut voor de Volksgezondheid en Milieu (RIVM) heeft berekend dat het kankerrisico van alle PAK's samen tien keer zo groot is als dat van benz(a)pyreen alleen. Uit een rapportage van het RIVM uit 2001 blijkt dat het toegevoegde risico op kanker bij een levenslange blootstelling aan vijf nanogram benz(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag één kankergeval per miljoen mensenlevens is. Omdat het totale kankerrisico van alle PAK's in levensmiddelen tien keer zo groot is als de werking van alleen benz(a)pyreen, kan worden gesteld dat in de praktijk reeds bij levenslange blootstelling aan 0,5 nanogram benz(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag het kankerrisico één kankergeval per miljoen mensenlevens is.

Een levenslange inname van meer dan 0,5 nanogram benz(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag vormt een gevaar voor de gezondheid omdat het risico niet meer als verwaarloosbaar kan worden beschouwd. Uitgaande van een gemiddeld gewicht van een consument van zestig kilogram mag de blootstelling, de inname van benz(a)pyreen per dag, niet meer dan dertig nanogram bedragen.

Het monster bevat 22,5 microgram per kilogram benz(a)pyreen. De consumptie van [A] nr. 3 bedraagt, zoals volgens het etiket wordt aanbevolen, zes capsules. De blootstelling aan benz(a)pyreen bedraagt voor een consument die zes capsules met een gehalte van 22,8 nanogram benz(a)pyreen per dag consumeert, 136,9 nanogram.

De hoeveelheid van 136,9 nanogram per dag overschrijdt de toxicologische grenswaarde van 30 nanogram benz(a)pyreen per dag waarboven een product niet meer als veilig kan worden beschouwd."

Met betrekking tot feit 2 primair:

(5). Een proces-verbaal met nummer 240003762, dienstjaar 2002, op 19 mei 2003 opgemaakt door [verbalisant 2], voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als relaas van voornoemde verbalisant:

"Op 22 november 2002 bevond ik mij voor een inspectie in de groothandel in farmaceutische, biologische en reformartikelen, handelend onder de naam [B] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], in de gemeente [gemeente A]. Tijdens mijn inspectie in de magazijnruimte zag ik dat in stellingen onder meer diverse voorverpakte voedingssupplementen in voorraad werden gehouden. Ik zag op een verkoopstelling een aantal kartonnen verpakkingen liggen, waarop de volgende aanduidingen en vermeldingen waren gebracht:

[A] nr. 3

Van deze aanwezige voorraad heb ik een goed gesloten verpakking als monster genomen.

Het monster werd door mij verpakt, gewaarmerkt, verzegeld en voorzien van het monsternummer 34189943. Met betrekking tot het monster heb ik de volgende gegevens geregistreerd:

Monsternummer : 34189943

Aanduiding: [A] nr. 3

Verpakking: voorverpakt

Overige gegevens betreffende de aanduiding en de vermeldingen op de verpakking van de waar:

Productiecode: Lot [0002]

Merk: [verdachte]

Het monster is voor onderzoek overgedragen aan het laboratorium Samengestelde Producten van de Keuringsdienst van Waren Zuid.

Uit de resultaten van het onderzoek bleek dat met betrekking tot bovenvermeld monster niet werd voldaan aan de wettelijke voorschriften.

De aangetroffen hoeveelheid benz(a)pyreen was 28,4 µg/kg, terwijl dit maximaal 1,0 µg/kg mocht zijn, waardoor het product door zijn ondeugdelijkheid de gezondheid of veiligheid van de mens in gevaar kan brengen."

(6). Een schriftelijk bescheid, zijnde een deskundigenverklaring, opgemaakt op 10 juli 2003 door dr. ir. P.H. in 't Veld, sectorhoofd van het laboratorium Samengestelde Producten bij de Voedsel en Waren Autoriteit, Keuringsdienst van Waren Zuid, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"Het in het bovenvermelde proces-verbaal genoemde monster voedingssupplement, aangeduid als [A] nr. 3, monsternummer 34189943, werd in het laboratorium Samengestelde Producten van de Keuringsdienst van Waren Zuid onderzocht.

Het resultaat van het onderzoek:

De Keuringsdienst van Waren hanteert voor eet- of drinkwaren een maximaal toegelaten gehalte van 1 microgram per kg benz(a)pyreen. De eet- of drinkwaar is niet geschikt voor consumptie wanneer dit gehalte wordt overschreden. De aangetroffen hoeveelheid benz(a)pyreen was te hoog.

Analyseresultaat: 28,4 microgram/kg

Toetscriterium: maximaal 1 microgram/kg."

(7). Een schriftelijk bescheid, zijnde een deskundigenverklaring, behorende bij het proces-verbaal met nummer 240003762 van de Voedsel en Warenautoriteit, Keuringsdienst van Waren, Noord, opgemaakt door drs. W.M. Spiegelenberg voornoemd, op 9 maart 2004 gedagtekend en ondertekend door dr. ir. M. Kooijman, zakelijk weergegeven inhoudende:

"Mij is verzocht een verklaring op te stellen inzake de werking en toxiciteit van benz(a)pyreen. Deze stof werd aangetroffen bij laboratoriumonderzoek van het monster [A] nr. 3, voedingssupplement met monsternummer 34189943. Naar aanleiding hiervan heb ik een verklaring opgesteld.

Benz(a) pyreen is de meest toxische policyclische aromatische koolwaterstof (PAK). Na opname van benz(a)pyreen in het lichaam wordt de stof omgezet in diol-epoxiden. Diol-epoxiden kunnen veranderingen in het erfelijk materiaal teweeg brengen en staat aan de basis van kankervorming. Andere PAK's die gelijktijdig met benz(a)pyreen in levensmiddelen voorkomen kunnen eveneens veranderingen in het erfelijk materiaal teweegbrengen. Het Rijks Instituut voor de Volksgezondheid (RIVM) heeft berekend dat het kankerrisico van alle PAK's samen tien keer zo groot is als dat van benz(a)pyreen alleen. Uit een rapportage van het RIVM uit 2001 blijkt dat het toegevoegde risico op kanker bij een levenslange blootstelling aan vijf nanogram benz(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag één kankergeval per miljoen mensenlevens is. Omdat het totale kankerrisico van alle PAK in levensmiddelen tien keer zo groot is als de werking van alleen benz(a)pyreen, kan worden gesteld dat in de praktijk reeds bij levenslange blootstelling aan 0,5 nanogram benz(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag het kankerrisico één kankergeval per miljoen mensenlevens is.

Een levenslange inname van meer dan 0,5 nanogram benz(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag vormt een gevaar voor de gezondheid omdat het risico niet meer als verwaarloosbaar kan worden beschouwd. Uitgaande van een gemiddeld gewicht van een consument van zestig kilogram mag de blootstelling, de inname van benz(a)pyreen per dag, niet meer dan dertig nanogram bedragen.

Het monster bevat 28,4 microgram per kilogram benz(a)pyreen. De consumptie van [A] nr. 3 bedraagt, zoals volgens het etiket wordt aanbevolen, zes capsules. De blootstelling aan benz(a)pyreen bedraagt voor een consument die zes capsules met een gehalte van 28,8 nanogram benz(a)pyreen per dag consumeert, 172,8 nanogram.

De hoeveelheid van 172,8 nanogram per dag overschrijdt de toxicologische grenswaarde van 30 nanogram benz(a)pyreen per dag waarboven een product niet meer als veilig kan worden beschouwd."

Met betrekking tot de feiten 1 primair en 2 primair:

(8). De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van het Hof op 16 november 2006, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven-:

"U houdt mij voor dat uit de stukken zou kunnen worden afgeleid dat de in de tenlastelegging omschreven producten op de markt zijn gebracht en dat ook de data en locaties van monsterneming alsmede de onderzoeksresultaten uit de stukken blijken.

Voorts houdt u mij voor dat uit de verhoren door de Keuringsdienst van Waren, onderdeel van de Voedsel en Warenautoriteit, de verhoren bij de rechter-commissaris en het verhandelde ter zitting de conclusie kan worden getrokken dat die feiten als zodanig niet worden ontkend. Die feiten kloppen."

(9). Een proces-verbaal van verhoor van politie van 16 mei 2003, voor zover inhoudende -zakelijk weergegeven- als de tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 2]:

"Ik bracht hem van de inhoud van proces-verbaal nummer 240003823 op de hoogte. Naar aanleiding daarvan verklaarde hij het volgende:

Als gevolmachtigde van [verdachte] ben ik bevoegd verklaringen af te leggen. Ik erken dat er producten met het merk [A] opgeslagen liggen bij [B]. Deze producten zijn eigendom van [verdachte]"

Overweging ten aanzien van het onder 2 primair bewezenverklaarde

(10). Het onder bewijsmiddel 8 (ik lees hier 9, Sch) weergegeven proces-verbaal van verhoor van [getuige 2] is opgemaakt nadat hij is geconfronteerd met de inhoud van het proces-verbaal met nummer 240003823, ter zake van het onder 1 primair tenlastegelegde feit. Gelet op de datum waarop genoemd verhoor heeft plaatsgevonden en gelet op de - naar het oordeel van het hof - algemene strekking van de verklaring van [getuige 2] is het hof van oordeel dat die verklaring eveneens betrekking heeft op de producten waarop feit 2 primair betrekking heeft.

12. Het Hof heeft in zijn arrest onder het kopje "Bespreking van de verweren" het navolgende overwogen:

"(...)

Voorts is door de vertegenwoordiger van verdachte ter terechtzitting van het hof bestreden dat verdachte 'ondeugdelijke' voedingsupplementen (eetwaren) op de markt heeft gebracht, temeer nu de vervaardiger van de gewraakte producten deze voorzag van een certificaat, waaruit hun deugdelijkheid volgens de vertegenwoordiger bleek. Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De tenlastelegging is gebaseerd op artikel 18 aanhef en onder a van de Warenwet dat ten tijde van de verdachte tenlastegelegde periodes - voor zover hier van belang - als volgt luidde:

'Onverminderd het bij of krachtens de voorgaande artikelen bepaalde is het verboden:

a. eet- of drinkwaren te verhandelen die door hun ondeugdelijkheid de gezondheid of veiligheid van de mens in gevaar kunnen brengen.'

De Memorie van Toelichting bij (het oorspronkelijke) artikel 15 van de Warenwet vermeldt dat onder ondeugdelijke eet- en drinkwaren moet worden verstaan 'waren die bijzondere gebreken bezitten die tot gevaren leiden.'

Deze bijzondere gebreken kunnen kleven aan de soort of aan een individueel waar. Niet reeds een geringe afwijking naar beneden van de aldus bepaalde redelijke verwachting leidt tot een overtreding van deze bepaling. Nodig is dat de afwijking ernstig is - meer dan wat in het normale spel van vraag en aanbod gebruikelijk is (Tweede Kamer, zitting 1981-1982, 17495, nr. 3).

Duidelijk is dat dit artikel uit de Warenwet niet uitgaat van een concrete of harde norm maar slechts de eis stelt van deugdelijkheid. Hierbij moet worden aangetekend dat het stellen van een min of meer vage norm in het recht niet ongebruikelijk is. Deze wijze van regelgeving, dus om een delict in algemene termen te omschrijven, kan noodzakelijk of onvermijdelijk zijn om te voorkomen dat gedragingen die strafwaardig zijn buiten het bereik van de delictsomschrijving vallen (HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14). Zij kan ook onontkoombaar zijn, omdat niet altijd te voorzien is op welke wijze de te beschermen belangen in de toekomst zullen worden geschonden (HR 28 mei 2002, NJ 2002, 483).

Of een vaagheid in een concreet geval geoorloofd is, moet vervolgens beoordeeld worden aan de hand van de vraag of de tot de normadressaat gerichte norm in voldoende mate in materiële regelgeving en beleidsuitgangspunten kenbaar is om in staat te zijn het gedrag daarop af te stemmen.

Met betrekking tot de schadelijkheid en het vóórkomen van benzo(a)pyreen in eetwaren blijkt uit het dossier het volgende:

- in 1987 wordt de stof door het International Agency for Research on Cancer ingedeeld in groep 2a (waarschijnlijk carcinogeen voor mensen);

- de Minister van VWS schrijft in een brief van 15 december 1999 aan de Tweede Kamer dat de aanvaardbaar geachte veilige norm (van inname door de mens) ligt tussen de 20 en 40 nanogram benzo(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag;

- de Minister van VWS scherpt in een brief van 8 mei 2000 aan de Tweede Kamer deze aanvaardbaar geachte veilige norm aan tot 5 nanogram benzo(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag (Tweede kamer, vergaderjaar 1999-2000, 26991, nr. 6);

- in november 2001 brengt het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) een rapport ter zake uit. Uit dit rapport kan een zogenaamde Virtually Safe Dose (VSD) van 5 nanogram benzo(a)pyreen per kilogram lichaamsgewicht per dag afgeleid worden.

Uitgaande van het uit wetenschappelijke studies voortvloeiende gegeven dat het totaal aan polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK's) tienmaal zo kankerverwekkend is als het aandeel van b(a)p alleen, heeft het RIVM de VSD voor b(a)p gedeeld door 10 en deze vastgesteld op 0,5 nanogram b(a)p per kilogram lichaamsgewicht (uit: samenvatting in de Nederlandse vertaling van de pagina's 10 en 11 van genoemd rapport van het RIVM, bijlage 15, van de aan het dossier toegevoegde stukken ten behoeve van de procedure voor de voorzieningenrechter te Den Haag);

- de stof b(a)p komt voor op de 'lijst van kankerverwekkende stoffen en processen' van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als bedoeld in artikel 4.11 van het Arbeidsomstandighedenbesluit (Staatscourant d.d. 1 juni 2001, nr. 104).

In het naar aanleiding van de tussenbeslissing van dit hof van 15 december 2005 opgestelde rapport door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) van 20 januari 2006 vermeldt de gerechtelijk deskundige drs. M.A. Stelling met betrekking tot de geldende normering - zakelijk weergegeven - het navolgende:

Op het moment van de overtreding in 2002 was er geen kwantitatieve norm voor de concentraties b(a)p in voeding en/of voedingssupplementen in Nederland en in de Europese Unie. De algemeen heersende mening was dat er onvoldoende informatie beschikbaar was om een gezondheidskundige norm voor de dagelijkse inname af te leiden. De concentraties b(a)p dienden, in verband met de risico's van de stof, zo laag als praktisch haalbaar gehouden te worden. Wel werd er al gewerkt met normen om de risico's van blootstelling aan polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK), waaronder b(a)p zoveel mogelijk te beperken.

De ter zitting van het hof gehoorde deskundige ir. M. Martena, werkzaam bij de Voedsel en Warenautoriteit te Eindhoven, heeft in zijn - op verzoek van de advocaat-generaal bij dit hof - opgemaakte rapport van 9 november 2006, met betrekking tot het voorkomen, de werking en de toxiciteit van PAK, waarvan b(a)p deel uitmaakt, het volgende vermeld:

'Polycyclische aromatische koolwaterstoffen, ofwel PAK's, zijn een groep van enkele honderden verschillende chemische verbindingen met twee of meer zogenaamde aromatische benzeenringen. Ze ontstaan bij de verbranding van organische substanties. Bij het verbrandingsproces ontstaat een complex mengsel van verschillende PAK's. PAK's komen voor in het milieu, maar ook in voedsel. Sigarettenrook bevat verhoudingsgewijs veel PAK's. Ook ontstaan PAK's bij het grillen en roken van vlees of vis. De mens wordt voortdurend door inademing van verontreinigde lucht als door consumptie van verontreinigd voedsel blootgesteld aan deze stoffen.

PAK's worden als kankerverwekkend voor de mens beschouwd. Benzo(a)pyreen, b(a)p, is een van de zogenaamde zware PAK's met 5 benzeenringen en een belangrijk component van het PAK-mengsel dat in levensmiddelen kan worden aangetroffen. Deze PAK is uitvoerig bestudeerd en wordt gezien als een representatieve modelstof voor het bestuderen van carcinogene PAK's. Het is vastgesteld dat benzo(a)pyreen een genotoxisch carcinogeen is wat betekent dat de stof veranderingen in het DNA kan veroorzaken wat tot kanker kan leiden. Naast b(a)p zijn meerdere PAK's zowel genotoxisch en carcinogeen (Zie pagina's 41-44 van het SCF-rapport (het hof begrijpt: Scientific Committee on Food-rapport)). Stoffen met deze eigenschappen zijn uiterst gevaarlijk doordat blootstelling reeds in zeer lage concentraties de kans op kanker verhoogt. Voor genotoxisch carcinogene stoffen wordt aangenomen dat bij elk niveau van blootstelling een kans op kanker bestaat. In theorie zou een enkel molecuul reeds in staat zijn om één cel om te vormen tot een latente neoplastische cel die uiteindelijk kanker kan veroorzaken. Voor genotoxische carcinogene stoffen kunnen daarom eigenlijk geen veilige blootstellingsniveaus worden afgeleid. Wel kan aan de hand van proefdierstudies een 'Virtual Safe Dose' (VSD) worden afgeleid waarbij één geval kanker extra op een miljoen levenslang blootgestelden optreedt, deze dosis wordt maximaal nog als acceptabel beschouwd.

Bij carcinogenen die niet-genotoxisch werken en dus geen veranderingen veroorzaken in het erfelijk materiaal is het wel mogelijk om een drempelwaarde te bepalen waaronder het carcinogene effect niet optreedt.'

Uit zowel dit rapport, de verklaring van de deskundige Martena ter zitting als uit een eerder aangehaald rapport van de deskundige Stelling van het NFI en haar verklaring ter zitting, moet worden afgeleid dat de norm in de brief van 8 mei 2000 enkel ziet op de hoeveelheid aan zuiver b(a)p, aldus niet gecombineerd met een andere PAK, zodat de conclusie moet luiden dat consumptie van het voedingssupplement - nu ervan moet worden uitgegaan dat daarin ook andere PAK's voorkomen omdat b(a)p is aangetoond - moet worden getoetst aan de norm 0,5 nanogram per kilo lichaamsgewicht per dag. Indien het vanwege verdachte gegeven gebruiksadvies van de in de tenlastelegging opgenomen [A] nr. 3-producten zou worden gevolgd, levert dit een zeer forse overschrijding op van deze norm, zo blijkt uit genoemd rapport van de deskundige Stelling van het NFI.

Hierbij merkt het hof nog op dat onderzoeken die zijn verricht ná de tenlastegelegde periode geen wijziging hebben gebracht in het standpunt aangaande de normering, zij het dat uit een meer recent Europees onderzoek, beschreven in het rapport van de deskundige Martena, zou kunnen worden afgeleid dat de overheid voor een groter risico op het ontstaan van kanker zou kunnen kiezen. Echter, niet is gebleken dat de Nederlandse overheid dit standpunt huldigt. Integendeel, er bestaan juist aanwijzingen dat voor dit soort producten elke toevoeging aan eetwaren van verbindingen als hier bedoeld moet worden vermeden.

Gelet op het voorgaande, in onderling verband beschouwd, is het hof van oordeel dat de in artikel 18 onder a van de Warenwet gebruikte term 'ondeugdelijk' in casu voldoende concreet en kenbaar was om verdachte [verdachte] in staat te stellen haar gedrag daarop af te stemmen.

(...)"

13. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen en de zeer uitvoerige bewijsoverweging in het arrest, in onderlinge samenhang en verband beschouwd, heeft het Hof mijns inziens genoegzaam kunnen afleiden (en ook afgeleid) dat er ten tijde van het plegen van de feiten een kenbare normstelling gold ten aanzien van de hoeveelheid benzo(a)pyreen in eetwaren, waar de verdachte zijn gedrag op had dienen af te stemmen. Door voedingssupplementen op de markt te brengen die een te hoog benzo(a)pyreen-gehalte hadden, heeft de verdachte niet in overeenstemming met de norm gehandeld en daarmee art. 18 aanhef onder a van de Warenwet overtreden. Het in de nadere overweging van het Hof tot uitdrukking gebrachte oordeel dat er destijds wel degelijk een voor de verdachte kenbare norm gold, is dus niet onbegrijpelijk, zodat het middel dient te falen.

14. Voor zover de steller van het middel -naar ik begrijp- nog heeft bedoeld te betogen dat -wil tot een bewezenverklaring van de desbetreffende feiten gekomen kunnen worden- uit de gebezigde bewijsmiddelen naar voren moet komen op welke wijze de norm is/ kan worden vastgesteld, zodat de verdachte zijn gedrag had kunnen afstemmen ten tijde van de gewraakte overtredingen, berust het middel op een opvatting die geen steun vindt in het recht. Het Hof heeft in een nadere overweging -zoals ik eerder heb opgemerkt- zeer uitvoerig uiteengezet hoe het tot de vaststelling is gekomen dat er destijds een kenbare norm gold waaraan de verdachte zich aan had te houden en om tot een bewezenverklaring van de feiten te komen, is -anders dan de steller van het middel wil- niet nodig dat uit de bewijsmiddelen naar voren komt hoe het Hof tot die vaststelling van de norm is gekomen, waarmee de verdachte bekend had moeten zijn ten tijde van het plegen van de feiten. Uit de gebezigde bewijsmiddelen moet de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten kunnen volgen en dit levert in de onderhavige zaak in mijn optiek geen problemen op: als toetsingscriterium van benzo(a)pyreen gold een waarde van 1 microgram b(a)p per kilogram product. De "ondeugdelijkheid" van de voedingssuplementen wordt immers in de bewijsmiddelen voldoende tot uitdrukking gebracht, nu de aangetroffen hoeveelheid benzo(a)pyreen veel te hoog was, te weten resp. 22,5 ug/kg en 28,4 ug/kg, terwijl dit maximaal 1,0 ug/kg mocht zijn(4), waardoor het product door zijn ondeugdelijkheid de gezondheid of veiligheid van de mens in gevaar kan brengen.

15. De bewezenverklaring is voldoende met redenen omkleed.

16. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 5e druk, p. 85 en o.a. HR 13 maart 2001, NJ 2001, 296.

2 Vgl. bijv. de conclusie van AG Machielse in HR 13 mei 2008, LJN: BD1700 en HR 29 januari 2002, LJN: AD7025.

3 Zie o.a. HR 29 januari 2008, LJN: BC2338.

4 Het Hof heeft voor het bewijs gebezigd het proces-verbaal van de VWA, waar bij de beoordeling van de onderhavige zaak als norm is gehanteerd een waarde van 1 microgram b(a)p per kilogram product.