HR, 08-07-2008, nr. 01454/07 P

Nr. 01454/07 P

Mr. Vellinga

Zitting: 20 mei 2008

Conclusie inzake:

[Betrokkene = veroordeelde]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft het door de veroordeelde uit het "medeplegen van oplichting"(1) verkregen voordeel vastgesteld op € 141.458,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 01452/07 P, 01453/07 P en 01454/07 P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens de veroordeelde heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende met redenen heeft omkleed, gelet op een door de verdediging gevoerd verweer betreffende de verdeling van het voordeel.

5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 december 2006 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"In deze zaak heb ik voordeel genoten, maar in elk geval stukken minder dan door de rechtbank is vastgesteld. De oplichting van [slachtoffer 1] heb ik samen met een ander gepleegd en wij hebben het geld gedeeld.

U, voorzitter, loopt met mij een aantal posten door.

(...)

Met betrekking tot post 5.3 zou volgens het rapport mijn voordeel € 135.358,-- bedragen. Dit bedrag klopt niet helemaal.

Met betrekking tot de laatste post wil ik opmerken dat een deel van het ontvangen geld liep via de rekening van mijn dochter en dat een ander deel contant is betaald. Het geld dat op de rekening van mijn dochter is gestort heb ik zelf opgenomen. (...)

De reden dat ik de bankrekening van mijn dochter gebruikte was dat [betrokkene 1] een uitkering kreeg en dat hij (...) dat geld niet op zijn rekening gestort wilde hebben.

Met betrekking tot het opknappen van de woning van [slachtoffer 1] weet ik alle exacte bedragen niet meer. Vooraf zijn wij, [betrokkene 1] en ik, gaan kijken. Bij het kijken bleek ook dat het dak gerepareerd moest worden. Ik heb vervolgens de prijzen aan [slachtoffer 1] doorgegeven en hij ging akkoord. (...)

De van [slachtoffer 1] ontvangen bedragen werden door [betrokkene 1] en mij gedeeld.

(...)

De raadsman voert het woord tot de verdediging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig zijn pleitnota, welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.

(...)

De raadsman verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

Mijn inziens zijn er concrete aanwijzingen dat er geld is gegeven aan [betrokkene 1].

De verdachte verklaart -zakelijk weergegeven- als volgt:

Ik sluit mij aan bij hetgeen mijn raadsman heeft verklaard.

[Betrokkene 1] is familie van een stel worstelaars. [Betrokkene 1] heeft mij aangegeven dat als "ze" uiteindelijk bij mij zouden komen ik mijn mondje dicht moest houden.

Ik ben via [betrokkene 1] bij [slachtoffer 1] terechtgekomen. Op een gegeven moment waren er wel zes mensen aan het werk bij [slachtoffer 1]. [Betrokkene 1] had daar voor gezorgd."

De door de raadsman overgelegde pleitnota houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Het dossier geeft een keurig overzicht van alle betalingen en werkzaamheden die verricht zijn of zouden worden. Echter, het dossier geeft tegelijkertijd een te eenvoudig en onjuist beeld van wie uiteindelijk aangenomen kan worden van de genoemde gelden te hebben genoten.

(...)

Het gehele dossier is gericht op [betrokkene], terwijl ook anderen, met name [betrokkene 1], mee hebben gewerkt aan de verrichte werkzaamheden, alsmede aan de oplichting van [slachtoffer 1].

[Betrokkene] en [betrokkene 1] hebben [slachtoffer 1] samen opgelicht. De uit het misdrijf verkregen gelden zijn dan ook niet alleen door [betrokkene] genoten. [Betrokkene 1] was veel bij [slachtoffer 1] aanwezig en [betrokkene 1] heeft ook direct geld ontvangen van [slachtoffer 1]. Daar komt bij dat [betrokkene 1] ook familieleden inschakelde om werkzaamheden bij deze uit te voeren.

- De contante betalingen

Vastgesteld moet worden dat er ook betalingen aan anderen dan [betrokkene] [zijn] gedaan, terwijl die betalingen wel steeds worden weergegeven als 'gedaan aan [betrokkene]'.

Cliënt stelt dat er meerdere bedragen direct aan [betrokkene 1] zijn gegeven. Dat is ook een voorstelbare situatie. [Betrokkene 1] was immers de uitvoerder. Hij was degene die feitelijk de verrichte werkzaamheden uitvoerde of liet uitvoeren.

[Slachtoffer 1] verklaart over [betrokkene 1]:

"[Betrokkene 1] voerde meestal de door [betrokkene] bedachte werkzaamheden uit. Hij was zo'n beetje de vaste kracht daar."

Wezenlijk daarbij is dat het zeer aannemelijk [is] dat [slachtoffer 1] (...) ook aan [betrokkene 1] betaalde op basis van de eigen verklaringen van die [slachtoffer 1]. Een treffend voorbeeld hiervan is de lening aan [betrokkene 1]. [Slachtoffer 1] zelf zegt:

"Ik heb toen 20.000 gulden aan [betrokkene 1] betaald als lening (...). [Betrokkene 1] zou dit bedrag aan mij de volgende week terug (...) betalen maar dat gebeurde niet." (zie pv van aangifte 4de pagina en ook p.77 bijlage I-B)

[Betrokkene 1] ontving dan ook zelf direct geld van [slachtoffer 1]. Deze betaling staat echter vermeld als 'betaling aan [betrokkene]' in de door [slachtoffer 1] geschreven aantekeningen die bij [betrokkene] werden gevonden (zie bijlage bij het pv).

Cliënt stelt verder nog uitdrukkelijk dat hij niets weet van een behandeling tegen houtworm in de piano. [slachtoffer 1] zelf zegt daarover (p. 77):

"Op 5 juli ben ik benaderd door de dikke man die de eerste maal met [betrokkene] was meegeweest. Ik meen dat de man zich [betrokkene 2] noemde ofzoiets. (...) Ik heb bij die gelegenheid aan die dikke man een geldbedrag van 3000,- Euro betaald."

Dit bedrag klopt niet met wat er in het overzicht wordt genoemd. In ieder geval is er feitelijk aan een ander dan cliënt betaald.

Neem bij dit alles dat [slachtoffer 1] over het algemeen niet zo stellig is als het dossier wil doen geloven in zijn herinnering aan wie hij de betalingen deed. [slachtoffer 1] 'meent' telkens te hebben betaald aan [betrokkene] of [betrokkene 1]. Het dossier spreekt onder punt 5.3 en in bijlage 16 en 17 dan ook wel erg gemakkelijk over betalingen die alleen aan [betrokkene] gedaan zouden zijn.

Conclusie:

Er zijn meerdere aanwijzingen waaruit aannemelijk lijkt dat [betrokkene 1] en zelfs ook anderen net als cliënt contant geldbedragen hebben ontvangen. Nu niet vast is te stellen hoe de verdeling exact is geweest verzoekt cliënt u de contante betalingen ten bedrage van 62.214,57 dan ook slechts voor de helft toe te wijzen ten laste van hem.

WVV 62.214,57 / 2 = 31.107,28

- De bancaire betalingen

Overboekingen in Euro door [slachtoffer 1] aan [betrokkene] op giro [001] (zie bijlage VII dossier):

13-09-2001 31.424,28

14-09-2001 9.076,60

17-10-2001 38.303,86

23-10-2001 13.613,14

24-12-2001 5.445,36

04-04-2002 1.000,00

08-05-2002 1.000,00

Deze overboekingen werden gestort op rekening van [betrokkene 3]. Cliënt haalde dit geld contant op bij de bank en verdeelde het dan met [betrokkene 1]. Op deze manier hoefde bij [betrokkene 1] op die[ns] rekening geen geld te worden gestort en kon deze zijn uitkering behouden. Cliënt verzoekt uw hof dan ook dit bedrag te verdelen.

WVV 99.863,24 / 2 = 49931,62"

6. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Door de raadsman van veroordeelde is aangevoerd, zoals weergegeven in zijn pleitnota, dat van het onder 5.3 vermelde bedrag een gedeelte, groot ruim € 62.000,--, door [slachtoffer 1] contant is betaald, deels aan veroordeelde, deels aan ene [betrokkene 1] en zelfs deels aan anderen. Nu niet exact is vast te stellen welke contante betalingen aan veroordeelde hebben plaatsgevonden dient te worden uitgegaan van de helft van voormeld bedrag, ad € 62.000,--. Dit zelfde dient te gelden voor de bancaire overboekingen op de rekening van de dochter van veroordeelde, aldus nog steeds de raadsman (...).

Het hof acht niet, althans onvoldoende aannemelijk geworden dat aan genoemde "[betrokkene 1]" de helft van het wederrechtelijk verkregen voordeel is toegevallen. Voor de berekening van het wederrechtelijk voordeel zoekt het hof aansluiting bij voornoemd proces-verbaal opgemaakt door [verbalisant 1]. In die berekening is uitgegaan van bedragen die aantoonbaar aan veroordeelde - rechtstreeks of via zijn dochter - zijn betaald. Het hof acht de berekening in het rapport van de Vereniging Eigen Huis betrouwbaar en zal die uitkomsten volgen.

Het hof schat het voordeel als volgt:

- met betrekking tot post 5.1.1, kasopnamen bij de Fortisbank op 3 december 2002 van totaal € 9.600,--, gepleegd met [betrokkene 4], pondspondsgewijze verdeling € 4.800,--

- met betrekking tot post 5.1.2, kasopnamen bij de Postbank ten name van [betrokkene 5]- 1.300,--

- met betrekking tot post 5.3., oplichting van [slachtoffer 1], netto afgerond - 135.358,-- +

totaal € 141.458,-- "

7. De aanvulling op de bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"(...) ten aanzien van 5.3 - oplichting [slachtoffer 1]

3. het op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van verhoor -gevoegd in de ordner met de stukken van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (bijlage I-B, blz. 65 e.v.) - gesloten op 20 januari 2003, door [verbalisant 2 en 3], beiden brigadier-rechercheur van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van veroordeelde:

Ik heb een renovatie uitgevoerd bij [slachtoffer 1] aan de [a-straat 1] te [plaats]. Met betrekking tot betalingen van [slachtoffer 1] in relatie tot deze renovatie zijn een reeks bedragen contant betaald maar door [slachtoffer 1] zijn ook een aantal betalingen middels de giro betaald. Ik heb [slachtoffer 1] daarvoor het gironummer van mijn dochter [betrokkene 3] opgegeven. Ik kon middels de giromaatpas van [betrokkene 3] geld van haar rekening halen omdat ik beschikte over de pincode. [Betrokkene 3] heeft absoluut geen wetenschap gehad van deze gang van zaken.

4. het op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aangifte -gevoegd in de ordner met de stukken van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (bijlage I-B, blz. 74 e.v.) - gesloten op 20 januari 2003, door [verbalisant 2], brigadier-rechercheur van politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- de verklaring van [slachtoffer 1]:

Ik bewoon het pand aan de [a-straat 1] te [plaats].

Op een zekere dag werd ik gebeld door een man. Deze man vertelde mij tijdens het telefoongesprek dat hij in de omgeving van mijn woning aan het werk was en gezien had dat mijn woning mogelijk aan renovatie toe was en hij bood zijn diensten aan. In de maand september 2001 is [betrokkene] met een andere mij onbekende man naar mijn woning gekomen om de situatie rond het dak te bekijken. [Betrokkene] stelde voor dat het hele dak vernieuwd diende te worden. Verder sprak [betrokkene] met mij over de algehele staat van de woning. [Betrokkene] liet mij zien dat op diverse plaatsen de vitrage en gordijnen vergaan waren, behang van de muren kwam en verf nodig aan vervanging toe was. Voorts adviseerde hij mij her en der in de woning het stucwerk te vervangen. [Betrokkene] hield mij voor dat indien ik de door hem voorgestelde renovatie zou laten uitvoeren de waarde van de woning veel hoger zou worden en de renovatie eigenlijk terug verdiend kon worden. Ik merkte dat [betrokkene] zeer overtuigend en dwingend (met overreding) sprak en ben toen voor zijn verkoopverhaal gezwicht.

Ik heb alle overeengekomen overeenkomsten aan [betrokkene] betaald. [betrokkene] heeft mij door een veelheid aan samenweefsels van verdichtselen bewogen tot betaling van enorme geldbedragen met een totale omvang van circa € 170.000,--.

Ik voel mij door de handelwijze van [betrokkene] ernstig benadeeld, zeker tegen de achtergrond dat de overeengekomen werkzaamheden niet of buitengewoon pover zijn uitgevoerd en zeker niet het geldbedrag waard zijn hetgeen ik aan [betrokkene] heb moeten betalen.

5. een rapport met bijlagen, gedateerd 6 maart 2003, opgemaakt door [betrokkene 6], bouwtechnische ledenservice van de Vereniging Eigen Huis - gevoegd in de ordner met de stukken van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (bijlage I-A, blz 375 e.v.) - door het hof te bezigen als schriftelijke bescheiden als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, houdende - zakelijk weergegeven-:

Bouwkundige inspectie uitgevoerde werkzaamheden en beoordelen van de kosten (nacalculatie) uitgevoerde verbouwing van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats].

In een bijlage is aangegeven welke werkzaamheden wel en niet zijn uit[ge]voerd. De prijzen zijn gebaseerd op gemiddelde prijzen en geven een indicatie wat de verbouwing had mogen kosten. De prijzen zijn gehaald uit de Elsevier beheer en onderhoud (budgetbeheer). Het prijspeil is van medio 2002 en inclusief kosten materiaal, arbeid, algemene kosten, winst en risico.

Redelijk bedrag voor de uitgevoerde werkzaamheden, totaal € 26.718,03 inclusief BTW.

6. het op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal inzake wederrechtelijk verkregen voordeel, gesloten op 4 september 2003, door [verbalisant 1], buitengewoon opsporingsambtenaar, werkzaam als financieel rechercheur, houdende -zakelijk weergegeven- het relaas van verbalisant:

Op 10 december 2002 werd een doorzoeking verricht in de woning van [betrokkene]. Tijdens de doorzoeking werden er in de slaapkamer van de dochter van [betrokkene], genaamd [betrokkene 3], een handgeschreven rekening met daarop betalingen aan [betrokkene] aangetroffen.

Nader onderzoek leverde op dat door [slachtoffer 1], wonende aan de [a-straat 1] te [plaats], zeer grote sommen geld zijn betaald op de girorekening van [betrokkene 3].

Uit de aangifte van [slachtoffer 1] blijkt onder andere dat [betrokkene] zijn woning renoveerde en dat er (...) naast contante betalingen (...) girale betalingen zijn gedaan aan [betrokkene 3].

Aan de hand van bijlage VII (handgeschreven overzicht door [slachtoffer 1] van de uitgaven met betrekking tot de renovatie van zijn woning en bankafschriften) en bijlage VIII (giroafschriften van [betrokkene 3]) zijn overzichten gemaakt waarin de betalingen van de benadeelde aan [betrokkene] en/of [betrokkene 3] worden weergegeven. Uit de overzichten XVI (als bijlage I aan deze aanvulling gehecht) en XVII (als bijlage II aan deze aanvulling gehecht) kan worden verondersteld dat door [slachtoffer 1] in de jaren 2001 en 2002 een bedrag van € 162.076,81 aan [betrokkene] en/of [betrokkene 3] is overgemaakt/betaald.

Op 5 februari 2003 neemt [betrokkene] contact op met brigadier [verbalisant 2]. In dat gesprek benadrukt [betrokkene] nadrukkelijk dat hij verantwoordelijk was voor het geld dat door [slachtoffer 1], via de Postbankrekening van zijn dochter, werd gestort.

(...)

Derhalve bedraagt het door [betrokkene] genoten wederrechtelijk verkregen voordeel:

- totaal van de betalingen van [slachtoffer 1] € 162.076,81

- kosten werkzaamheden na bouwkundige Inspectie - € 26.718,03 -

afgerond € 135.358,- -

8. Het middel heeft met name betrekking op de vaststelling van het voordeel verkregen door de oplichting van [slachtoffer 1]. Omdat het Hof niet aannemelijk achtte dat van de door de veroordeelde van [slachtoffer 1] ontvangen bedragen na aftrek van een in het rapport van de Vereniging Eigen Huis als daarin geraamde redelijke kosten voor de verbouwing (bewijsmiddel 5) een deel is uitgekeerd aan "[betrokkene 1]" heeft het Hof het ter zake van die oplichting door de veroordeelde verkregen voordeel bepaald op de door hem van [slachtoffer 1] ontvangen bedragen onder aftrek van genoemde kosten.

9. Het gevoerde verweer noopte het Hof niet zijn oordeel nader te motiveren. Van de verdediging mag worden gevergd dat zij concreet en gemotiveerd uiteenzet waarom het verkregen voordeel beperkter is dan uit de stukken, in het bijzonder de - door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde - financiële rapportage, voortvloeit.(2) Aan die eis voldoet het verweer niet. Het blijft steken in algemeenheden zonder dat enig concreet bedrag of enig concreet bewijs van betaling aan "[betrokkene 1]" wordt genoemd. Dat klemt temeer nu de door het Hof in aanmerking genomen kosten naast materiaalkosten onder meer arbeidskosten inhouden en daarmee een beloning voor mededaders. Het in de toelichting op het middel genoemde HR 7 december 2004, NJ 2006, 63 maakt het voorgaande niet anders. In rov. 3.3.2 van dat arrest neemt de Hoge Raad immers tot uitgangspunt dat ook in geval van meer daders het door iedere dader verkregen voordeel wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en dat pas als deze - anders dan in het onderhavige geval - geen uitsluitsel kunnen geven kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend."(3)

10. Ik merk nog op dat de onderhavige zaak wezenlijk verschilt van die in HR 16 januari 2007, NJ 2007, 70, waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen. Daar oordeelde de Hoge Raad dat het Hof de medeplichtige bij gebrek aan inzicht in de werkelijke verdeling niet zonder meer buiten de pondspondsgewijze verdeling had mogen laten. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Het Hof heeft immers voldoende aanwijzingen voor een andere verdeling van het voordeel aanwezig geacht.

11. Het middel faalt.

12. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat geen rekening behoefde te worden gehouden met een aan de benadeelde partij toegekende vordering.

13. De pleitnota in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"- Vordering benadeelde partij en schadevergoedingsmaatregel

Cliënt werd door uw hof onder meer veroordeeld tot betaling van 40.000 Euro aan de benadeelde partij, [slachtoffer 1].

Het betreffende arrest is nog niet onherroepelijk, aangezien de cassatie nog loopt. Echter, van de zijde van cliënt is in cassatie slechts opgekomen tegen de afwijzing van het verzoek om een (hernieuwde) deskundigerapportage.

De toegekende schadevergoeding van [slachtoffer 1] zal naar verwachting niet substantieel wijzigen en vroeg of laat effectief van het te ontnemen bedrag afgehaald kunnen worden. Cliënt verzoekt u dan ook nu al rekening te houden met deze schadevergoeding en deze in mindering te brengen bij het te ontnemen bedrag."

In de pleitnota werd voorts gewezen op art. 36e lid 6 Sr en op HR 9 september 1997, NJ 1998, 90.

14. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"Door de raadsman is tevens aangevoerd dat bij de schatting van het voordeel rekening gehouden dient te worden met de in de strafzaak aan veroordeelde opgelegde schadevergoedingsmaatregel.

Het hof stelt vast dat veroordeelde bij voormeld arrest onder meer is veroordeeld tot betaling van € 40.000,-- aan de benadeelde partij, [slachtoffer 1], ter voldoening van de schade. Tegen dit arrest is door veroordeelde op 14 juni 2005 beroep in cassatie ingesteld. Doordat de Hoge Raad der Nederlanden nog geen beslissing op het ingestelde cassatieberoep heeft gegeven is de uitspraak niet in kracht van gewijsde gegaan. Daarom zal het hof thans het bedrag van de toegewezen vordering aan de benadeelde partij niet in mindering brengen bij de bepaling van de omvang van het voordeel."

15. In aanmerking genomen dat het verzoek om bij de bepaling van het te betalen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel rekening te houden met de aan de benadeelde partij [slachtoffer 1] te betalen schadevergoeding, slechts was onderbouwd met de mededeling dat deze naar verwachting niet substantieel zou wijzigen, en veroordeeldes raadsman er niettemin niet in heeft voorzien dat de veroordeelde erkende het opgelegde of een ander bedrag aan schadevergoeding aan de benadeelde partij schuldig te zijn, was het Hof niet gehouden nader te motiveren waarom het geen gebruik maakte van zijn bevoegdheid(4) de nog niet onherroepelijk toegekende schadevergoeding in mindering te brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel werd geschat.(5)

16. Het middel faalt.

17. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof een verweer betreffende de draagkracht van de veroordeelde ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft verworpen.

18. De pleitnota in hoger beroep houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"- Draagkracht:

Cliënt verzoekt uw hof bij het vaststellen van het te ontnemen bedrag uitdrukkelijk rekening te houden met zijn persoonlijke omstandigheden, waardoor hij niet of nauwelijks draagkracht heeft, en ook niet te verwachten valt dat die draagkracht in de toekomst zal verbeteren. De volgende feiten en omstandigheden zijn daarbij van belang:

- Arbeidsongeschiktheid

Cliënt is arbeidsongeschikt. Hij heeft alleen inkomen uit een AOW(6) uitkering ter hoogte van 866,96 netto (bijlage UWV afschrift d.d. 17 oktober 2006).

Gelet op zijn (geestelijke) gezondheid kan niet verwacht worden dat hij binnen afzienbare tijd een vast inkomen zal kunnen genereren uit werk.

- Gezondheid

Cliënt loopt bij meerdere hulpverleners vanwege psychische problemen (zie ook de pleitnotities in hoger beroep van de strafzaak en de bijlagen van de huidige hulpverleners.). Uit de bijlagen blijkt dat cliënt geen goede gezondheid heeft en aangenomen moet worden dat hij niet meer aan het arbeidsproces zal mee kunnen doen.

- Schuldsaneringsregeling

Cliënt heeft een hoge schuldenlast en hij is bij vonnis van de rechtbank Utrecht d.d. 18 oktober 2006 toegelaten tot de schuldsaneringsregeling.

Volgens het rapport van de Schuldhulpverlening d.d. 25 augustus 2006 heeft cliënt schulden ter hoogte van 102.970,01 (bijlage Specialistische Dienstverlening Nieuwegein, [betrokkene 7], Consulent Schuldhulpverlening).

- Te verwachten executie vrijheidsstraffen

Cliënt zal in de nabije toekomst naar verwachting nog enkele gevangenisstraffen moeten uitzitting. Hij ontving eergisteren een oproeping om zich te melden bij een PI. In aanvulling op de u bekende documentatie van cliënt som ik de te verwachten straffen nog op:

(...)

Cliënt zal naar verwachting feitelijk zo'n 3 jaar in de gevangenis moeten zitten in de nabije toekomst.

- Cliënt is de alleenstaande vader van 1 kind.

Het onderhoud van zijn kind zal hem ook voor zorgen en kosten plaatsen.

Samenvattend:

De draagkracht van cliënt en de te verwachten draagkracht in de toekomst geeft aanleiding tot matiging van het te ontnemen bedrag."

De veroordeelde heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep voorts het volgende verklaard:

"Ik ben alleenstaand en heb het co-ouderschap over één kind. Ik zit in de WAO en ik ontvang maandelijks € 830,--. Tevens zit ik vanaf oktober 2006 in de schuldsanering. De toegewezen vordering benadeelde partij is niet bij de schuldsanering opgenomen.

Ik ben in behandeling bij "De Waag" en daarnaast loop ik bij de psychiater. Eén maal per drie weken heb ik een afspraak met mijn psychiater. De behandeling bij "de Waag" duurt minimaal nog vierentwintig weken."

19. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

"De verplichting tot betaling aan de staat

Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden van de [v]eroordeelde, met name zijn draagkracht - veroordeelde ontvangt een uitkering - acht het hof thans onvoldoende redenen aanwezig voor de aanname dat veroordeelde, ook in de toekomst, niet in staat zal zijn om het ontnemingsbedrag te betalen."

20. In beginsel dient de draagkracht aan de orde te worden gesteld in de executiefase. Daarbij geldt niet meer de voorheen bestaande beperking dat de omstandigheden waarop de betrokkene zich beroept, zich na de uitspraak in het ontnemingsgeding moeten hebben voorgedaan of dat deze de rechter ten tijde van de uitspraak niet of niet volledig bekend waren. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (HR 27 maart 2007, NJ 2007, 195).

21. 's-Hofs motivering houdt in dat het de (aangevoerde) persoonlijke omstandigheden van de veroordeelde onder ogen heeft gezien en heeft geoordeelde dat er op het moment van behandeling van de zaak in hoger beroep onvoldoende redenen aanwezig waren om er reeds toen vanuit te gaan dat de veroordeelde ook in de toekomst niet in staat zou zijn om het ontnemingsbedrag te betalen. Dat oordeel niet onbegrijpelijk(7) en behoeft geen nadere motivering.(8) In aanmerking dient immers te worden genomen dat de veroordeelde is geboren in 1963 en dat hij niet heeft gesteld dat de ziekte waaraan hij lijdt van dien aard is dat hij nimmer meer in staat zal zijn te werken.

22. Het middel faalt.

23. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

24. Aan het slot van de toelichting op het tweede middel wordt gesteld dat het arrest van het Hof in de strafzaak inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan. Kennelijk wordt hier gedoeld op HR 13 februari 2007, 01016/06, waarbij het cassatieberoep in veroordeeldes strafzaak werd verworpen, ook voor zover het betrekking mocht hebben gehad op de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij ten bedrage van € 40.000. Daarom wordt de Hoge Raad verzocht het ontnemingsbedrag te verminderen met € 40.000. Nu de vordering voor een bedrag van € 40.000 is toegewezen ter zake van medeplegen van oplichting, het uit dat feit verkregen voordeel méér dan € 40.000 bedraagt en art. 440 lid 1 Sv vernietiging op de verzochte grond niet onmogelijk maakt lijkt mij inwilliging van het verzoek gelet op het ongeclausuleerde art. 36e lid 6 Sr mogelijk en praktisch.(9) Zo wordt voorkomen dat van de weg van art. 577b Sv gebruik zou moeten worden gemaakt.

25. Gronden waarop de Hoge Raad overigens gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft het aan de Staat te betalen bedrag, tot bepaling van dat bedrag op € 101.458,- en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Het Hof rekent in het betreden arrest voorts voordeel toe aan de posten 5.1.1. en 5.1.2. Dat voordeel lijkt betrekking te hebben op een in de strafzaak ad informandum gevoegd feit (zie het arrest in de strafzaak, p. 3 en de pleitnota in hoger beroep, p. 2). Ik laat dit punt hier verder rusten, nu het voor de beoordeling van de middelen niet van belang is.

2 Vgl. HR 25 juni 2002, NJ 2003, 97, HR 24 april 2007, LJN AZ4724 en HR 19 februari 2008, LJN BC4464 over de uit een redelijke en billijke verdeling van de bewijslast voortvloeiende eisen die worden gesteld aan de onderbouwing van een verzoek tot het horen van getuigen

3 Zie ook HR 10 oktober 2006, LJN AY7386.

4 HR 9 september 1997, NJ 1998, 90, HR 8 mei 2001, NJ 2001, 456

5 Zie over responsieplichtige verweren in ontnemingszaken de conclusie van A-G Wortel voor HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124, m.nt. Pme.

6 Gelet op de geboortedatum van de veroordeelde zal een WAO-uitkering bedoeld zijn.

7 Vgl. HR 27 maart 2007, NJ 2007, 195.

8 Overeenkomstig art. 577b io. 561 Sv kan het Openbaar Ministerie uitstel van betaling en/of betaling in termijnen toestaan.

9 Vgl. HR 11 april 2000, LJN AA5438, NJ 2000, 590, rov. 4.6, HR 12 februari 2008, LJN BB7108, rov. 3.3.