HR, 01-07-2008, nr. 01114/07

Nr. 01114/07

Mr Machielse

Zitting 13 mei 2008

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft verdachte op 8 augustus 2006 wegens "poging tot oplichting" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf van 120 uur subsidiair 60 dagen hechtenis.

2. Namens verdachte heeft Mr. G. Altena, advocaat te Arnhem, cassatie ingesteld. Mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

3.1. Het middel klaagt dat het hof het verweer, inhoudende dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk diende te worden verklaard in de vervolging omdat in strijd met de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude is gedagvaard, ten onrechte althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.

3.2. Het hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

"zij in de periode van 1 oktober 1999 tot 1 juli 2000 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen en/of door een samenweefsel van verdichtsels, het Landelijk instituut sociale verzekeringen, althans Cadans Uitvoeringsinstelling B.V., te bewegen tot de afgifte van een (volledige) uitkering en/of een nabetaling van een uitkering bij of krachtens de AAW/WAO, althans een hogere uitkering bij of krachtens de AAW/WAO dan de uitkering die zij reeds van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, althans Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. heeft/had ontvangen

hebbende zij, verdachte, met vorenomschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid:

- voorgewend/gezegd dat zij, verdachte, als werkneemster (volledig) ziek en/of (vervolgens) arbeidsongeschikt geworden was na een dienstverband van 40 uren per week bij de Stichting Kibra Hacha en

- een arbeidsovereenkomst (via haar advocaat Mr. Brunklaus) aan Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. doen toekomen, welke arbeidsovereenkomst (valselijk) vermeldt dat zij, verdachte, met ingang van 1 februari 1984 als directie-secretaresse in dienst zou treden bij de Stichting Kibra/Hacha met een werktijd van 40 uur per week en

- een (gedeelte van een) Arbeidsverledenformulier van de BVG (via haar advocaat mr. Brunklaus) aan Cadans doen toekomen, welk Arbeidsverledenformulier (valselijk) vermeldt dat zij van 1 februari 1984 tot en met 28 april 1987 een dienstverband was aangegaan met de werkgever Kibra Hacha aan de Zonnebaan te Utrecht

zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid"

3.3. Het hof heeft het door de raadsvrouw gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

"De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in zijn strafvervolging en dat de beslissing van het gerechtshof te Amsterdam en de rechtbank Utrecht ten aanzien van dit aspect niet gevolgd hoeft te worden. Een verwijzing is geen einduitspraak, zodat het hof opnieuw omtrent de niet-ontvankelijkheid kan oordelen.

Onderhavig feit, waarin het gaat om een poging, valt onder de reikwijdte van de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude. Uitgangspunt is dat er een vaststelling moet zijn van het nadeel dat door de uitkerende instantie daadwerkelijk is geleden. In het rapport van de betreffende instantie staat expliciet dat er in dit geval geen nadeel is ontstaan. Gelet op het voorgaande heeft het openbaar ministerie het vertrouwensbeginsel geschonden door in strijd met de Aanwijzing verdachte te dagvaarden.

Het hof overweegt als volgt.

De politierechter Utrecht heeft op 27 maart 2002 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging. De officier van justitie heeft vervolgens tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Het hof Amsterdam heeft bij arrest van 16 mei 2003 het openbaar ministerie ontvankelijk verklaard, waarna de zaak is teruggewezen naar de rechter in eerste aanleg te Utrecht. Het hof is evenals de raadsvrouw van oordeel dat in dit stadium afgeweken kan worden van het standpunt van het gerechtshof te Amsterdam, aangezien een dergelijke verwijzing geen einduitspraak inhoudt. Na terugwijzing kan er eventueel weer geappelleerd worden, waarbij opnieuw een oordeel van het hof kan worden uitgelokt over de in het geding zijnde voorvraag.

Zoals reeds in het arrest van 16 mei 2003 van het gerechtshof te Amsterdam is vermeld was in de tenlastegelegde periode de Richtlijn voor het doen van aangifte, het opmaken van proces-verbaal, de vervolging en het strafvorderingsbeleid inzake fraude met sociale uitkeringen (vastgesteld op 20 november 1996) - hierna: Richtlijn - van kracht. Van fraude was volgens deze Richtlijn sprake bij het plegen van onder meer een delict, genoemd in artikel 326 Wetboek van Strafrecht. Op 1 januari 2001 is de Richtlijn komen te vervallen bij het in werking treden van de huidige Aanwijzing sociale zekerheidsfraude (hierna: Aanwijzing). Ten aanzien van het overgangsrecht bepaalt de Aanwijzing dat zij geldt vanaf het moment van inwerkingtreding (1 januari 2001) voor alle zaken waarin nog geen dagvaarding is uitgebracht. In het onderhavige geval is de inleidende dagvaarding op 14 januari 2002 uitgebracht en op 22 januari 2002 betekend. Voor zover het feitencomplex daarvoor in aanmerking komt, is derhalve de Aanwijzing hierop van toepassing. Uit de Aanwijzing blijkt niets over een gewijzigd inzicht van de aanwijzinggever omtrent het bereik van het fraudebegrip, dan wel een bedoeling de definitie hiervan te verruimen.

Het hof is van oordeel dat de Aanwijzing mede van toepassing is in die gevallen waarin het door tijdige ontdekking van het (strafbare) feit niet tot uitkering is gekomen en daarmee niet tot 'nadeel' zoals bedoeld in de Aanwijzing. Het hof baseert zijn oordeel op de in paragraaf 2 van de Aanwijzing beschreven draagwijdte en strekking ervan. Kort gezegd is de Aanwijzing van toepassing op het opsporings-, vervolgings- en strafvorderingsbeleid met betrekking tot fraude met uitkeringen, verstrekt krachtens de sociale zekerheidswetgeving. Blijkens de in paragraaf 2 van de Aanwijzing opgenomen toelichting is het voor de toepassing van de Aanwijzing beslissend of de zaak materieel onder de in die paragraaf gegeven definitie van 'sociale zekerheidsfraude' valt en doet het daarbij niet ter zake ten titel van welke strafbepaling wordt opgespoord en vervolgd. In het algemeen wordt onder misdrijven tevens verstaan voorbereiding van en poging tot misdrijf, alsmede de vormen van deelneming tenzij het tegendeel blijkt. In de Aanwijzing is wel een uitzondering gemaakt voor deelnemingsvormen, maar niet voor de andere uitbreidingen van de werkingssfeer van het begrip misdrijf. De poging tot oplichting, zoals zij aan de verdachte is tenlastegelegd, valt derhalve onder de werking van de Aanwijzing.

De raadsvrouw heeft terecht betoogd dat het nadeel dat door de uitkerende instantie daadwerkelijk is geleden, in casu niet aanwijsbaar is. Echter, nu het in het onderhavige geval gaat om een poging, is het hof van oordeel dat een redelijke uitleg van de Aanwijzing met zich meebrengt dat uitgegaan dient te worden van het potentiële benadelingsbedrag. Dit potentiële benadelingsbedrag ligt ruim boven de grens voor vervolging. Op grond van het bovenvermelde verwerpt het hof het verweer en acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in zijn strafvervolging."

3.4. Het middel klaagt dat het hof ten onrechte de Aanwijzing heeft uitgelegd in de zin dat hieronder tevens moet worden begrepen het potentiële benadelingsbedrag. Volgens de Aanwijzing wordt slechts strafvorderlijk opgetreden in geval van een vastgesteld benadelingsbedrag van fl. 12.000,- of meer - onder nadeel verstaat de Aanwijzing het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie is gekomen - terwijl in casu geen sprake is geweest van daadwerkelijk geleden nadeel, nu het immers slechts om een poging tot oplichting gaat. Mede gelet op andere richtlijnen waarin wel een onderscheid wordt gemaakt tussen voltooid delict en poging, dient het ervoor te worden gehouden dat in een geval als het onderhavige, indien sprake is van een poging, strafvorderlijk optreden achterwege wordt gelaten, aldus het middel.

3.5. De Aanwijzing sociale zekerheidsfraude(1) houdt, voor zover thans van belang, het volgende in:

"2. Reikwijdte en definities

Deze aanwijzing bestrijkt het opsporings-, vervolgings- en strafvorderingsbeleid met betrekking tot fraude met uitkeringen, verstrekt krachtens de sociale zekerheidswetgeving. De beleidsregels voor het requireerbeleid zijn opgenomen in de bij deze aanwijzing behorende richtlijn voor strafvordering sociale zekerheidsfraude (reg. nr. 2000R006).

Sociale zekerheid: uitkeringen verstrekt krachtens werknemersverzekeringen, volksverzekeringen en sociale voorzieningen.

Sociale zekerheidsfraude: het verstrekken van onjuiste en/of onvolledige gegevens dan wel het verzwijgen of niet (tijdig) verstrekken van voor de bepaling van het recht op uitkering relevante gegevens, met als gevolg dat een uitkering geheel of ten dele ten onrechte wordt verstrekt.

Voor de toepassing van deze aanwijzing is beslissend of de zaak materieel onder deze omschrijving valt en doet niet terzake ten titel van welk(e) strafbepaling(en) wordt opgespoord en vervolgd.

Toelichting:

Opsporing en vervolging zullen in het algemeen geschoeid zijn op art. 225 WvSr, de bijzondere strafbepalingen, opgenomen in de sociale zekerheidswetgeving (goeddeels gevallen van vóór de inwerkingtreding van de Wet concentratie strafbaarstelling frauduleuze gedragingen), de artt. 227 a en 227 b, of art. 447 c en 447 d WvSr. In een enkel geval wordt art. 326 WvSr nog wel gehanteerd.

Deze aanwijzing is niet van toepassing op de opsporing en vervolging van personen, verdacht van het plegen van of deelneming aan sociale zekerheidsfraude of van het plegen van strafbare feiten, die met sociale zekerheidsfraude samenhangen en op wie de (inmiddels in de bijzondere wetten geïncorporeerde) Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (hierna Wet BMTI) niet van toepassing is.

Toelichting:

Hij, die geen normadressaat is van de Wet BMTI, is dat ook niet van deze aanwijzing. Aan plegers-niet uitkeringsgerechtigden, deelnemers en begunstigden kan in het algemeen geen bestuurlijke boete worden opgelegd. Het strafrecht is hier derhalve niet complementair, maar het enige handhavingsinstrument. Indien deze aanwijzing onverkort op deze categorie personen van toepassing zou zijn, zou, bij fraude met een nadeel onder de € 6.000,-, noch een bestuurlijke, noch een strafrechtelijke reactie plaatsvinden. Dat zou ongewenst zijn, nu de personen die deze bepaling regardeert zich schuldig hebben gemaakt aan (veelal: lucratieve) strafbare feiten. Deze beperking in reikwijdte kende de voorgaande richtlijn eveneens - zij het impliciet, aldus de HR in zijn arrest van 8 juli 1998, NJ 1998, 878.

Bij de vervolging van deze personen kan het in de rede liggen bij de bepaling van de strafsoort en -maat aansluiting te zoeken bij de richtlijn voor strafvordering of - bij een nadeel onder de € 6.000 bij het (nieuwe) Boetebesluit.

(...)

Opsporing/vervolging:

1. Uitgangspunten

1.1. 'Nadeel'

Uitgangspunt voor de opsporing, de vervolging en het strafvorderingsbeleid is de ernst van de zaak, uitgedrukt in de omvang van het nadeel, dat door de uitvoerende instantie(s) door de gepleegde fraude is geleden.

Onder het nadeel in de hierboven bedoelde zin wordt verstaan het brutobedrag dat ten onrechte ten laste van de uitvoerende instantie(s) is gekomen. Afgedragen of af te dragen loonbelasting en eventuele premies zijn derhalve in het nadeel begrepen.

1.2. Twee categorieën

I. Een nadeel kleiner dan € 6.000.

II. Een nadeel van € 6.000 of meer.

(...)

1.8 In beginsel vervolging bij categorie II-zaken

Het OM stelt in zaken behorend tot categorie II, in beginsel steeds vervolging in. (...)"

3.6. De relevante inhoud van het in de Aanwijzing genoemde HR 8 juli 1998, NJ 1998, 878, luidt als volgt:

"4.3.1. In deze op 1 april 1993 in werking getreden Richtlijn voor het doen van aangifte of het opmaken van proces-verbaal ter zake van fraude met sociale uitkeringen (hierna: de Richtlijn) wordt onder "fraude met uitkeringen" verstaan: "het ten onrechte of tot een hoog bedrag ontvangen van een uitkering als gevolg van het verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen dan wel het ten onrechte in het geheel niet verstrekken van inlichtingen aan een uitvoeringsorgaan van de sociale zekerheid". Blijkens de inleiding van de Richtlijn geldt als uitgangspunt van het handhavingsbeleid dat het administratiefrechtelijke en het strafrechtelijke traject op elkaar moeten worden afgestemd en dat cumulatie van administratieve en strafrechtelijke sanctionering dient te worden vermeden.

4.3.2. Doel van de in de Richtlijn onder 4 opgenomen centrale vaststelling van de uitgangspunten voor het doen van aangifte dan wel opmaken van proces-verbaal is eenheid te bereiken in de wijze van afhandeling van zaken in het gehele land. De Richtlijn houdt daaromtrent in:

"Deze eenheid dient primair in kwalitatieve zin te worden opgevat. Verzekerd moet zijn dàt in alle gevallen van geconstateerd misbruik daartegen door of vanwege de overheid wordt opgetreden. Daarnaast is van belang dat in het hele land dezelfde criteria c.q. wegingsfactoren worden gehanteerd voor de beantwoording van de vraag met welk sanctiestelsel (administratief of strafrechtelijk) wordt opgetreden. Het bereiken van eenheid in die zin is het doel van het formuleren van de volgende uitgangspunten."

Bepalend voor de wijze van afdoening is ingevolge de Richtlijn "de ernst van een zaak, uitgedrukt in omvang van de benadeling, kenmerken van de persoon van de dader (verdachte) en kenmerken van de daad (het feit)". Wat de omvang van de benadeling betreft wordt een aantal categorieën onderscheiden (beneden f 6000; tussen f 6000 en f 12 000 en boven dit laatste bedrag). In zaken waarin overeenkomstig de Richtlijn geen aangifte wordt gedaan en geen proces-verbaal wordt opgemaakt dient het uitvoeringsorgaan zelf tot administratieve afhandeling dan wel sanctionering over te gaan en dit geldt ook voor de zaken die op grond van de prioriteitsbepalingen niet door het openbaar ministerie worden geaccepteerd. In de door de procureurs-generaal vastgestelde en eveneens op 1 april 1993 in werking getreden Richtlijn voor het strafvorderingsbeleid inzake fraude met sociale uitkeringen (Stcrt. 1993, 63) zijn, onder verwijzing naar de Richtlijn, "de uitgangspunten voor transactie dan wel eis ter terechtzitting bij sociale zekerheidsfraude" vastgesteld.

4.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat deze beide richtlijnen niet zien op een geval als het onderhavige, waarin het niet gaat om degene die als gevolg van een door middel van valsheid in geschrift gedane onjuiste of onvolledige opgave aan het uitvoeringsorgaan ten onrechte of tot een te hoog bedrag een uitkering heeft ontvangen, maar om degene die bedoelde valsheid in geschrift heeft uitgelokt. Aan laatstgenoemde kan immers niet terzake van die uitlokking door het uitvoeringsorgaan een administratieve sanctie worden opgelegd en van een administratiefrechtelijk traject als in de Richtlijn bedoeld is dan ook geen sprake.

Het Hof heeft dus terecht het hiervoor onder 4.1.1 weergegeven verweer verworpen, zodat de middelen, die zich tegen deze verwerping richten, ongegrond zijn."

3.7. De eerste vraag die beantwoording verdient is of op verdachte de Wet boeten, maatregelen en terug- en invordering sociale zekerheid (Wet BMTI; Wet van 25 april 1996, Stb. 1996, 248) van toepassing is. Deze wet introduceerde in de sociale zekerheid een uniform stelsel van administratieve sancties, van terugvordering van ten onrechte betaalde uitkeringen en van invordering daarvan. Artikel 80 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering verplicht in het eerste lid ieder die aanspraak maakt op of in het genot is van een arbeidsongeschiktheidsverzekering om aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen op een verzoek van die kant of onverwijld uit eigen beweging mededeling te doen van alle feiten of omstandigheden waarvan het redelijkerwijs duidelijk is, dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op of de hoogte van arbeidsongeschiktheidsuitkering. Artikel 29a lid 1 voorziet in de oplegging van een boete door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen als de belanghebbende de verplichting van artikel 80 niet of niet behoorlijk is nagekomen. Ik ga ervan uit dat onder belanghebbende hier wordt verstaan degene wiens belang rechtstreeks bij het besluit is betrokken; dus zeker degene aan wie de boete kan worden opgelegd. Dit artikel 29a is ingevoerd door de Wet BMTI. Voor de beantwoording van vraag of de Wet BMTI op verdachte van toepassing is dient dus te worden vastgesteld dat verdachte aanspraak maakt op of in het genot was van een arbeidsongeschiktheidsverzekering.

Hoewel het hof aan deze vraag niet met zoveel woorden aandacht heeft besteed is wel uit de verklaring van verdachte die als bewijsmiddel 4 in de aanvulling op het verkort arrest is opgenomen af te leiden dat verdachte toen zij trachtte een volledige uitkering te verkrijgen al deels arbeidsongeschikt was. Aldus kan worden vastgesteld dat op verdachte de Wet BMTI van toepassing was en dat in beginsel de mogelijkheid van het opleggen van een bestuurlijke boete openstond.

De volgende vraag is of de definities die de Aanwijzing sociale zekerheidsfraude van 2000 bevat en die het toepassingsbereik van deze Aanwijzing begrenzen ook betrekking hebben op de poging tot oplichting die aan verdachte ten laste is gelegd, wanneer men in aanmerking neemt dat het LISV door dit feit niet is benadeeld. De Aanwijzing omschrijft immers sociale zekerheidsfraude aldus dat daarvoor wordt verlangd dat een uitkering geheel of ten dele ten onrechte wordt verstrekt. Letterlijk gezien is de Aanwijzing dan niet van toepassing op het feit waarvan verdachte werd beschuldigd. Dat zou weer betekenen dat het volledig aan de discretie van het OM is overgelaten welk gevolg het aan deze verdenking zou geven.

De vraag is of de onzorgvuldige redactie van de omschrijvingen in de Aanwijzing tot de slotsom moet voeren dat deze Aanwijzing op pogingen tot sociale zekerheidsfraude niet eens van toepassing is.

Ter beantwoording van deze laatste vraag wend ik mij tot de strekking en achtergrond van de Aanwijzing.

3.8. De achtergrond van de Aanwijzing is kennelijk de wens om te komen tot een standaardisering van de toescheiding van vergrijpen hetzij aan een administratieve afdoening, hetzij aan de strafvordering. Voorts wil de Aanwijzing criteria bieden voor opsporing en vervolging.

Uit de hiervoor weergegeven inhoud van de Aanwijzing blijkt zoals het hof terecht heeft overwogen, dat voor de vaststelling of de Aanwijzing van toepassing is, beslissend is of de zaak materieel onder de definitie van sociale zekerheidsfraude valt en niet terzake doet ten titel van welke strafbepalingen wordt opgespoord en vervolgd, terwijl voorts de deelnemingsvormen - denk aan onder meer de hiervoor genoemde uitlokking - zijn uitgezonderd.

De Aanwijzing houdt zoals hiervoor weergegeven in dat opsporing en vervolging in het algemeen geschoeid zullen zijn op (onder meer) art. 225, 227a en 227b of art. 447c en 447d Sr, terwijl in een enkel geval art. 326 'nog wel wordt gehanteerd'. Voorts vermeldt de Aanwijzing dat in de aanwijzing de inmiddels in werking getreden Wet concentratie strafbaarstelling frauduleuze gedragingen - waarbij onder meer artt. 227a en 227b Sr zijn ingevoerd - is verwerkt. Art. 227a Sr luidt voor zover van belang:

"Hij die, anders dan door valsheid in geschrift, opzettelijk niet naar waarheid gegevens verstrekt aan degene door wie of door wiens tussenkomst enige verstrekking of tegemoetkoming wordt verleend, wordt, indien het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de verstrekte gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op die verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, gestraft met (...)"

Art. 227b Sr luidt voor zover van belang:

"Hij die, in strijd met een hem bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, opzettelijk nalaat tijdig de benodigde gegevens te verstrekken, wordt, indien het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander, terwijl hij weet of redelijkerwijze moet vermoeden dat de gegevens van belang zijn voor de vaststelling van zijn of eens anders recht op een verstrekking of tegemoetkoming dan wel voor de hoogte of de duur van een dergelijke verstrekking of tegemoetkoming, gestraft met (...)"

De memorie van toelichting behorende bij de Wet concentratie strafbaarstelling frauduleuze gedragingen, die ziet op de invoering van onder meer art. 227a en 227b Sr houdt voor zover thans van belang het volgende in:

"Ter vermijding van misverstand dient nog uitdrukkelijk te worden vastgesteld, dat in de omschrijving van de persoon aan wie de gegevens worden verstrekt, niet de eis ligt opgesloten, dat de verstrekking of tegemoetkoming ook daadwerkelijk moet zijn verleend alvorens de bepaling tot toepassing kan komen. Ook in het geval de onwaarheid aan het licht komt voordat tot enige uitkering is overgegaan, kan het delict zijn voltooid, mits uiteraard ook de overige bestanddelen zijn vervuld.

(...)

De (frauduleuze) informatieverstrekking is strafbaar "indien het feit kan strekken tot bevoordeling van zichzelf of een ander". Aldus is aangegeven met welke strekking de handeling moet zijn verricht. Gekozen is voor een redactie waarin de objectieve strekking van de handeling is verwoord als een bijkomende voorwaarde voor strafbaarheid. Derhalve is niet vereist, dat de dader zijn opzet had gericht op deze strekking. Een dergelijk bewustzijn behoeft dus niet te worden bewezen. Deze formulering geeft dan ook minder dan het opzet- of oogmerkvereiste aanleiding tot bewijsproblemen in de gevallen dat wordt ontkend dat de gedraging op bevoordeling was gericht of dat daaromtrent in het geheel niets wordt verklaard. Een vergelijkbare formule betreffende de strekking van de gedraging is gebezigd in het voorgestelde artikel 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen; naar de toelichting daarbij zij hier verwezen (vgl. Kamerstukken II, 23 470, nr. 3, blz. 19 e.v.). Wanneer de gedraging tot mogelijke bevoordeling strekt - waarbij de rechter bij de bewijsafleiding doorgaans kan steunen op algemeen toegankelijke ervaringsregels die verder geen bewijs behoeven - , is het bestanddeel vervuld. Het bestaan van deze strekking kan worden aangenomen wanneer uit objectieve omstandigheden moet worden afgeleid dat het handelen erop kan zijn gericht dat iemand zal worden bevoordeeld wanneer de vaststelling van het recht op een toekenning op de verstrekte gegevens zou worden gebaseerd. Voor de vaststelling dat een gedraging deze strekking heeft, zijn dus bepalend de ervaringsregels die leren, dat de gedraging, gezien de effecten die dergelijke gedragingen in het algemeen plegen te hebben, geschikt kan zijn om bevoordeling te bereiken. Het gaat derhalve om het vellen van een waarschijnlijkheidsoordeel. De gedraging is van dien aard, dat deze in de regel de kans in het leven roept, dat bevoordeling het gevolg zal zijn. Voldoende is dat deze kans wordt geschapen: de bevoordeling hoeft niet met zekerheid vast te staan en deze behoeft evenmin reeds te hebben plaatsgehad."(2)

Uit het voorgaande volgt dat de kern van het strafrechtelijk verwijt van deze wetsartikelen waarop de Aanwijzing ook van toepassing is verklaard, de onjuiste informatieverstrekking is, al dan niet gevolgd door een tegemoetkoming danwel uitkering waarop men geen recht heeft. In dit verband wijs ik voorts (met betrekking tot fiscale fraude) ter vergelijking op HR 21 juni 2005, LJN AT3569, inhoudende voor zover relevant dat 's hofs uitleg van het begrip "ontdoken belasting" als bedoeld in de Richtlijn juist is, terwijl bedoelde Richtlijn inhoudt als omschrijving van het begrip "ontdoken belasting" de belasting die te weinig is geheven en onder ontdoken c.q. te weinig geheven belasting mede wordt begrepen de belasting die te weinig geheven zou zijn, indien de onjuiste aangifte door de belastingdienst (ten onrechte) zou zijn gevolgd.(3) De memorie van toelichting behorend bij genoemde Wet concentratie strafbaarstelling frauduleuze gedragingen houdt voorts voor zover relevant nog in:

"Tegen vergelijkbare vormen van benadeling van de fiscus wordt thans dezelfde vrijheidsstraf en een vergelijkbare geldboete bedreigd (vgl. art. 68 Algemene wet inzake rijksbelastingen). (...) Naar mijn oordeel kan niet worden gezegd, dat de strafwaardigheid van de desbetreffende vormen van sociale-zekerheidsfraude geringer is dan fraude ten nadele van de fiscus. Een harmonisatie in dit opzicht komt dan ook gepast voor."(4)

De Aanwijzing houdt derhalve, behoudens in de ongelukkig geformuleerde omschrijving, niet in een uitzondering voor een geval als het onderhavige waarin het door tijdige ontdekking van het strafbare feit niet tot uitkering is gekomen. Hieraan doet niet af, zoals het middel stelt, dat in andere richtlijnen wel een onderscheid gemaakt zou zijn tussen poging en voltooid delict. In de Kamerstukken die hebben geleid tot betreffende Aanwijzing (Kamerstukken II, 1998-1999, 26 411, nrs. 6 en 7) zijn voorts evenmin aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat de in casu bewezenverklaarde poging tot oplichting niet onder het bereik van de Aanwijzing zou vallen.

3.9. Het hiervoor weergegevene geeft steun aan 's hofs oordeel dat ook indien het door (tijdige) ontdekking niet tot uitkering is gekomen en er derhalve sprake is van een potentieel benadelingsbedrag, maar dat benadelingsbedrag wel boven de vervolgingsgrens ligt, ook deze poging tot benadeling van de uitkeringsinstanties - een blik achter de papieren muur heeft opgeleverd dat het bruto ten onrechte na te betalen bedrag door Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. fl.134.359, 75 zou bedragen(5) - binnen het bereik van de Aanwijzing valt en het openbaar ministerie mitsdien ontvankelijk moet worden verklaard, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is.

3.10. Tot slot wijs ik erop, terugkerend tot een eerder aangeroerd punt, dat een letterlijke uitleg van de Aanwijzing zich ook zou kunnen uitstrekken tot de omschrijvingen die de Aanwijzing van de sociale verzekeringsfraude geeft, hetgeen de poging tot zo'n fraude volledig buiten het toepassingsbereik van de Aanwijzing zou brengen. Eveneens breng ik onder de aandacht dat het standpunt van de steller van het middel daartoe zou leiden dat er geen enkele poging tot fraude in de sfeer van sociale verzekeringen tot een strafvervolging zou kunnen leiden, welk systeem mij nog onverkieslijker voorkomt dan het andere, inhoudend dat het OM volledig vrij zou zijn in zijn vervolgingsbeslissing m.b.t. pogingen tot zo een fraude.

4. Het voorgestelde middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Stcrt. 2000, 251, inwerkingtreding 01-01-2001.

2 Kamerstukken II, 23 993, nr. 3, p. 9. en 11-12.

3 Zie ook HR 26 juni 2001, LJN ZD2493, rov. 3.6: '(...) heeft het hof miskend dat, naar op grond van de ontstaansgeschiedenis van art. 69 AWR moet worden aangenomen, voor de beantwoording van de vraag of de gestelde gedraging ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven beslissend is of die gedraging - in dit geval het niet tijdig doen van de vereiste aangifte - naar haar aard in het algemeen geschikt is om teweeg te brengen dat onvoldoende belasting wordt geheven.'

4 Kamerstukken II, 23993, nr. 3, p. 5.

5 Bewijsmiddel 1. houdt als verklaring van opsporingsambtenaar [betrokkene 1], manager opsporing bij Cadans Uitvoeringsinstelling B.V. onder meer in dat indien Cadans op basis van de door verdachte verstrekte gegevens het recht en de hoogte van de betreffende uitkering zou hebben vastgesteld, er onterecht WAO-uitkering verstrekt zou zijn.