HR, 08-04-2008, nr. 00839/07

Nr. 00839/07

Mr. Bleichrodt

Zitting 18 december 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte op 5 december 2006 ter zake van "doodslag" veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren.

2. Mr. K. Canatan, advocaat te Amsterdam, heeft namens verdachte cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat verdachte voorwaardelijk opzet had op de dood van [slachtoffer]. Het Hof zou dat opzet ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden hebben aangenomen. Daartoe wordt aangevoerd dat het oordeel van het Hof dat verdachte bewust de aanmerkelijke kans op de dood van voornoemde [slachtoffer] heeft aanvaard ontoereikend is gemotiveerd, gelet op de verklaring van de getuige-deskundige G. van Ingen.(1)

3.2 Ten laste van verdachte is bewezen verklaard dat:

"hij in de periode van 23 april 2005 tot en met 17 juni 2005 te Amsterdam opzettelijk [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1918) van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet [slachtoffer] op 23 april 2005 met kracht met een vaas op zijn hoofd geslagen, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] op 17 juni 2005 is overleden."

3.3 Die bewezenverklaring heeft het Hof gegrond op de volgende bewijsmiddelen:

"1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 21 november 2006.

Deze verklaring houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Op 23 april 2005 was ik in de woning van [slachtoffer] in Amsterdam aanwezig. Ik heb toen [slachtoffer] een klap met een vaas gegeven. De vaas was zwaar.

2. Een proces-verbaal met nummer 2005096887-1 van 23 april 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] [doorgenummerde pagina's 1002 tot en met 1004].

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):

Op 23 april 2005 te 20.21 uur stelden wij een onderzoek in. Wij, verbalisanten, kregen de opdracht te gaan naar de [a-straat 1] te Amsterdam. Voor het perceel [a-straat 1] troffen wij, verbalisanten, de getuige [getuige 1]. Wij, verbalisanten, hoorden van de getuige [getuige 1] dat zij de bewoner van [a-straat 1] zojuist liggend in zijn woning had aangetroffen in een plas met bloed. Verder hoorden wij dat de getuige [getuige 1] verklaarde dat er geld weg was uit de woning. De bewoner bleek later te zijn genaamd:

[Slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1918 te [geboorteplaats].

Ik, tweede verbalisant, ben doorgelopen naar de voorzijde van de woning alwaar collega [verbalisant 4] een persoon liggend op de vloer had aangetroffen. Ik, tweede verbalisant, zag dat deze persoon met zijn hoofd in een plas met bloed lag. Ik zag dat het bloed rond zijn hoofd nog vers was. Tevens zag ik dat er op de grond verschillende scherven lagen die kennelijk van een aardewerken pot afkwamen. Ik zag dat er zich een wond op het achterhoofd van [slachtoffer] bevond.

3. Een proces-verbaal met nummer 2005096887-1 van 16 juni 2005, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina 1212].

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisant:

Op 16 juni 2005 heb ik de scherven van de aardewerken vaas/pot, aangetroffen in de woning [a-straat 1] te Amsterdam, na ontvangst van de Technische Recherche, ieder afzonderlijk gefotografeerd. Vervolgens heb ik met behulp van de scherven de vaas/pot weer tot een geheel gemaakt en gefotografeerd. Vervolgens heb ik alle scherven met behulp van een digitale keukenweegschaal gewogen. Het totale gewicht is 2390 gram (2,39 kilo)

4. Een proces-verbaal met nummer 2005096887-56 van 17 juni 2005, opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina 1336].

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als bevindingen van verbalisant:

Op 17 juni 2005 is overleden:

[Slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1918.

Er is een verslag betreffende een niet natuurlijke dood afgegeven.

5. Een verslag, laboratoriumnummer 05-285/I023, van 22 november 2005 van het Nederlands Forensisch Instituut, opgemaakt door G. van Ingen, arts en patholoog, als beëdigd deskundige.

Dit verslag houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven:

Conclusie

Bij [slachtoffer], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1918, oud 86 jaren, pasten de bevindingen bij postmortaal onderzoek bij overlijden als gevolgd van afwijkingen in de hersenen die kunnen worden verklaard op basis van inwerking van uitwendig mechanisch geweld op het hoofd.

6. Een proces-verbaal van 27 april 2006, in de wettelijke vorm opgemaakt door mr. Gijsberts, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Amsterdam.

Dit proces-verbaal houdt in, voorzover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 27 april 2006 tegenover de rechter-commissaris afgelegde verklaring van G. van Ingen, arts/patholoog:

Ik heb foto's van de vaas gezien en er is mij ook iets meegedeeld over het gewicht van die vaas. Ik kan in het algemeen zeggen dat een klap met een dergelijke vaas heel goed ernstig en eventueel dodelijk letsel kan veroorzaken."

3.4 Het bestreden arrest houdt voorts, voor zover hier van belang, de volgende nadere bewijsoverweging van het Hof in:

"Nadere bewijsoverweging

Het hof acht het opzet op de tenlastegelegde doodslag bewezen.

Het hof overweegt daartoe als volgt.

Verdachte heeft bekend [slachtoffer] met een vaas op zijn hoofd te hebben geslagen. Verdachte heeft op 18 augustus 2005 bij de rechter-commissaris belast met de behandeling in strafzaken verklaard: "Die vaas was heel zwaar." Uit de stukken in het dossier blijkt dat het gaat om een aardewerken vaas van 2,39 kilogram (proces-verbaal van bevindingen blz. 1212). Deskundige G. Van Ingen, arts en patholoog, schrijft als conclusie van zijn verslag, na uit- en inwendige schouwing verricht op het lijk van [slachtoffer]:

"Bij [slachtoffer], oud 86 jaren, pasten de bevindingen bij postmortaal onderzoek bij overlijden als gevolg van afwijkingen in de hersenen die kunnen worden verklaard op basis van inwerking van uitwendig mechanisch geweld op het hoofd". Tijdens zijn verhoor bij de rechter-commissaris belast met de behandeling in strafzaken heeft Van Ingen voornoemd op 27 april 2006 verklaard dat het goed mogelijk is dat dodelijk letsel kan ontstaan door een klap met een dergelijke vaas.

Het is een feit van algemene bekendheid dat handelingen als slaan met een hard voorwerp op het hoofd, grote risico's met zich meebrengen. De vaas waarmee [slachtoffer] op zijn hoofd is geslagen is in stukken gebroken. Gezien het vorenstaande kan het niet anders dan dat verdachte [slachtoffer] met kracht met een zware vaas op zijn hoofd heeft geslagen.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte door zodanig met een zware vaas op het hoofd van een 86-jarige man te slaan dat die vaas in stukken is gebroken welbewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat genoemde [slachtoffer] door het handelen van verdachte zou komen te overlijden.(...)"

3.5 Als ik het middel goed begrijp wordt daarin aangevoerd dat nu de getuige-deskundige Van Ingen "slechts" heeft verklaard dat een klap met een vaas als in casu aan de orde was eventueel - derhalve niet altijd - dodelijk letsel tot gevolg kan hebben (bewijsmiddel 6), de kans op het intreden van dat gevolg dus niet aanmerkelijk is te noemen en verdachte daarmee dan ook geen rekening hoefde te houden.

3.6 Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Het zal moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Voor de vaststelling dat de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). Uit de enkele omstandigheid dat de bedoelde wetenschap bij de verdachte aanwezig is dan wel bij hem moet worden verondersteld, kan niet zonder meer volgen dat hij de aanmerkelijke kans op het gevolg ook bewust heeft aanvaard, omdat in geval van die wetenschap ook sprake kan zijn van bewuste schuld. Of in een concreet geval moet worden aangenomen dat sprake is van bewuste schuld dan wel van voorwaardelijk opzet zal, indien de verklaringen van de verdachte en of bijvoorbeeld eventuele getuigenverklaringen geen inzicht geven omtrent hetgeen ten tijde van de gedraging in de verdachte is omgegaan, afhangen van de feitelijke omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht, van belang. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties- niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard. Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is dus aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden.(2)

3.7 Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft verdachte een aardewerken vaas van bijna 2 1/2 kilo op het hoofd van het 86-jarige slachtoffer kapot geslagen. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof overwogen dat uit het feit dat deze vaas in stukken is gebroken kan worden afgeleid dat verdachte dit voorwerp met een aanzienlijke kracht op het hoofd van het slachtoffer heeft laten neerkomen. Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet nader worden getoetst.

Voorts ligt in de hiervoor onder 3.4 weergegeven overwegingen besloten dat het Hof heeft geoordeeld dat het op een dergelijke wijze slaan met een zwaar en hard voorwerp op een zo kwetsbaar lichaamsdeel als het hoofd reeds in zijn algemeenheid een aanmerkelijke kans op de dood van de getroffene meebrengt en is aan te merken als gedrag dat naar zijn uiterlijke verschijningsvorm zo zeer gericht is op het toebrengen van letsel dat de dood tot gevolg heeft, dat verdachte daarmee de aanmerkelijke kans op het intreden van dit gevolg heeft aanvaard. Dat oordeel getuigt mijns inziens niet van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is.(3) Daarbij komt nog dat het mijns inziens (ook) een feit van algemene bekendheid is dat bejaarden kwetsbaarder zijn, bijvoorbeeld doordat zij over aanzienlijk brozere botten beschikken dan de gemiddelde mens, zodat een gedraging als door verdachte in dit geval verricht, nog sneller tot de dood van het slachtoffer zal kunnen leiden.(4)

Voor wat betreft het beroep dat in het middel wordt gedaan op de verklaring van Van Ingen, inhoudende dat het slaan met een (zware) aardewerken vaas op het hoofd als in casu aan de orde is geweest, niet in alle gevallen tot de dood van het slachtoffer hoeft te leiden (bewijsmiddel 6), merk ik ten overvloede nog het volgende op. Het enkele feit dat er ook mensen zullen zijn die een dergelijke klap overleven, doet aan het oordeel van het Hof niet af. Dat kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van de toevalligheid dat juist geen vitaal onderdeel van het hoofd of de hersenen wordt geraakt onderscheidenlijk wordt beschadigd. In dat geval is echter een veroordeling wegens poging tot doodslag, waarvoor hetzelfde opzetvereiste geldt, niet uitgesloten. Er zijn ook personen die een schotwond in het hoofd hebben overleefd en voor wat betreft het door gericht schieten toebrengen van een dergelijke verwonding zal toch wel niemand willen bestrijden dat daarbij sprake is van een aanmerkelijke en bewust aanvaarde kans op het intreden van de dood.

3.8 Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

4.1 Het tweede, derde en vierde middel hebben betrekking op de verwerping van het Hof van het op de terechtzitting in hoger beroep door de verdediging gedane beroep op noodweer(exces). In het tweede middel wordt daartoe aangevoerd dat het Hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of het de feiten die aan het verweer ten grondslag zijn gelegd aannemelijk heeft geacht. Het derde middel klaagt dat het beroep op noodweer ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd is verworpen, terwijl het vierde middel zich met eenzelfde klacht richt tegen de verwerping van het beroep op noodweerexces. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

4.2 Verdachte heeft op de terechtzitting van het Hof d.d. 21 november 2006 onder meer het volgende verklaard:

"Het klopt dat ik op 23 april 2005 rond 12.00 uur in de woning van [slachtoffer] in Amsterdam aanwezig was. Ik heb inderdaad in de tuin gesproken met [getuige 1]. Ik wilde begrijpen waarom een 22-jarig meisje bij een 86-jarige man ging wonen. (...) Ik stelde voor om [slachtoffer] vast te binden en het geld te pakken. Zij stemde met het plan in en stelde vragen over hoe we dat aan moesten pakken (...). Later in de middag ben ik met [slachtoffer] naar de Albert Cuypstraat, naar de markt, geweest. (...). Toen wij bij de woning van [slachtoffer] terugkwamen heb ik met [slachtoffer] een gesprek gevoerd over geld. (...). [Slachtoffer] probeerde seksueel contact met mij te krijgen. [Slachtoffer] zei dat ik daarna mijn geld zou krijgen. Ik ging akkoord (...). [Slachtoffer] probeerde mij seksueel op te winden. [Slachtoffer] hield zijn kleding aan. [Slachtoffer] wilde mij oraal bevredigen. Het lukte niet. Ik kreeg geen erectie. Toen werd [slachtoffer] boos en riep dat ik impotent was (...) Ik wilde [slachtoffer] wegduwen maar dat lukte niet. [Slachtoffer] had 1 hand onder mijn billen en met 1 hand hield hij mijn ballen vast. [Slachtoffer] kneep hard in mijn ballen. Ik heb hem een klap tegen zijn hoofd gegeven. [Slachtoffer] zat op zijn knieën en kneep hard. Er was een kast met planken, op die kast stond een vaas. Die vaas stond rechts boven mijn hoofd. Er was geen ander voorwerp dat ik kon pakken. Ik heb toen [slachtoffer] een klap met een vaas gegeven. Ik weet niet hoe hard. De vaas was zwaar (...).

Ik heb [slachtoffer] een klap gegeven, Hij zat op zijn knieën voor mij. [Slachtoffer] hield mijn ballen vast. [Slachtoffer] was een gezonde vitale man. Ik wist al jaren dat [slachtoffer] zijn geld bewaarde in de kast op zijn slaapkamer. Ik heb een keer eerder seksueel contact gehad met [slachtoffer], ik had toen veel gedronken. (...)"]

4.3 Namens verdachte heeft de raadsman ter terechtzitting bij het Hof van 21 november 2006 het volgende verweer gevoerd:

"Noodweer(exces)

Cliënt heeft verklaard dat na de mislukte poging om een erectie te krijgen [slachtoffer] hem hard in de zaadballen heeft geknepen en bleef vasthouden. Dit leidde tot hevige pijnen. Toen stompen in het gezicht geen effect bleken te hebben, heeft cliënt de vaas gepakt en daarmee eenmaal op het hoofd van [slachtoffer] geslagen. Daarop is hij gevlucht.

Het is duidelijk dat het openbaar ministerie deze verklaring niet gelooft. We moeten echter vaststellen dat er maar twee personen zijn die daadwerkelijk weten wat zich heeft afgespeeld in de bewuste kamer op 23 april 2005. Slechts één van hen kan dat vandaag navertellen.

Alleen indien uit het dossier volgt dat het niet aannemelijk is wat mijn cliënt heeft verklaard, kunt u het beroep op noodweer verwerpen. Naar het oordeel van de verdediging kunt u echter niet vaststellen dat do verklaring van cliënt aantoonbaar onjuist is. Sterker nog, het dossier bevat aanwijzingen waaruit wel degelijk aannemelijk wordt, dat het gegaan is zoals cliënt stelt.

Uit de medische gegevens zoals verkregen door de arts van het Huis van Bewaring blijkt dat cliënt klachten aan de zaadballen had die de arts reëel voorkomen, hetgeen correspondeert met letsel dat is ontstaan door het knijpen in de ballen. Daarnaast valt een aantal zaken op in dit dossier waaruit afwijkend gedrag van [slachtoffer] uit blijkt. Dat gedrag past ook bij de situatie zoals door cliënt omschreven. Zo zijn het aantreffen van de kunstpenis en het tonen daarvan aan verschillende personen, op de wijze zoals door getuige [getuige 2] beschreven, geen gedragingen die je doorgaans zou verwachten bij personen van de leeftijd van [slachtoffer]. Ook de, door veel personen omschreven, (dwingende) persoonlijkheid van [slachtoffer] versterkt een beeld waardoor het door cliënt beschrevene niet als volstrekt ondenkbaar kan worden betiteld.

De rechtbank heeft het voorgaande niet aannemelijk geacht, onder meer vanwege het feit dat [slachtoffer] zich fel tegen homo's uitsprak. Deze beredenering snijdt echter geen hout nu [slachtoffer] zijn homoseksuele neiging wellicht voor de buitenwereld wilde verhullen. Ook het feit dat [slachtoffer] bij een incident "nee" accepteerde toen hij seksuele avances(5) had gemaakt, maakt niet dat het ten aanzien van cliënt niet anders kan zijn gegaan.

Onder deze omstandigheden was er derhalve sprake van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding waartegen cliënt zich mocht verdedigen. Het handelen van cliënt voldeed aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, meer in het bijzonder nu het knijpen in de zaadballen tot een hevige pijn leidde. Een pijn die, zoals elke man zich kan voorstellen, niet met een pen te beschrijven is. Nu ander ingrijpen niet het gewenste effect had, t.w. dat [slachtoffer] los zou laten, stond voor cliënt geen andere mogelijkheid open dan de vaas te pakken en daarmee te slaan om zo een eind te maken aan de aanranding. Enige andere mogelijkheid had cliënt niet. Nadat [slachtoffer] los had gelaten, heeft cliënt het geweld gestaakt. Cliënt komt daarom een beroep op noodweer toe zodat hij, subsidiair, dient te worden ontslagen van rechtsvervolging.

Voorzover cliënt de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, geldt dat aannemelijk is dat dit het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt. Meer subsidiair kan cliënt zich daarom op noodweerexces beroepen, hetgeen ook tot een ontslag van rechtsvervolging leidt."

4.4 Het Hof heeft genoemde verweren als volgt verworpen:

"Door de verdediging gevoerde verweren:

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep primair betoogd dat verdachte heeft gehandeld uit noodweer. Subsidiair heeft hij een beroep gedaan op noodweerexces. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.

Verdachte heeft er in toegestemd dat [slachtoffer] op 23 april 2005 in zijn woning in Amsterdam oraal seksuele handelingen met verdachte verrichtte. Toen een erectie bij verdachte uitbleef, beledigde [slachtoffer] verdachte door te zeggen dat verdachte impotent was en een mislukkeling. Verdachte besloot weg gaan, maar werd dat onmogelijk gemaakt doordat [slachtoffer] verdachte bij zijn testikels greep. Verdachte voelde toen hevige pijn en sloeg [slachtoffer] in het gezicht om hem te doen ophouden. [Slachtoffer] kneep echter nog harder, waardoor verdachte overmand door intense pijn een vaas heeft gepakt en daarmee op het hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen. Verdachte was gerechtigd om zich te verdedigen tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [slachtoffer]. Als verdachte daarmee de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, komt hem als gevolg van de intense pijn die hij door het handelen van [slachtoffer] ervoer een beroep op noodweerexces toe.

De advocaat-generaal heeft tot verwerping van beide verweren geconcludeerd.

Het hof verwerpt beide verweren en overweegt ten aanzien van die verweren als volgt. Wat van de juistheid van de namens verdachte aangevoerd feiten en omstandigheden ook zij, naar het oordeel van het hof kunnen die niet leiden tot een geslaagd beroep op noodweer dan wel noodweerexces. Hoewel het gestelde handelen van [slachtoffer] een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding oplevert waartegen een verdediging door verdachte gerechtvaardigd was, was naar het oordeel van het hof de reactie daarop van verdachte niet geboden. Het was disproportioneel en voldeed niet aan de daaraan te stellen [eis; CB] van subsidiariteit. Dat er voor verdachte geen andere, minder gewelddadige middelen waren om een einde te maken aan de gestelde wederechtelijke aanranding is uit de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep en op grond van de stukken naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden uitgesloten dat de door verdachte gestelde intense pijn een hevige gemoedsbeweging kan veroorzaken waardoor grenzen van een noodzakelijke verdediging kunnen worden overschreden. Dat betekent echter niet dat verdachte met een beroep op een dergelijke gemoedsbeweging zijn schuld aan het bewezen verklaarde feit kan uitsluiten. Het hof is van oordeel dat het slaan met een zware vaas op het hoofd van een 86-jarige man door een 38-jarige man, afgewogen tegen de aard en ernst van de gestelde aanranding, een zodanig disproportionele reactie is, dat die verdachte niet kan disculperen. Met andere woorden: als waar is wat verdachte heeft gesteld dat hij hard in zijn testikels is geknepen door [slachtoffer], dan nog had hij zijn aanrander niet mogen doodslaan."

4.5 Wat betreft het tweede middel kan ik kort zijn. Blijkens de hiervoor onder 4.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof de door en namens verdachte aangevoerde feiten en omstandigheden - zoals weergegeven in die overwegingen - inderdaad in het midden gelaten. Die keuze van het Hof brengt echter mee dat in cassatie van de juistheid van die gestelde feiten en omstandigheden moet worden uitgegaan,(6) zodat de verdachte bij het middel geen belang heeft.

4.6 De verwerping van het verweer moet dus worden beoordeeld in het licht van de door en namens verdachte gestelde gang van zaken. Over die verwerping klagen het derde middel - voorzover het betreft het gedane beroep op noodweer - en het vierde middel dat betrekking heeft op het beroep op noodweerexces.

4.7 Indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer dan wel noodweerexces, zal de rechter moeten onderzoeken of - gegeven het verloop van zaken zoals hij dat heeft vastgesteld of waarvan hij is uitgegaan - de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden blijkens art. 41 Sr in:

- wat betreft noodweer: dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding - waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding;

- wat betreft de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging (het zogenoemde noodweerexces): dat die overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een aanranding als vorenbedoeld.(7)

4.8 Het derde middel richt zich tegen 's Hofs motivering van de verwerping van het beroep op noodweer, voorzover het Hof dienaangaande heeft overwogen dat uit de behandeling ter terechtzitting en op grond van de stukken niet aannemelijk is geworden dat er voor verdachte geen andere, minder gewelddadige middelen waren om een einde te maken aan de gestelde wederrechtelijke aanranding. Volgens het middel stelt het Hof hier ten onrechte de eis dat verdachte zelf aannemelijk dient te maken dat er geen andere middelen voorhanden waren die voldeden aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Die klacht berust op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof, nu het Hof heeft overwogen dat een en ander niet aannemelijk is geworden, niet dat verdachte dat niet aannemelijk heeft gemaakt.(8) Verder stelt het middel dat 's Hofs verwerping in het licht van het aangevoerde niet zonder meer begrijpelijk is.

4.9 De eis van subsidiariteit brengt mee dat, indien er meer middelen bestaan die beide tot het beoogde doel kunnen leiden - het doen beëindigden van de wederrechtelijke aanranding -, de minst ernstige vorm (van geweld) moet worden gekozen.(9)

De overweging van het Hof moet aldus worden verstaan dat het enkele feit dat het verdachte niet is gelukt door middel van een klap de noodweersituatie te beëindigen naar zijn oordeel nog niet meebrengt dat het slaan met de aardewerken vaas op of tegen het hoofd van [slachtoffer] voldoet aan de eis van subsidiariteit. Het Hof acht niet aannemelijk dat er geen andere, minder vergaande mogelijkheden tot verweer waren. Dat feitelijke oordeel acht ik niet onbegrijpelijk - het Hof zal daarbij gedacht hebben aan de mogelijkheid dat de verdachte zich bijvoorbeeld ook enkel met zijn handen nogmaals en/of heftiger te weer had kunnen stellen - mede gelet op het grote leeftijdsverschil tussen verdachte en het bejaarde slachtoffer. Reeds daarom kon het verweer niet slagen zodat de kwestie van de proportionaliteit van de verdediging, die het Hof ook niet aanwezig achtte, in dit verband verder buiten beschouwing kan blijven.(10)

4.10 Uit het voorgaande volgt dat het Hof het beroep op noodweer zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting op toereikende gronden heeft verworpen.

4.11 Het vierde middel heeft betrekking op de verwerping van het beroep op noodweerexces. Indien de grenzen van een noodzakelijke verdediging zijn overschreden, kan verdachte onder omstandigheden een beroep toekomen op noodweerexces. Een van de vormen van noodweerexces, het intensief exces, doet zich voor in situaties waarin de verdachte - als gevolg van de hevige gemoedsbeweging ontstaan door de wederrechtelijke aanranding - of wel van meet af aan een te zwaar middel ter verdediging heeft gekozen (zoals het gebruiken van een mes tegen een ongewapende aanvaller) dan wel in het kader van de verdediging alsnog overgaat tot het gebruik van een te zwaar middel. Aldus kan die, op zichzelf gerechtvaardigde verdediging, disproportioneel worden.(11) Als dan echter aan de voorwaarden van art. 41, tweede lid, Sr (de "dubbele causaliteit") wel is voldaan, valt niettemin de strafbaarheid van de dader weg.

4.12 Tegen 's Hofs verwerping van het door verdachte gedaan beroep op noodweerexces wordt in het vierde middel aangevoerd dat het Hof, blijkens de aan die verwerping ten grondslag gelegde motivering, heeft miskend dat de essentie van het beroep op noodweerexces is dat de verdachte de grenzen van noodzakelijke verdediging heeft overschreden. Het oordeel van het Hof zou dan ook getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans zou dat oordeel onbegrijpelijk zijn gemotiveerd. Het middel heeft daarbij met name het oog op de volgende passage:

"Het hof is van oordeel dat het slaan met een zware vaas op het hoofd van een 86-jarige man door een 38-jarige man, afgewogen tegen de aard en ernst van de gestelde aanranding, een zodanig disproportionele reactie is, dat die verdachte niet kan disculperen."

4.13 Op het eerste gezicht lijkt het er inderdaad op dat het oordeel van het Hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat het door het gebruik van het woord "zodanig" tot uitdrukking heeft gebracht dat - gegeven een hevige gemoedsbeweging etc. - als het ware moet worden onderscheiden tussen disproportionele reacties die wel en zodanige reacties die niet een beroep op noodweerexces rechtvaardigen; dat hangt dan af van de mate van onevenredigheid van het reageren. Noch in de tekst van de wet noch in de wetsgeschiedenis(12) is steun te vinden voor het maken van een zodanig onderscheid binnen de categorie van de niet-proportionele reacties. Voor de goede orde zij daarbij nog aangetekend dat de wetgever in plaats van de aanvankelijk voorgestelde "vrees, angst of radeloosheid" als emoties die, indien door de aanranding veroorzaakt, het exces kunnen verontschuldigen, heeft gekozen voor meer algemene term "hevige gemoedsbeweging". Ook op zichzelf minder acceptabele emoties, zoals woede, komen dus in beginsel in aanmerking.(13)

4.14 Wel is enige relativering op haar plaats in die zin dat, naar ook in de literatuur is verdedigd, een zekere objectivering noodzakelijk lijkt. Er zijn zodanig buitensporige en bizarre reacties op een aanranding denkbaar dat niet aanvaardbaar is dat deze straffeloos blijven. Zo bijvoorbeeld wanneer op het opzettelijk beschadigen van een auto door een in toorn ontstoken eigenaar wordt gereageerd door met een vuurwapen op de boosdoener te schieten. In dit geval is uiteraard van overwegend belang dat op een aanval op een goed wordt gereageerd met een gevaarlijke actie gericht tegen de lichamelijke integriteit van de aanvaller; daarvan is in deze zaak geen sprake. Echter, ook ingeval het gaat om gelijkwaardige rechtgoederen die door de aanval, respectievelijk door de verdediging worden aangetast, kan onder omstandigheden de vraag rijzen of het exces wel tot straffeloosheid behoort te leiden. Bijvoorbeeld indien een ternauwernood van duw- en trekwerk te onderscheiden mishandeling wordt beantwoord met het steken met een mes.

4.15 Remmelink stelt in dit verband dat nodig is dat de hevige gemoedsbeweging door de aanranding zelf en niet door de bijzondere psychische toestand van de dader is veroorzaakt. Hij merkt op dat alleen dan de aanranding de oorzaak van de heftige gemoedsbeweging kan heten als zij van dien aard is, dat zij de strekking heeft om bij een normaal mens een zodanige affectieve toestand in het leven te roepen.(14) In eerste instantie lijkt het in dat betoog (alleen) te gaan om een vraag van causaliteit, maar daarbij is uiteindelijk de "normale mens" het ijkpunt. In zoverre zou dus zelfs een zekere vergelijking kunnen worden gemaakt met de voor een geslaagd beroep op psychische overmacht geldende eis dat de betrokkene aan de van buiten komende drang redelijkerwijze geen weerstand behoefde te bieden; dan wordt ook geabstraheerd van strikt persoonlijke eigenaardigheden. Die benadering wijst Machielse af omdat als een dergelijke eis zou worden gesteld art. 41, tweede lid, Sr geen zelfstandig bestaansrecht heeft(15).

4.16 Mijns inziens kunnen slechts in hun ernst en heftigheid (volstrekt) niet-invoelbare reacties op een aanranding in dit verband worden uitgesloten.(16) Het gaat om uitzonderlijke gevallen. Ik neem aan dat ook De Hullu dat bedoelt als hij stelt dat de overschrijding van de grenzen van noodweer redelijk moet zijn.(17) In de praktijk zal de grensafbakening plaatsvinden aan de hand van het vereiste van de dubbele causaliteit. De rechter zal hebben te beoordelen of aannemelijk is dat de door de betrokkene gestelde hevige gemoedsbeweging door de aanranding is veroorzaakt en niet is terug te voeren op de bijzondere psychische constellatie van de verdachte, zoals bijvoorbeeld een bijzondere prikkelbaarheid.(18) Van een extreme, niet-invoelbare, reactie zal niet aannemelijk zijn dat deze een onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt.

4.17 Ook bij nadere beschouwing meen ik, gelet op het voorgaande en de feiten waarvan het Hof is uitgegaan, dat het Hof het beroep op noodweerexces op ontoereikende gronden heeft verworpen. Ten minste geven 's Hofs overwegingen onvoldoende inzicht in zijn gedachtegang.

Mijns inziens is de meest voor hand liggende lezing dat naar het oordeel van het Hof op zichzelf verdediging tegen de wederrechtelijke aanranding geboden was en dat (enige) overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging verontschuldigbaar zou zijn, maar dat, in aanmerking genomen de aard en de ernst van de aanranding, ondanks de daardoor veroorzaakte intense pijn, de verdachte een beroep op noodweerexces niet toekomt gelet op het door de verdachte gekozen verdedigingsmiddel en de wijze waarop hij dat heeft gebruikt. Daarbij is het Hof er kennelijk, in ieder geval veronderstellenderwijze, van uitgegaan dat het vereiste causaal verband aanwezig was. Zo gezien geeft het oordeel naar mijn mening blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Mocht het Hof echter hebben bedoeld dat verdachtes reactie zo extreem was dat die niet meer kon worden beschouwd als een onmiddellijk gevolg van de door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, dan is dat oordeel niet zonder meer begrijpelijk, gelet op het karakter van de tegen het lichaam van de verdachte gerichte aanval waartegen een betrokkene zich in het algemeen genoodzaakt zal zien zich zo snel mogelijk effectief te weer te stellen, terwijl moeilijk kan worden gezegd dat die reactie als het ware alle begrip te boven gaat. In ieder geval is niet zonder meer begrijpelijk waarom de keuze voor de vaas op zichzelf aan een beroep op noodweerexces in de weg zou staan.(19)

Het lijkt er, gelet op de slotzin van 's Hofs overwegingen, op dat het Hof vooral het ernstige gevolg dat verdachtes verdediging uiteindelijk heeft gehad, bepalend heeft geacht voor het antwoord op de te beantwoorden vraag. Maar dat is niet beslissend.

4.18 Het middel is terecht voorgesteld.

5. De eerste drie middelen kunnen met de aan art. 81 RO te ontlenen korte motivering worden afgedaan.

6. Gelet op de gegrondheid van het vierde middel concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing of terugwijzing van de zaak opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Het middel doelt hier klaarblijkelijk op de als bewijsmiddel 6 opgenomen verklaring van Van Ingen.

2 Vgl. HR 18 januari 2005, NJ 2005, 154, m.n.t de Jong.

3 Vgl. bijv. HR 23 februari 1993, DD 93.316; HR 23 december 2003, nr. 00354/03 J (schoppen tegen hoofd) en HR 17 oktober 2006, nr. 00196/06 (intapen van het hoofd).

4 Verdachte heeft overigens ter terechtzitting onder meer verklaard dat hij na de bewuste klap het slachtoffer in hulpeloze toestand in de woning heeft achtergelaten en er zelfs voor heeft gezorgd dat diens vriendin [getuige 1] - die net thuiskwam - [slachtoffer] pas op een veel later moment heeft ontdekt, doordat hij haar heeft meegelokt naar een café. Mij lijkt dat die handelswijze van verdachte de kans op het overlijden van [slachtoffer] nog heeft vergroot. Het slachtoffer is overigens niet diezelfde dag aan zijn verwondingen overleden. Een blik achter de papieren muur leert dat op 11 juni 2005, bijna twee maanden na het incident, in het ziekenhuis - na overleg met de familie van het slachtoffer - ervoor is gekozen om over te gaan op een abstinerend, lijdenverlichtend beleid nu herstel ondanks eerder medisch ingrijpen niet viel te verwachten; op 17 juni 2005 is [slachtoffer] uiteindelijk overleden.

5 Dat waren, zoals de Rechtbank heeft vastgesteld, avances ten opzichte van een vrouw ([getuige 1]). (C.B).

6 Vgl. HR NJ 1993, 322 en HR NJ 1997, 627. De Rechtbank heeft in de deze zaak het beroep op noodweer(exces) overigens verworpen met overwegingen, inhoudende dat en waarom zij - kort gezegd - niet aannemelijk achtte dat de gestelde wederrechtelijke aanranding had plaatsgevonden. Met verdachtes lezing lijkt overigens ook niet gemakkelijk verenigbaar dat verdachte na het door hem gestelde ingrijpende incident, in de woning van [slachtoffer] op zoek is gegaan naar geld en € 44.000,- heeft weggenomen. Na vernietiging van het thans bestreden arrest, waartoe ik zal concluderen, is het Hof waarnaar de zaak wordt verwezen of teruggewezen uiteraard niet gebonden aan de feitelijke uitgangspunten van het bestreden arrest.

7 HR NJ 2006, 509.

8 Voor zover, zoals (ook) in het pleidooi, aan het gestelde de opvatting ten grondslag ligt dat een door de verdachte gestelde gang van zaken, hoe onwaarschijnlijk ook, alleen maar kan worden verworpen indien de rechter aan de hand van verklaringen etc. als het ware "bewijst" dat deze onjuist is, zij opgemerkt dat die opvatting onjuist is.

9 Vgl. HR NJ 1986, 75.

10 Zie in dit kader NLR, aant. 11 bij art. 41 Sr.

11 Zie NLR, aant. 18.2 bij art. 41 Sr en de daar genoemde jurisprudentie.

12 Zie voor een samenvatting daarvan A.J.Machielse, Noodweer in het strafrecht, blz. 673, 674.

13 De oude redactie stond volgens Machielse te nauw in verband met de verdediging van de eigen persoon. Gaat het om een derde dan zal angst minder snel een rol spelen, maar onder omstandigheden wel verontwaardiging of medelijden (a.w. blz. 677).

14 Hazewinkel-Suringa - Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 15e, blz. 326.

15 A.w. blz. 686.

16 Zie ook NLR, aant. 18.3 bij art. 41 Sr, waar wordt opgemerkt dat de voorwaarde van dubbele causaliteit meebrengt dat reacties die zó buiten verhouding staan tot de aanranding, dat zij niet zozeer het gevolg zijn van deze maar eerder van de abnormale geaardheid van de aangerande, buiten het toepassingsgebied van het artikel blijven.

17 De Hullu, Materieel strafrecht, 3e druk, p. 307.

18 In dit verband kan ook de vraag rijzen of wel ter verdediging is gehandeld en niet op grond van de behoefte om vanuit een overtrokken rechtvaardigheidsgevoel de aanrander te straffen.

19 Vgl. bijv. HR NJ 2006, 343, rov. 3.5.