HR, 22-01-2008, nr. 02120/06 J

Nr. 02120/06

Mr. Bleichrodt

Zitting 20 november 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft de verdachte op 3 maart 2006 schuldig verklaard aan mishandeling en bepaald dat geen straf of maatregel wordt opgelegd.

2. Mr. J.D. Boetje, advocaat te 's-Gravenhage, heeft namens verdachte cassatie ingesteld. Mr. B.A. Fijma, advocaat te Zwijndrecht, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.

3.1 In het eerste cassatiemiddel werd er oorspronkelijk over geklaagd dat het arrest van het Hof niet is aangevuld met de gebezigde bewijsmiddelen. De aanvulling op het verkorte arrest en het uitgewerkte proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof bevonden zich aanvankelijk inderdaad niet bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken.

Naar aanleiding van dit cassatiemiddel heb ik het Hof te 's-Gravenhage verzocht het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2006 uit te werken alsmede het verkorte arrest van 3 maart 2006 aan te vullen met de gebezigde bewijsmiddelen. Het aangevulde arrest heb ik vervolgens door de griffier in kopie aan de raadsman van verdachte laten verzenden, waarbij hij door de rolrechter in de gelegenheid is gesteld om naar aanleiding van dit stuk aanvullende cassatiemiddelen in te dienen dan wel de door hem ingediende schriftuur te wijzigen. De raadsman van verdachte heeft van voormelde mogelijkheid bij aanvullende schriftuur in die zin gebruik gemaakt dat het eerste middel aldus is komen te luiden dat de (te) late aanvulling van het verkorte arrest in strijd is met art. 359, derde lid, Sv dan wel dat sprake is van een substantiële nietigheid. Gelet op het voorgaande dient het bestreden arrest volgens de steller van het middel te worden vernietigd.

Ook het uitgewerkte proces-verbaal d.d. 17 februari 2006 is aan de raadsman toegestuurd. Wat betreft dit processtuk is door de raadsman bij nadere aanvullende schriftuur een gelijkluidende klacht ingediend als ten aanzien van het aangevulde arrest, met dien verstande dat hij stelt dat er sprake is van een substantiële nietigheid die tot vernietiging van het bestreden arrest dient te leiden alsmede tot ontslag van rechtsvervolging voor verdachte.

3.2 Blijkens de daarvan opgemaakte akte is het cassatieberoep ingesteld op 16 maart 2006. De aan het Hof ter uitwerking gestuurde stukken zijn op 31 augustus 2007 ter griffie van de Hoge Raad retour ontvangen.

3.3 Uit het voormelde volgt dat de ten aanzien van die aanvullingen op grond van art. 365a, derde lid, Sv en art. 327a, derde lid, Sv voorgeschreven termijn van vier maanden niet in acht is genomen. De wet stelt echter geen sanctie op de niet-naleving van genoemde bepalingen en uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dit bewust niet is gebeurd.(1) Daarop stuiten de in het middel vervatte klachten af. Wel kan een verzuim als hier bedoeld er onder omstandigheden toe leiden dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden.(2)

3.4 Op verdachte is het strafrecht voor jeugdigen toegepast. Reeds ten tijde van het nemen van de onderhavige conclusie is duidelijk dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, wat zou moeten leiden tot strafvermindering. Nu aan verdachte echter geen straf of maatregel is opgelegd is dat echter niet mogelijk en zal de Hoge Raad met het oordeel dat van zodanige overschrijding sprake is, kunnen volstaan.

4.1 Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof het door de verdediging gedane beroep op noodweer(exces) ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

4.2 Ten aanzien van verdachte is bewezen verklaard dat:

"hij op 05 maart 2005 te Papendrecht opzettelijk mishandelend een persoon te weten [slachtoffer], meermalen, althans eenmaal

- (met de vuist) in het gezicht heeft geslagen of gestompt

- tegen het lichaam heeft geschopt en

- (met kracht) in het gezicht en tegen het lichaam heeft geduwd (als gevolg waarvan [slachtoffer] op de grond is gevallen),

waardoor deze letsel heeft bekomen en pijn heeft ondervonden."

4.3 Die bewezenverklaring berust blijkens de aanvulling op het verkorte arrest op de volgende bewijsmiddelen:

"1. een proces -verbaal van aangifte van Politie Zuid-Holland-Zuid, nr. PL 1820/05-25657, d.d. 5 maart 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende - zakelijk weergeven-:

als de op 5 maart 2005 tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer].

Op 5 maart liet ik mijn hond uit aan de overkant van mijn woning aan de [a-straat] te Barendrecht.(3) Ik zag drie jongens op mij afkomen lopen. Eén van de jongens herkende ik als [verdachte]. Ik zag dat één van de jongens een sneeuwbal in mijn richting gooide. Ik werd door die sneeuwbal geraakt op mijn wang. De drie jongens stonden vervolgens dicht bij mij. Ik heb [verdachte] beetgepakt en hem gezegd dat zij daar mee op moesten houden. Ik zag en voelde dat [verdachte] mij met een gebalde vuist vol op mijn neus sloeg. Ik viel hierdoor op de grond en ik voelde en zag dat mijn neus bloedde. Vervolgens voelde ik dat [verdachte] mij meerdere malen hard schopte. Hierdoor is mijn linker voet zwaar gekneusd en heb ik erg veel pijn.

2. Een geschrift, zijnde een aanvraagformulier medische informatie betreffende [slachtoffer], d.d. 5 maart 2005, opgemaakt en ondertekend door een arts, inhoudende -zakelijk weergegeven-:

Schram/zwelling rechter wang.

Fors hematoom (bloeding) aan linker enkel, kan er niet op staan.

3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2006, inhoudende - zakelijk weergegeven-:

Op 5 maart 2005 liep ik met mijn broertje [betrokkene 1] en mijn vriend [betrokkene 2] op de [a-straat] te Papendrecht. Wij hielden een sneeuwballengevecht. Aan de overkant van de straat zag ik [slachtoffer] lopen. Ik wilde een sneeuwbal naar hem gooien. Ik liep naar hem toe en deed alsof ik een sneeuwbal gooide. Ik riep hierbij: "Mis." Toen ik vlak bij hem was greep hij mij opeens bij mijn keel. Nadat ik mij had weten los te maken heb ik hem niet geslagen, maar ben ik weggelopen. Ik was al halverwege de straat toen hij tegen mij riep: "Kom dan, kom dan." Ik ben toen teruggelopen en heb hem vervolgens geslagen. Ik heb hem ook geschopt. Ik schopte met mijn linker been tegen zijn rechter been. Toen ik hem sloeg draaide zijn lichaam rond, maar zijn voet draaide niet mee. Hij is toen op de grond gevallen.

4. Het proces-verbaal van Politie Zuid-Holland-Zuid, nr. PL 1820/05-25657, d.d. 17 maart 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, inhoudende -zakelijk weergegeven-:

als de op 17 maart 2005 tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van [betrokkene 2]:

Op 5 maart liep ik bij [A] ter hoogte van de [a-straat]. Ik liep daar samen met [betrokkene 1] en zijn broer [verdachte]. Ik zag [slachtoffer] lopen op de [a-straat]. Ik heb toen een sneeuwbal tegen [slachtoffer] gegooid. Ik liep vervolgens door. Ik zag dat [slachtoffer] een sneeuwbal richting [verdachte] gooide. Ik zag dat [verdachte] [slachtoffer] een klap gaf. [Verdachte] gaf [slachtoffer] een duw. Ik hoorde [slachtoffer] roepen dat zijn been pijn deed."

4.4 Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen:

"Strafbaarheid van de verdachte

Door de raadsman van de verdachte is het verweer gevoerd dat de verdachte heeft gehandeld in een toestand van (extensief) noodweerexces en derhalve dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof gaat bij het beoordelen van het gevoerde verweer uit van de navolgende - door de raadsman en de verdachte aangevoerde - feiten en omstandigheden.

De verdachte heeft samen met twee anderen de confrontatie gezocht met het latere slachtoffer door een sneeuwbal in zijn gezicht te gooien en vervolgens hem dicht te naderen en van korte afstand hem te dreigen met het gooien van nóg een sneeuwbal. Het slachtoffer heeft zich hiertegen verweerd door de verdachte bij de kleding, mogelijk aan de kraag en/of de keel, te grijpen. De verdachte heeft zich losgemaakt uit de greep van het slachtoffer en is weggelopen. Halverwege de straat is de verdachte beweerdelijk door het slachtoffer en/of anderen verbaal uitgedaagd om nogmaals de confrontatie aan te gaan ("Kom dan"), waarop hij naar het slachtoffer is teruggelopen en hem onder meer heeft geslagen en geschopt.

Het hof is van oordeel dat op het moment dat de verdachte zich uit de greep van het slachtoffer had losgemaakt en was weggelopen, de confrontatie was beëindigd en er geen sprake meer was van een noodweersituatie. De beweerdelijke verbale provocatie van het slachtoffer doet daar niet aan af en is evenmin voldoende om bij de verdachte een naijlende hevige gemoedsbeweging aan te kunnen nemen. Nu het handelen van de verdachte niet was geboden ter noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding, wordt het beroep op (extensief) noodweerexces verworpen."

4.5 Door de raadsman was blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 17 februari 2006 niet meer bepleit dan "ontslag van alle rechtsvervolging op grond dat van de zijde van de verdachte sprake is geweest van (extensief) noodweerexces".(4) Voorzover de steller van het middel zich op het standpunt stelt dat ter terechtzitting bij het Hof tevens een beroep zou zijn gedaan op noodweer mist het middel dus feitelijke grondslag.

Voorts merk ik op dat in cassatie geen feiten kunnen worden aangevoerd welke door het Hof niet zijn vastgesteld en waarvan niet blijkt dat daarop van de zijde van de verdediging een beroep is gedaan. Ik doel hier op de passage in de toelichting op het middel, inhoudende dat de verdachte toen hij weer naar [slachtoffer] was toegelopen (eerst) door [slachtoffer] is geschopt, voordat de verdachte hem sloeg en schopte. Noch de raadsman noch de verdachte heeft dat blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting aangevoerd en het Hof heeft het ook niet vastgesteld. Dat verdachte eerder een verklaring met die strekking zou hebben afgelegd, doet niet ter zake.

4.6 Wil een beroep op noodweerexces slagen, dan dient de overschrijding van de grenzen van de noodzakelijke verdediging het onmiddellijke gevolg te zijn geweest van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een voorafgaande wederrechtelijke aanranding.(5) Het exces kan daarin bestaan dat de verdediging zelf niet proportioneel is. Een andere vorm is het zogenaamde extensief noodweerexces. Daarvan is sprake indien, nadat de noodweersituatie al is beëindigd, verdachte onder invloed van de door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging (nog) een handeling pleegt die in het kader van een verdediging niet meer geboden is. Daarbij kan gedacht worden aan een verdachte die na te zijn aangevallen en zich te hebben verdedigd nog een klap uitdeelt terwijl de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat (de aanrander was al uitgeschakeld).(6) Het kan ook zijn dat de verdachte heeft gereageerd op een voorafgegane aanranding als gevolg van een daardoor veroorzaakte hevige gemoedsbeweging, zonder dat hij ten tijde van de aanranding zelf nog aan verdediging was toegekomen. Het Hof heeft het door de raadsman aangevoerde kennelijk en niet-onbegrijpelijk opgevat als een beroep op laatstbedoelde variant.

De noodzaak tot verdediging kan dan wel niet meer bestaan maar niettemin kan sprake zijn van noodweerexces.(7) Maar het is uiteraard zaak de nodige eisen te stellen aan het verband tussen de voorafgegane aanranding en de reactie van verdachte, opdat wraakacties achteraf niet onder de schulduitsluitingsgrond worden begrepen. Als er enige tijd is verlopen na de aanranding zal dat verband al snel geacht moeten worden niet te bestaan. Het moet immers gaan om een onmiddellijk gevolg van de hevige gemoedsbeweging. Zo heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 3 mei 1994, nr. 96.787, DD 94.337 geoordeeld dat het beroep op noodweerexces in die zaak terecht was verworpen, nu de oorspronkelijke aanrander na het toedienen van de slag was weggelopen, de verdachte hem is nagelopen en heeft ingehaald, waarna verdachte geweld heeft uitgeoefend. Aldus kon niet worden gezegd dat dat laatste een onmiddellijk gevolg was van de gestelde hevige gemoedsbeweging.(8)

4.7 De in de onderhavige zaak aan de bewezenverklaring ten grondslag liggende feiten zijn vergelijkbaar met de casus van genoemd arrest van de Hoge Raad d.d. 3 mei 1994. Blijkens de hiervoor onder 4.4 weergegeven overwegingen heeft het Hof vastgesteld dat verdachte weliswaar is geconfronteerd met een wederrechtelijke aanranding door het latere slachtoffer (het vastgrijpen aan de kleding, mogelijk aan de kraag en/of de keel van de verdachte), maar dat verdachte na afloop van die aanranding in eerste instantie is weggelopen. Pas nadat hij door het slachtoffer - toen hij al halverwege de straat was - verbaal werd uitgedaagd, is hij terug gelopen en heeft hij het slachtoffer geslagen en geschopt.(9) Het Hof heeft dus in de eerste plaats geoordeeld dat de noodweersituatie al was geëindigd op het moment dat verdachte zich uit de greep van [slachtoffer] had losgemaakt en was weggelopen. Dat niet onbegrijpelijke oordeel wordt in het middel ook niet bestreden.

4.8 In de overwegingen van het Hof ligt voorts als diens oordeel besloten dat niet aannemelijk is geworden dat het bewezenverklaarde handelen van de verdachte, gelet op voormelde gang van zaken, een onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, ontstaan doordat het slachtoffer de verdachte op een eerder moment had vastgegrepen. Dat heeft het Hof in de zin waarin het de term "naijlende hevige gemoedsbeweging" gebruikt, mijns inziens tot uitdrukking gebracht. Gelet op de tijd die er ligt tussen de wederrechtelijke aanranding van verdachte door [slachtoffer] en het ten laste van verdachte bewezenverklaarde handelen dat volgde op de gestelde nadere verbale provocatie van [slachtoffer], waarvan het Hof is uitgegaan, is dat oordeel niet onbegrijpelijk.

4.9 De laatste zin van 's Hofs overweging roept vragen op. Los gezien van de context lijkt daaraan de onjuiste opvatting ten grondslag te liggen dat een beroep op (extensief) noodweerexces niet mogelijk is als er geen sprake (meer) is van de noodzaak van verdediging tegen een wederrechtelijke aanranding. Mijns inziens moet die passage echter in de context van de overweging in haar geheel aldus worden begrepen dat de verdachte, die in reactie op de verbale provocatie van [slachtoffer] naar deze was teruggelopen, toen direct tot de aanval is overgegaan, dus zonder dat sprake was van een eventuele (nieuwe) wederrechtelijke aanranding door [slachtoffer], waartegen verdediging geboden was. Anders gezegd: Het slaan en schoppen door verdachte was in de visie van het Hof dus niet het onmiddellijke gevolg van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de eerdere wederrechtelijke aanranding, doch veeleer een reactie op bedoelde provocatie van [slachtoffer], die echter niet kan worden aangemerkt als een (nieuwe) aanranding ten aanzien waarvan de noodzaak tot fysieke verdediging bestond als bedoeld in art. 41 Sr.

4.10 Zo verstaan geeft de verwerping van het beroep op tardief noodweerexces niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het oordeel van het Hof dienaangaande evenmin onbegrijpelijk is.

4.11 Rest mij te vermelden dat het Hof uiteindelijk wel rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de wijze waarop het slachtoffer zich teweer heeft gesteld en zich ook overigens jegens het slachtoffer heeft gedragen, niet deëscalerend heeft gewerkt maar juist heeft bijgedragen aan het uit de hand lopen van de gebeurtenissen. Blijkens de strafmotivering is dit gegeven een van de redenen geweest om ter zake van de bewezenverklaarde mishandeling te volstaan met een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel.

4.12 Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5. Beide middelen falen. Ik meen dat in ieder geval het eerste middel, zoals nadien aangevuld, met de aan art. 81 RO ontleende motivering kan worden afgedaan. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 HR NJ 1998, 557.

2 HR 3 november 1998, LJN ZD1171.

3 Voorzover dit bewijsmiddel inhoudt dat het incident volgens het slachtoffer te Barendrecht heeft plaatsgevonden is sprake van een kennelijke verschrijving; in de aangifte zelf is opgenomen dat een en ander op de [a-straat] te Papendrecht is gebeurd. Zie het proces-verbaal van aangifte, dossierp. 12.

4 Een pleitnota is niet overgelegd.

5 HR NJ 1993, 691; HR NJ 2006, 509 rubr. 3.5.1.

6 Zie bijv. voor een recent voorbeeld HR NJ 2007, 148.

7 Vgl. HR NJ 1989, 511; HR NJ 1993, 322; HR NJ 1993, 691; HR NJ 2006, 343 en HR NJ 2006, 509. Voorzover de steller van het middel overigens aanvoert dat de aan laatstgenoemd arrest ten grondslag liggende feitelijke omstandigheden vergelijkbaar zijn met onderhavige casus merk ik op dat het in die zaak ging om de vraag of sprake was van eigen schuld die de verdediging tegen een aanranding vitieert en of het mogelijk en geboden was zich alsnog aan de aanranding te onttrekken. Hier spelen die kwesties voor wat betreft de cruciale fase van de ontmoeting van verdachte met het slachtoffer niet. De verdachte hééft zich (aanvankelijk) aan de aanranding onttrokken en beslissend is de vraag of en zo ja welk verband bestond tussen die aanranding en de latere mishandeling door verdachte, welke mishandeling geen onderdeel uitmaakte van enige verdediging.

8 Vgl. ook HR 12 april 2005, NJ 2005, 364.

9 Zie verdachtes als bewijsmiddel 3 gebezigde, in hoger beroep afgelegde verklaring.