HR, 13-11-2007, nr. 00314/07

Nr. 00314/07

Mr. Vellinga

Zitting: 2 oktober 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1 subsidiair "poging tot diefstal, voorafgegaan van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 2. "medeplegen van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd" en 3. "medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, terwijl het feit wordt begaan met betrekking tot een vuurwapen van de categorie III" en "medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes jaren.

2. Namens verdachte heeft mr. A.C.J. Lina, advocaat te Venlo, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt over het bewijs van het bewezenverklaarde, in het bijzonder omdat het Hof er aan is voorbijgegaan dat de getuige [getuige 1] de verdachte bij een fotoconfrontatie niet heeft herkend.

4. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat: hij

1. subsidiair

"op 2 juli 2005 in de gemeente Venlo, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening weg te nemen een hoeveelheid geld toebehorende aan een ander of anderen dan aan verdachte en zijn mededaders, tezamen en in vereniging met zijn mededaders met dat oogmerk aan [slachtoffer 1] de woorden heeft toegevoegd: "Waar is het geld, waar is het geld.", terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid, welke poging tot diefstal werd voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld tegen deze [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] en/of [slachtoffer 3], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, welk geweld en welke bedreiging met geweld hebben bestaan in

- het vermomd met een bivakmuts binnen dringen in de woning, gelegen aan de [a-straat 1], en

- het gewelddadig aan de kant duwen van deze [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], en

- het slaan tegen het gezicht en de armen van deze [slachtoffer 1], en

- het vastpakken van en het houden van een hand voor de mond van deze [slachtoffer 1], en

- het dreigend aan deze [slachtoffer 1] toevoegen van de woorden: "Hou je kop, niet schreeuwen, want dan gebeurt er ook niets met de kinderen", en

- het knijpen in de armen van deze [slachtoffer 1], en

- het richten van een vuurwapen op deze [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3], en

- het dreigend aan deze [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2] en [slachtoffer 3] toevoegen van de woorden: "Koppen dicht en stil blijven zitten. Anders gebeurt er wat";

2.

op 2 juli 2005 in de gemeente Venlo tezamen en in vereniging met een ander, [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers hebben verdachte en zijn mededader opzettelijk dreigend, vermomd met een bivakmuts, een op een vuurwapen gelijkend voorwerp gericht op deze [slachtoffer 4] en [slachtoffer 5];

3.

op 2 juli 2005 in de gemeente Venlo tezamen en in vereniging met anderen voorhanden heeft gehad:

a. een vuurwapen van de categorie III onder 1, te weten een pistool merk FN, model HP35, kaliber 9 MM Parabellum

b. munitie van de categorie III, te weten 12 patronen."

5. Deze bewezenverklaring berust - voor zover voor de bespreking van het middel van belang - op de volgende bewijsmiddelen:

1. Het ambtsedig proces-verbaal van aangifte d.d. 2 juli 2005, nr. PL2320/05-086883 van de regiopolitie Limburg-Noord, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisant [verbalisant 1], hoofdagent van politie, als Get.01.01 opgenomen in deeldossier C, deel uitmakend van dossier nr. 05-003905. Dit proces-verbaal houdt in de op 2 juli 2005 aan verbalisant afgelegde verklaring van aangever [slachtoffer 1] - zakelijk weergegeven -

Ik doe aangifte van poging tot diefstal met geweld. Ik ben woonachtig op [a-straat 1] te [woonplaats].

Vandaag, 2 juli 2005 bevond ik mij in mijn woning. Ik was beneden in de woonkamer met mijn kinderen [slachtoffer 3] en [slachtoffer 2]. Mijn dochter [betrokkene 1] lag nog te slapen in bed op de eerste verdieping. Op een gegeven moment ging de voordeurbel. Ik liep naar de voordeur en had daarbij [slachtoffer 2] op mijn arm en [slachtoffer 3] liep naast me met me mee.

Ik liep naar de voordeur en opende deze. Op dat moment zag ik dader 1 voor de deur staan. Hij droeg op dat moment geen bivakmuts.

Ik zal dader 1 voor u omschrijven:

- blanke man

- tussen 35 en 40 jaar oud

- kale kop, kort geschoren

- normaal smal gezicht

- volle lippen, v-vorm in bovenlip

- rossis/wit gezicht

- geen baard of snor

- geen littekens in gezicht, geen tatoeages, geen sieraden

- ongeveer 1.75 à 1.80 meter lang

- volgens mij blauwe ogen

- normaal slank postuur

- zwarte 3/4 leren jas

- droeg zwarte handschoenen

Er waren nog twee andere daders. Dader 1 stormde direct de woning in en duwde [slachtoffer 2] en mij aan de kant. Op het moment, dat ik op de grond viel kwam ik met mijn rug tegen de muur terecht. Dader 1 begon mij te slaan. Hij sloeg mij in mijn gezicht en tegen mijn armen.

Direct hierop werd ik door dader 2 vastgepakt. Ik zag dat dader 2 een bivakmuts op had. Hij tilde mij omhoog en hield daarbij zijn linkerhand op mijn mond. Hij schreeuwde tegen mij: "Hou je kop, niet schreeuwen, want dan gebeurt er ook niets met de kinderen". Verder kneep dader 1 mij ontzettend hard in mijn beide armen.

Dader 1 schreeuwde op een gegeven moment tegen mij: "Waar is het geld, waar is het geld". Ik zei tegen de daders: "Ik heb geen geld". Ik zag, dat hij zich de bivakmuts opzette.

Ik zag dader 3 door de voordeur naar binnen komen. Dader 3 droeg op dat moment nog geen bivakmuts. Later zag ik, dat dader 3 inmiddels ook een bivakmuts op had.

Op een gegeven moment zag ik dat dader 1 een vuurwapen bij zich had. Dader 1 richtte zijn vuurwapen op ons en zei tegen ons dat we met z'n vieren op de bank moesten gaan zitten. Verder zei hij tegen ons: "Koppen dicht en stil blijven zitten. Anders gebeurt er wat".

Hierna zijn de drie daders door de achterdeur naar buiten gevlucht.

2. Het ambtsedig proces-verbaal d.d. 8 juli 2005, nr. 05-086883A van de regiopolitie Limburg-Noord, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisant [verbalisant 2], brigadier van politie, als Pv.20 opgenomen in deeldossier E, deel uitmakend van dossier nr. 05-003905. Dit proces-verbaal houdt in het relaas van bevindingen en waarnemingen van verbalisant - zakelijk weergegeven -

Op 8 juli 2005 confronteerde ik de getuige [slachtoffer 1] met een fotoselectie van 12 personen. Terwijl de getuige naar de selectie keek, nam ik het volgende waar:

Bij het tonen van fotonummer 8 zei de getuige direct: "Dat is hem". Vervolgens vroeg ik aan de getuige of de door haar bedoelde persoon zich in de selectie bevond. De getuige antwoordde: "Ja, de man op de foto met nummer 8 herken ik terug als de man die ik als dader 1 heb omschreven. Hij is degene die mij geslagen heeft".

(...)

13. Het ambtsedig proces-verbaal d.d. 7 juli 2005, nr. PL2320/05-086883 van de regiopolitie Limburg-Noord, in de wettelijke vorm opgemaakt door de verbalisanten [verbalisant 3] en [verbalisant 4], respectievelijk hoofdagent en brigadier van politie, als Get.16.01 opgenomen in deeldossier C, deel uitmakend van dossier nr. 05-003905. Dit proces-verbaal houdt in de op 6 juli 2005 aan verbalisanten, dan wel een hunner, afgelegde verklaring van getuige [getuige 1] - zakelijk weergegeven -

Op 2 juli 2005 omstreeks 11.00 uur, zat ik op de bank in de woonkamer van de woning van mijn vriendin gelegen aan de [b-straat 1] te [woonplaats].

Ik zag aan de overkant een man staan. Ik noem deze man persoon I. Het was een dikkere man met een kaal geschoren hoofd. Deze persoon droeg een drie kwart zwart lederen jas. Ik zag, dat deze persoon erg zenuwachtig was. Het leek alsof hij iets aan het schreeuwen was in de richting van de Jonkergouwstraat, de richting waar hij vandaan kwam. Ik zag vervolgens een tweede persoon uit de richting van de Jonkergouwstraat komen aanlopen. Deze persoon noem ik persoon II. Het was een Aziatisch uitziende man. Een paar tellen later zag ik een derde persoon uit de richting van de Jonkergouwstraat aan komen lopen. De persoon noem ik persoon III. Dit is de man die later door de politie is aangehouden. Ik zag dat persoon III terugliep in de richting van de Jonkergouwstraat.

Ik zag dat deze personen zich erg vreemd en zenuwachtig gedroegen.

Op een gegeven moment zag ik, dat persoon II, de Aziatisch uitziende man, een wegwerpbeweging maakte in de richting van de achtertuin van perceel Emmastraat 3.

(...)

6. Ten aanzien van het bewijs van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde heeft het Hof - voor zover voor het middel van belang - overwogen:

"Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs:

(...)

- [slachtoffer 1] (Get. 01.01, deeldossier C) heeft verklaard dat er op 2 juli 2005 drie mannen haar woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats] zijn binnengedrongen, waar behalve zijzelf, op dat moment ook haar drie kinderen aanwezig waren. Ze heeft - voor zover hier relevant - de man die ze dader 1 heeft genoemd en die als eerste de woning is binnengedrongen en op dat moment nog geen bivakmuts droeg, maar wel zwarte handschoenen, beschreven als een blanke man met een kale kop, kort geschoren met een normaal gezicht, volle lippen, v-vorm in de bovenlip en blauwe ogen, normaal slank postuur. Ze heeft deze man een vuurwapen op haar en haar kinderen zien richten.

- Tijdens een fotoconfrontatie heeft [slachtoffer 1] voornoemd zonder aarzelen verdachte herkend als de man die zij heeft omschreven als dader 1 (Pv. 20 en Pv. 22, deeldossier E).

- Het hof heeft ter terechtzitting geconstateerd dat verdachte aan de hiervoor genoemde beschrijving van [slachtoffer 1] voldoet.

(...)

Van de zijde van de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep een aantal verweren gevoerd, een en ander zoals nader uitgewerkt in de pleitnota, die - kort gezegd - het volgende inhouden:

(...)

II

De twee getuigenissen van [slachtoffer 1] en [getuige 1] met betrekking tot het signalement van verdachte sluiten elkaar uit. [Getuige 1] geeft een afwijkend signalement van hetgeen de getuige [slachtoffer 1] beschrijft en [getuige 1] herkent verdachte niet in de fotoconfrontatie. De getuige [slachtoffer 1] geeft een ander signalement en zegt verdachte wel te herkennen in de fotoconfrontatie.

Het hof overweegt omtrent voornoemde verweren als volgt.

(...)

ad II

Naar het oordeel van het hof passen de verschillen in de door [slachtoffer 1] en [getuige 1] gegeven signalementen binnen de bandbreedte van het door het hof waargenomen postuur van verdachte. Voorts hebben [slachtoffer 1] en [getuige 1] beiden in hun signalement van verdachte een zwarte 3/4 leren jas genoemd die verdachte ten tijde van het bewezen verklaarde droeg. Het hof acht deze overeenkomende waarneming van grotere waarde dan die betreffende het postuur van verdachte, nu deze laatste is gebaseerd op de subjectieve waarneming door respectievelijk [slachtoffer 1] en [getuige 1]. De omstandigheid dat [slachtoffer 1] verdachte wel herkent tijdens de fotoconfrontatie en [getuige 1] niet, doet naar het oordeel van het hof aan de waarnemingen van beiden ten tijde van de overval niet af. Het hof verwerpt het verweer."

(...)

7. In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats gesteld dat het Hof de verklaring van de getuige [getuige 1] niet voor het bewijs heeft kunnen bezigen omdat deze getuige de verdachte bij een fotoconfrontatie niet heeft herkend. Deze stelling begrijp ik niet. De omstandigheid dat de getuige [getuige 1] de verdachte bij een fotoconfrontatie niet heeft herkend betekent immers nog niet dat hij niet heeft kunnen zien dat op 2 juli 2005 omstreeks 11.00 uur aan de overkant van de [b-straat 1] te [woonplaats] een dikkere man met een kaal geschoren hoofd heeft zien staan, die een drie kwart zwart lederen jas droeg.

8. In de tweede plaats wordt in de toelichting op het middel gesteld dat het oordeel van het Hof dat de omstandigheid dat [slachtoffer 1] verdachte wel herkent tijdens de fotoconfrontatie en [getuige 1] niet, niet afdoet aan de waarnemingen van beiden ten tijde van de overval, onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd. Deze opvatting deel ik niet. Het gaat hier immers om waarnemingen op heel verschillende tijdstippen, te weten tijdens de overval respectievelijk ten tijde van de fotoconfrontatie, terwijl de getuige [getuige 1] over de identiteit van de door hem beschreven persoon niet heeft verklaard, alleen over enige uiterlijke kenmerken van die persoon waaronder niet zijn gezicht.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel houdt in dat het Hof ten onrechte de aanwezigheid van een flesje AA-drink in de inbeslaggenomen BMW, op welk flesje een DNA-spoor van de verdachte aanwezig was, als redengevend bewijsmiddel heeft gebruikt.

11. Met betrekking tot de redengevend van het aantreffen van een naar verdachte wijzend DNA-spoor op bedoeld flesje AA-drink heeft het Hof overwogen:

Van de zijde van de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep een aantal verweren gevoerd, een en ander zoals nader uitgewerkt in de pleitnota, die - kort gezegd - het volgende inhouden:

I

Verdachte is één keer, op een datum gelegen vóór het ten laste gelegde, meegereden in een BMW die in het bezit was van de medeverdachte [medeverdachte 1] - toen deze hem had opgehaald - en bij die gelegenheid heeft verdachte een flesje AA-drink gedronken. Het lege flesje heeft verdachte bij die gelegenheid achtergelaten in voornoemde BMW.

(...)

Het hof overweegt omtrent voornoemde verweren als volgt.

ad I

De verklaring die verdachte heeft gegeven voor het van hem afkomstige aangetroffen DNA-spoor op het flesje AA-drink wordt niet bevestigd door de in hoger beroep gehoorde getuige [medeverdachte 1]. Deze heeft immers verklaard dat, toen hij de auto van verdachte mocht lenen voor het transport van een quad, zijn eigen auto - de BMW, waarin de AA-flesjes met DNA-sporen van verdachte zijn aangetroffen - bij verdachte is achtergebleven. Van ophalen van verdachte in de BMW van [medeverdachte 1], zoals verdachte heeft verklaard, is toen dus geen sprake geweest.

Naar het oordeel van het hof is de verklaring van verdachte, die niet is gestaafd door enig bewijs, niet aannemelijk mede gelet op de overige bewijsmiddelen in onderlinge samenhang en (tijd)verband bezien. Ook overigens is niet van feiten of omstandigheden gebleken die tot een ander oordeel zouden moeten leiden. Het hof verwerpt derhalve het verweer.

12. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof heeft miskend dat de getuige [medeverdachte 1] heeft verklaard dat hij de verdachte een keer naar huis heeft gebracht en dat bij die gelegenheid iets gedronken is en bedoeld AA-flesje toen in de auto van [medeverdachte 1] is blijven liggen, gaat het middel er aan voorbij dat het Hof vaststelt dat verdachtes verklaring en die van de getuige niet met elkaar overeenstemmen omdat de verdachte spreekt van ophalen, de getuige niet.

13. Voor het overige wordt in de toelichting op het middel miskend dat niet voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan op omstandigheden van feitelijke aard.

14. Het middel faalt.

15. Het derde middel klaagt dat het Hof de verwerping van een bewijsverweer heeft gebaseerd op berekeningen aan de hand van routeplanners van de snelste en de kortste route naar de plaats van de overval.

16. Het middel heeft het oog op de volgende overwegingen van het Hof:

"Van de zijde van de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep een aantal verweren gevoerd, een en ander zoals nader uitgewerkt in de pleitnota, die - kort gezegd - het volgende inhouden:

(...)

III

Gelet op de in het dossier genoemde - vermoedelijke - tijdstippen van het nabij de woning van [slachtoffer 1] in beeld komen van de overvallers, dan wel het binnendringen van de woning van [slachtoffer 1] enerzijds en de in het kader van het elektronisch toezicht geregistreerde periode van afwezigheid van verdachte uit zijn woning in [woonplaats] anderzijds, is het feitelijk onmogelijk dat verdachte aan de overval in Venlo zou hebben meegedaan.

Het hof overweegt omtrent voornoemde verweren als volgt.

(...)

ad III

Uit de gegevens met betrekking tot het elektronische toezicht van verdachte op 2 juli 2005 is gebleken dat verdachte op die dag op 10.18 uur zijn huis heeft verlaten. Gelet op de hiervoor opgenomen overweging ten aanzien van het bewezen verklaarde heeft de overval rond 11.00 uur plaatsgevonden. Het hof heeft in drie verschillende routeplanners de snelste en de kortste route berekend tussen het adres van verdachte en de woning van het slachtoffer [slachtoffer 1]. Hierbij is het volgende gebleken:

- routeplanner ANWB:

- snelste route gaat over 53,7 kilometer in ongeveer 39 minuten;

- kortste route gaat over 52,4 kilometer in 41 minuten.

- routeplanner Routenet:

- snelste route gaat over 53,7 kilometer in 37 minuten;

- kortste route gaat over 53,7 kilometer in 37 minuten.

- Routeplanner De Telefoongids Professioneel

- snelste route gaat over 53,9 kilometer in 37 minuten;

- kortste route gaat over 52,6 kilometer in 38 minuten.

Al deze gegevens in beschouwing genomen is het naar het oordeel van het hof voor verdachte mogelijk geweest om rond 11.00 uur bij het adres van het slachtoffer [slachtoffer 1] te zijn. Evenzo heeft verdachte na de vlucht uit de woning ruimschoots voldoende tijd gehad om weer in [woonplaats] terug te zijn op het geregistreerde tijdstip (12.56 uur) Het hof verwerpt derhalve het verweer."

17. Volgens de toelichting op het middel is de weerlegging van het verweer onbegrijpelijk omdat de gegevens die het Hof heeft ontleend aan de routeplanners ter terechtzitting niet ter sprake zijn gekomen en deze gegevens ook geen deel uitmaken van het dossier.

18. Bij de bespreking van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Zoals het bewijs dient te berusten op de inhoud van wettige bewijsmiddelen (art. 338 Sv), moet ook de verwerping van bewijsverweren daarop steunen. Dat is anders indien een beroep wordt gedaan op (in het licht van de inhoud van de voorhanden bewijsmiddelen) hoogst onwaarschijnlijke feiten of omstandigheden. Dan kan de rechter volstaan met een dienovereenkomstige overweging.(1) Voorts kan de rechter een bewijsverweer verwerpen op grond van feiten of omstandigheden van algemene bekendheid.(2) Deze behoeven immers geen bewijs (art. 339 lid 2 Sv). Dat geldt ook voor onder feiten en omstandigheden van algemene bekendheid te begrijpen(3) regels van algemene ervaring die een rechter aan zijn bewijsredenering ten grondslag legt.(4)

19. In HR 6 oktober 1998, NJ 1998, 881 had het Hof een faxbericht voor het bewijs gebruikt waarin de afstand stond vermeld van de oprit van de A9 Beverwijk tot aan de afslag Utrecht West. Van dit fax-bericht was ter terechtzitting geen mededeling gedaan. De Hoge Raad zag dat niet als een probleem:

"4.3. Reeds omdat de hiervoor onder 4.1 vermelde inhoud van het faxbericht als een feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt en de verdachte door een mogelijk verzuim van voorlezing dan wel mededeling van de korte inhoud daarvan dus niet in het belang van zijn verdediging kan zijn geschaad, kan het middel niet tot cassatie leiden."

De afstand tussen twee plaatsen over de weg kan dus als feit van algemene bekendheid worden aangemerkt.

20. Uit het voorgaande vloeit voort dat ook in het onderhavige geval de afstand tussen verdachtes woning en de plaats van de overval als een feit van algemene bekendheid kan worden aangemerkt.

21. Voor de tijd die gemoeid is met het rijden per auto tussen verdachtes woning en de plaats van de overval ligt dat mijns inziens niet anders. Het gaat hier om algemene ervaring die zijn neerslag heeft gevonden in voor een ieder toegankelijke routeplanners. Het Hof had ook zelf een gemiddelde snelheid als uitgangspunt kunnen nemen en op basis daarvan een berekening van de rijtijd per auto kunnen maken, maar de door het Hof gevolgde werkwijze benadert de realiteit wellicht beter. Gezien de algemene toegankelijkheid van routeplanners wekt het eerder verbazing dat verdachtes raadsman de daaraan te ontlenen gegevens niet in zijn verweer heeft verwerkt dan dat het Hof daarvan gebruik heeft gemaakt. Het Hof heeft dus ter staving van de algemene ervaring gebruik kunnen maken van routeplanners zoals het bijvoorbeeld gebruik had kunnen maken van kaarten om de van algemene bekendheid te achten afstand tussen verdachtes woning en de plaats van het delict te bepalen. Daaraan staat, gelet op het hiervoor aangehaalde arrest, niet in de weg dat het Hof de routeplanners ter terechtzitting niet ter sprake heeft gebracht.

22. Het middel faalt.

23. Met uitzondering van het derde middel kunnen de middelen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Zie G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer 2005, vijfde druk, p. 684 en daar genoemde rechtspraak.

2 Zie voor een opsomming daarvan Corstens, a.w., p. 636.

3 J.F. Nijboer, Strafrechtelijk bewijsrecht, vierde druk, Ars Aequi Libri, p.273 en Corstens, a.w., p. 636.

4 HR 4 oktober 2005, LJN AT5759.