HR, 04-09-2007, nr. 02182/06

Griffienr. 02182/06

Mr Wortel

Zitting:22 mei 2007

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, wegens "wederspannigheid" is veroordeeld tot een geldboete van € 420, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door acht dagen hechtenis.

2. Verzoeker, zelf advocaat, heeft een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

De klachten nemen de gedaante aan van vijfentwintig middelen, waarvan er verschillende diverse onderdelen kennen.

3. De bewezenverklaring betreft verzoekers optreden op het terrein van luchtmachtbasis Volkel. Verzoeker zelf rept van een "burgerinspectie" in verband met een vermoeden dat op deze luchtmachtbasis kernwapens aanwezig waren. De diverse functionarissen die zich met deze zaak hebben beziggehouden, te beginnen met de opsporingsambtenaren die verzoeker op een hek van de luchtmachtbasis aantroffen, zien dit anders: zij beschouwen verzoekers optreden als onbevoegd betreden van een verboden terrein, en daarmee de in art. 461 Sr strafbaar gestelde overtreding. Op verdenking van dat feit is verzoeker aangehouden. Verzoeker had daar bezwaar tegen en heeft dat zó duidelijk gemaakt dat de verdenking werd uitgebreid tot het misdrijf van wederspannigheid.

In eerste aanleg is verzoeker ter zake van zowel overtreding als misdrijf tot straffen veroordeeld.

Het Hof heeft - niet onbegrijpelijk - geoordeeld dat het door deze rechtsgeleerde verdachte aangewende appèl zonder beperking was ingesteld, en - evenmin onbegrijpelijk - vastgesteld dat verzoeker op grond van art. 56, zesde lid, RO, zoals de bepaling ten tijde van het aanwenden van het rechtsmiddel gold, in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk moest worden verklaard voor zover het de overtreding betrof.

4. Het centrale thema van de verdediging is volkomen voorspelbaar: voor zover verzoekers optreden al een strafbaar oplevert, valt de ernst daarvan in het niet in vergelijking met het kwaad dat verzoeker beoogde te voorkomen of te beëindigen. Dat is de dreiging, althans mogelijkheid, van kernwapengebruik, met het daarvan te verwachten dramatische resultaat. Verzoeker heeft het Hof indringend, ook aan de hand van omvangrijke geschriften van zijn hand, voorgehouden dat deze wanverhouding tussen een mogelijke nucleaire verwoesting, die zou neerkomen op grove, mede aan de Nederlandse Staat toe te rekenen, schendingen van het internationaal publiekrecht, en verzoekers onschadelijk handelen ter voorkoming van zo een calamiteit, tot de gevolgtrekking moet voeren dat deze strafvervolging nimmer ingesteld had mogen worden, althans het aan verzoeker tenlastegelegde feit gerechtvaardigd is.

5. Het is bepaald niet de eerste keer dat een langs deze lijnen opgebouwd betoog aan de strafrechter en vervolgens de Hoge Raad wordt voorgelegd. Zelf heb ik ook al in dergelijke zaken geconcludeerd, en het is mij niet ontgaan dat ik met één van die conclusies verzoekers toorn heb gewekt (p. 139 en 140 van de schriftuur; verzoeker zal me in elk geval niet kunnen verwijten dat ik die schriftuur ongelezen heb gelaten).

6. Laat me vooropstellen dat ik verzoekers verontwaardiging over het potentieel gebruik van massavernietigingswapens respecteer. Daar schiet verzoeker uiteraard weinig mee op, maar mijnerzijds kan ik ook bitter weinig aanvangen met diens omstandige betogen over de rechtvaardiging die burgers aan het internationale recht zouden moeten kunnen ontlenen voor hun eigenmachtig optreden tegen de overheid. Deze betogen miskennen de afbakening tussen rechtspraak en de uitoefening van staatsmacht. Zij miskennen ook de (met die afbakening nauw verband houdende) beperkte toepasbaarheid van het volkenrecht op een door de Nederlandse rechter te beoordelen geschil of strafzaak. Waar wordt gesteld dat de Staat door het voorhanden houden van massavernietigingswapens het internationaal publiekrecht schendt, zal de (nationale) rechter de art. 93 en 94 Gr als duidelijk en dwingend toetsingskader moeten aanhouden. Dientengevolge komen, indien de burger zich met een beroep op het internationale publiekrecht wil verweren tegen het verwijt dat hij de nationale wet heeft overtreden, slechts de verdragsbepalingen in aanmerking die naar hun aard geschikt zijn voor rechtstreekse toepassing in het door de rechter te beslissen geschil.

Tot zodanige voor rechtstreekse toepassing vatbare verdragsbepalingen behoren de bepalingen (in voor Nederland verbindende verdragen) die grondrechten van individuele personen waarborgen. Een beroep daarop zal evenwel alleen succesvol kunnen zijn indien aannemelijk wordt dat het verdragsrechtelijk gewaarborgde grondrecht daadwerkelijk is geschonden (eventueel: in verdergaande mate dan de verdragsbepaling op voorhand rechtvaardigt), of in elk geval rechtstreeks dreigt te worden geschonden.

7. Buiten deze in de art. 93 en 94 Gr getrokken grenzen kan de nationale rechter geen uitspraak doen over de wijze waarop de Nederlandse Staat zich in de volkenrechtelijke gemeenschap gedraagt. Wie meent dat de Staat in zijn selectie van wapentuig, nodig geacht voor de afschrikking van, of eventueel het optreden tegen (potentiële) tegenstanders, de verkeerde beslissingen neemt, zal zich tot de volksvertegenwoordigers moeten wenden, en/of bij de eerstkomende kamerverkiezingen zijn stemrecht strategisch moeten aanwenden. Voor de (straf)rechter ligt hier geen taak; bezwaren tegen het militaire optreden van de overheid leveren de vredesactivist die moet terechtstaan wegens onbevoegd verblijf op verboden terrein, beschadiging van omheiningen of materieel, dan wel wederspannigheid, geen enkel verweer op.

8. Na deze inleidende opmerkingen kan ik over de middelen betrekkelijk kort zijn.

9. Het eerste middel komt er in de kern op neer dat de rechter steeds (grondig) dient te onderzoeken of een tenlastegelegde gedraging, ofschoon als zodanig strafbaar gesteld, onder de bijzondere omstandigheden van het geval een zó gering verwijt meebrengt in verhouding tot het grotere kwaad waartegen de verdachte heeft willen ageren, dat het feit als "gedisculpeerd" moet worden beschouwd. Dit onderzoek zou het Hof niet, of onvoldoende hebben uitgevoerd.

10. Die klacht faalt aangezien de enkele omstandigheid dat een gedraging strafbaar is gesteld in beginsel meebrengt dat de gedraging ook als onrechtmatig en verwijtbaar mag worden beschouwd, zodat het in beginsel aan de wetgever is om te bepalen in welke bijzondere situaties de strafbaarheid komt te ontvallen aan hetzij het feit, hetzij de dader. Buiten het stelsel van de wettelijk geregelde bijzondere rechtvaardigings- en schulduitsluitingsgronden behoeven (materiële) wederrechtelijkheid en verwijtbaarheid slechts nader te worden onderzocht in gevallen waarin - zo kort mogelijk gezegd - gesteld wordt dat de gedraging, ofschoon onwettig, een door de wetgever erkend rechtsbelang heeft gediend, ofwel er aanwijzingen zijn dat de verdachte verontschuldigbaar van onjuiste veronderstellingen is uitgegaan. Zulke situaties zijn in dit geval niet aan de orde geweest.

11. Men kan in de toelichting op het middel voorts nog de klacht lezen dat ook het Openbaar Ministerie heeft te onderzoeken wat de ernst van een delict is in verhouding tot het groter kwaad dat de verdachte beweert te bestrijden, in verband waarmee het Hof het Openbaar Ministerie in deze vervolging niet-ontvankelijk had behoren te verklaren. Die klacht kan geen doel treffen omdat het, behoudens ernstige schendingen van de beginselen van een behoorlijke procesorde, niet aan de rechter is om de vervolgingsbeslissingen van het Openbaar Ministerie te toetsen.

12. Het tweede middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat "geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten" met de klacht dat dit oordeel onjuist of onbegrijpelijk is omdat het Hof niet heeft onderzocht of de verdediging terecht stelt dat de Nederlandse Staat bepaalde typen kernwapens voor gebruik gereed houdt zonder enige mogelijkheid de verwoestende gevolgen van dat gebruik te beperken. Door achterwege laten van dit onderzoek zou het Hof tevens hebben verzuimd na te gaan of toepassing gegeven dient te worden aan art. 9a Sr.

13. Deze klacht stuit af op hetgeen hierboven werd opgemerkt aangaande de grenzen waarbinnen een verdachte zich jegens de Staat op verdragsbepalingen kan beroepen.

14. Het zevende middel betreft de weigering twee personen als deskundigen op te roepen, welke oproeping was verzocht teneinde hen te horen over de (on)rechtmatigheid van daadwerkelijk gebruik van (bepaalde typen) kernwapens. Hierover klaagt ook, meer uitgebreid, het tweede onderdeel van het veertiende middel.

15. Dat verzoek is afgewezen (nadat het onderzoek na een wrakingsincident was hervat, vgl het proces-verbaal van de op 23 maart 2006 gehouden terechtzitting) op de grond

"[dat] het hier niet gaat om het al dan niet aanwezig zijn van kernwapens en/of de gevaarzetting daarvan, maar om de vraag of aan u geen andere mogelijkheden ten dienste stonden om uw gevoelens kenbaar te maken dan het verrichten van de handelingen die u nu ten laste zijn gelegd, en daarmee om de vraag of er sprake is van een disculpatiegrond dienaangaande."

16. Dat oordeel geeft - mede in het licht van de bovenstaande algemene beschouwingen - geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk genoemd kan worden, zodat het middel faalt.

17. Het achtste middel bevat de klacht dat verzoeker geen eerlijk proces heeft gehad, omdat het Hof welbewust heeft verzuimd één of meer door verzoeker gesignaleerde onjuistheden in het proces-verbaal van een voorgaande zitting te erkennen en te corrigeren.

18. Die klacht stuit er op af dat verzoekers stellingen - het gaat met name om hetgeen de vertegenwoordiger van het Openbaar Ministerie precies heeft gezegd (of juist niet heeft willen zeggen) aangaande de rechtmatigheid van voorhanden houden of gebruiken van kernwapens - geen grond geven voor het vermoeden dat de processen-verbaal van 's Hofs terechtzittingen essentiële misslagen bevatten die bewust zijn aangebracht of gehandhaafd.

19. Het negentiende middel betreft de beslissing op de wraking van de wrakingskamer. Tegen die beslissing staat ingevolge het vijfde lid van art. 515 Sv geen cassatieberoep open (vgl HR NJ 2000, 345), zodat het middel buiten bespreking dient te blijven.

20. Het twintigste middel behelst de klacht dat het Hof ervan uit is gegaan dat verzoeker zijn eigen verdediging is blijven voeren, ook na het moment waarop hij kenbaar maakte nog slechts als waarnemer in de zittingzaal aanwezig te blijven.

21. Aangezien het onderzoek op tegenspraak is begonnen kon het Hof ervan uitgaan dat de behandeling ook na verzoekers mededeling dat hij zich als verdachte terugtrok op tegenspraak plaatsvond, vgl Melai, Wetboek van Strafvordering, aant. 7 op art. 271, thans art. 280 Sv.

22. Het tweede onderdeel van het eenentwintigste middel keert zich tegen het afzien van verhoor van een ter terechtzitting verschenen getuige.

23. Blijkens het proces-verbaal van de op 13 september 2005 gehouden terechtzitting heeft verzoeker verzocht de betreffende persoon te horen omdat die uit eigen waarneming kon verklaren dat de feiten zich niet hebben afgespeeld zoals het Openbaar Ministerie beweerde.

Het proces-verbaal van de op 23 maart 2006 gehouden terechtzitting houdt in:

"(...) doet de voorzitter de (...) getuige [getuige 1] (...) voor het gerechtshof verschijnen.

De voorzitter stelt verdachte in de gelegenheid als eerste de getuige Loth te ondervragen. Verdachte maakt, zwijgend, geen gebruik van deze gelegenheid.

De voorzitter, de raadsheren en de advocaat-generaal hebben afgezien van het ondervragen van de getuige [getuige 1].

Met toestemming van de advocaat-generaal en - desgevraagd - zo begrijpt het hof met stilzwijgende toestemming van de verdachte, vergunt het hof getuige zich te verwijderen en deelt hem mede dat zijn tegenwoordigheid op een nadere zitting niet meer wordt vereist (...)"

24. Kennelijk gaat het om een persoon die in deze zaak nog niet eerder als getuige was gehoord. Even kennelijk heeft het Hof vastgesteld dat er noch bij hemzelf, noch bij het Openbaar Ministerie vragen waren opgekomen die in het belang van een juiste beoordeling van deze zaak gesteld dienden te worden aan deze, op verzoek van de verdachte opgeroepen, getuige.

Dat is niet onbegrijpelijk, zodat het middel faalt.

25. Het tweeëntwintigste middel keert zich tegen de bewezenverklaring met de klacht dat uit de omstandigheid dat verzoeker (blijkens de bewijsmiddelen) een rond de vliegbasis Volkel geplaatst hek had beklommen, ten onrechte is afgeleid dat verzoeker zich op dat terrein zelf bevond.

26. Bewijsmiddel 1.a. houdt als waarneming van verbalisanten in dat verzoeker zich bevond op het hekwerk van de vliegbasis en "boven het terrein van de vliegbasis".

Mede gelet op de algemeen bekende omstandigheid dat rechthebbenden de afrastering van hun terreinen plegen te plaatsen op het terrein zelf, en dus niet op grond die hen niet (eventueel als gemeenschappelijke grens met een aanliggend perceel) toebehoort, kon het Hof uit dit bewijsmiddel afleiden dat verzoeker zich op het terrein van de vliegbasis heeft bevonden.

27. Het vierentwintigste middel bevat de klacht dat het Hof de zaak niet onpartijdig en onafhankelijk heeft beoordeeld, aangezien het zich heeft aangesloten bij een standpunt van het Openbaar Ministerie. Het tweede onderdeel van het vijfentwintigste middel bevat de klacht dat het Hof om die reden onvoldoende heeft onderzocht of verzoeker een beroep op een schulduitsluitingsgrond toekomt.

28. In de bestreden uitspraak is overwogen:

"Verdachte heeft ter terechtzitting van 13 september 2005 het toen ontijdig bevonden verweer gevoerd, zoals ter zitting door de voorzitter op voor verdachte juiste wijze kort samengevat (pagina 4 van het proces-verbaal van die zitting), dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is nu het weigert in te gaan op verdachte's juridische betoog dat er disculpatiegronden zijn ten aanzien van het plegen van simpele inbreuken op het nationale recht, welke gronden zijn gelegen in het voorkomen van inbreuken op het humanitaire recht en dat het openbaar ministerie derhalve misbruik maakt van zijn macht en tevens de beginselen van een goede procesorde schendt.

Nu de advocaat-generaal bij zijn requisitoir ter terechtzitting van 23 maart 2006 het standpunt heeft ingenomen dat de bovenbedoelde beweegredenen van verdachte niet met zich meebrengen dat verdachte op tijd en plaats van het ten laste gelegde zich in een zodanige noodsituatie bevond dat de hem ten laste gelegde strafbare handelingen hierdoor kunnen worden gerechtvaardigd, met name niet omdat aan verdachte andere mogelijkheden open stonden om zich te uiten en waarbij hij niet zou handelen in strijd met de wet, ontbeert het verweer feitelijke grondslag. Om deze reden verwerpt het hof dit verweer."

29. Het in de tweede alinea weergegeven standpunt van het Openbaar Ministerie is aldus grond geweest voor verwerping van het in de eerste alinea samengevatte verweer, welk verweer inhield dat het Openbaar Ministerie in deze vervolging niet-ontvankelijk verklaard dient te worden aangezien het zijn bevoegdheden heeft misbruikt dan wel ongeschreven rechtsbeginselen heeft geschonden door deze vervolging in te stellen.

De beide alinea's in samenhang bezien behelzen de vaststelling dat van zulk misbruik of zulke schending van processuele beginselen niet is gebleken omdat het Openbaar van oordeel was dat verzoekers strafbare gedrag door de omstandigheden niet werd gerechtvaardigd.

In deze vaststelling valt onmogelijk te lezen dat het Hof dit, aan de vervolging ten grondslag liggende, oordeel van het Openbaar Ministerie tot het zijne heeft gemaakt, en/of zich voor het onderzoek naar eventuele schulduitsluitende omstandigheden op dit oordeel van het Openbaar Ministerie heeft verlaten.

Het middel faalt derhalve.

30. De hierboven niet besproken middelen bevatten in hoofdzaak uitwerkingen van, of variaties op, de hierboven weergegeven klachten, zonder evenwel nog andere zelfstandige cassatiemiddelen op te leveren. Daarom behoeven die overige middelen geen afzonderlijke beoordeling.

Naar mijn oordeel lenen alle middelen, en daarmee het beroep, zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

31. Verzoeker keert zich tegen van alles en nog wat, maar niet tegen 's Hofs oordeel dat de vervolgingsbevoegdheid ter zake van de als feit 2 tenlastegelegde overtreding nog aanwezig was. Als hierboven, onder 3, reeds opgemerkt, heeft het Hof - terecht - vastgesteld dat tegen de veroordeling ter zake van die overtreding voor verzoeker geen hoger beroep openstond, gelet op de hoogte van de in eerste aanleg voor dit feit opgelegde geldboete.

Nu verzoeker, zelf raadsman, geacht kan worden zich op eigen kracht een weg te banen door het stelsel van rechtsmiddelen, laat ik in het midden of het Hof nadrukkelijk had moeten vaststellen of verzoeker tegen de bij verstek gewezen veroordeling, voor zover het de overtreding betreft, wellicht het rechtsmiddel van verzet had willen aanwenden.

32. Nu doet zich evenwel de volgende situatie voor. De bewezenverklaarde overtreding, strafbaar gesteld in art. 461 Sr, is begaan op 1 oktober 2000. Mij lijkt dat het in eerste aanleg gewezen vonnis, voor zover het de veroordeling wegens die overtreding betreft, pas onherroepelijk werd op de dag waarop het Hof verzoeker niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep verklaarde. Tot aan die dag, 6 april 2006, duurde de vervolging dus ook ten aanzien van deze overtreding voort.

33. Volgens art. 70 Sr verjaart het recht tot strafvordering ten aanzien van overtredingen door het verstrijken van twee jaren, welke termijn ingevolge art. 71 Sr aanvangt op de dag na die waarop het feit is begaan. Ingevolge art. 72 Sr stuit elke vervolgingsdaad de verjaring. Het tweede lid van art. 72 Sr hield na de invoering van de Wet van 16 november 2005 (Stb 2005, 595) op 1 januari 2006 in dat na elke stuiting een nieuwe verjaringstermijn aanvangt, doch het recht tot strafvervolging definitief verjaart indien er na de dag waarop de oorspronkelijke verjaringstermijn begon te lopen een periode is verstreken die het dubbele bedraagt van die oorspronkelijke verjaringstermijn.

34. Deze wijziging van art. 72 Sr strekte tot het verlengen van verjaringstermijnen, maar had het onbedoelde effect dat het vervolgingsrecht ter zake van overtredingen juist veel eerder verviel dan voorheen. De wetgever heeft dit hersteld bij Wet van 5 juli 2006, Stb 2006, 310, in werking getreden op 7 juli 2006. Deze wet kent als bepaling van overgangsrecht dat het tweede lid van art. 72 Sr, zoals die bepaling luidde tussen 1 januari 2006 en 7 juli 2006, toepasselijk blijft in al die gevallen waarin het vervolgingsrecht op laatstgenoemde datum was verjaard.

35. Aangezien de vervolgingsverjaring ter zake van de in eerste aanleg bewezenverklaarde overtreding is gaan lopen op 2 oktober 2000, en de vervolging nog gaande was tot aan de dag waarop het Hof arrest wees, had het Hof naar mijn inzicht toepassing moeten geven aan art. 72, tweede lid, Sr, zoals de bepaling toen luidde, en vast moeten stellen dat het vervolgingsrecht ten aanzien van dit feit inmiddels door verjaring verloren was gegaan.

Het staat me een beetje tegen hier op te moeten wijzen, aangezien verzoeker vele verwijten tot het Hof richt, in bewoordingen die naar mijn inzicht - onderkoeld uitgedrukt - niet steeds even gepast zijn, maar juist over dit punt niet klaagt. Bij voorkeur zou ik derhalve stilzwijgend aannemen dat verzoeker zich als rechtsgeleerde verdachte heeft neergelegd bij de beslissing ten aanzien van de in eerste aanleg bewezenverklaarde overtreding. De Hoge Raad pleegt de voorschriften ten aanzien van de vervolgingsverjaring evenwel als regels van openbare orde desnoods ambtshalve toe te passen.

36. Deze conclusie strekt ertoe dat de bestreden uitspraak zal worden vernietigd doch uitsluitend voor zover verzoeker daarbij niet-ontvankelijk is verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat was gericht tegen de beslissingen van de politierechter omtrent de als feit 2 tenlastegelegde overtreding; dat de Hoge Raad het Openbaar Ministerie in de vervolging ter zake van die overtreding niet-ontvankelijk zal verklaren wegens verstrijken van de termijn van de vervolgingsverjaring, en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,