HR, 04-09-2007, nr. 01906/06

Art. 423.4 Sv. Partieel appel. Het Hof heeft voor een in eerste aanleg berecht feit, waarbij enkel voor dat feit de bijkomende straf was uitgesproken en dat feit wegens de beperking van het hoger beroep niet aan het oordeel van het Hof was onderworpen, de bijkomende straf verzwaard. Daarbij heeft het Hof miskend dat art. 423.4 Sv uitsluitend een regeling geeft voor het in die bepaling omschreven geval, te weten dat in eerste aanleg voor de daar berechte feiten een hoofdstraf is uitgesproken en wegens de beperking van het hoger beroep tot een of meer van die feiten, in geval van vernietiging t.a.v. de straf de noodzaak ontstaat ook de hoofdstraf voor het feit of die feiten waartoe het hoger beroep zich niet heeft uitgestrekt opnieuw te bepalen (vgl. HR LJN AD0875). Daaruit volgt dat het aan het Hof niet vrijstond aan de bijkomende straf, zoals door de PR opgelegd, te tornen. De HR doet de zaak zelf af en verstaat dat de bijkomende straf van de ontzegging van de rijbevoegdheid is opgelegd als door de PR is bepaald.

Griffienr. 01906/06

Mr Wortel

Zitting:22 mei 2007

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarbij verzoeker, voor zover de zaak aan het oordeel van het Hof was onderworpen, is vrijgesproken van hetgeen hem onder parketnummer 03-101393-04 was tenlastegelegd.

Voorts heeft het Hof op de voet van art. 423, vierde lid, Sv bepaald dat voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten als hoofdstraf een geldboete van € 1.000 is opgelegd, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 20 dagen hechtenis, terwijl ter zake van één van de in eerste aanleg bewezenverklaarde feiten een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen is opgelegd voor de duur van negen maanden.

2. Namens verzoeker heeft mr J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat in strijd is gehandeld met art. 423, vierde lid, Sv omdat het Hof ter zake van een niet aan zijn oordeel onderworpen feit de bijkomende straf heeft verzwaard, terwijl er geen sprake is van cumulatie van bijkomende straffen.

4. In eerste aanleg is ter zake van het onder parketnummer 03/101375-04 bewezenverklaarde feit een rij-ontzegging opgelegd van zes maanden, met aftrek overeenkomstig art. 179, zesde lid, WVW 1994, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

Het Hof heeft vastgesteld dat verzoekers hoger beroep niet was gericht tegen de beslissingen met betrekking tot de onder parketnummer 03/101375-04 tenlastegelegde feiten.

5. Artikel 423, vierde lid, Sv luidt:

"Indien bij samenloop van meerdere feiten ééne hoofdstraf is uitgesproken en het hooger beroep slechts ingesteld is ten aanzien van een of meer dier feiten, wordt, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf, bij het arrest de straf voor het andere feit of de andere feiten bepaald."

6. De in deze bepaling voorgeschreven exercitie heeft alleen betrekking heeft op de straf(fen) die in eerste aanleg zijn opgelegd met toepassing van de samenloopsregels. Ten aanzien van (bijkomende) straffen die niet mede betrekking hebben op de in hoger beroep nog te beoordelen feiten, en in zoverre dus ook niet onder een samenloopsrégime vallen, vergen niet de in art. 423, vierde lid, Sv bedoelde beslissing. Daar mag de appèlrechter dus ook niet meer aankomen, vgl HR NJ 1990, 59.

7. Het middel treft dus doel.

De vaststelling dat het hoger beroep niet tegen één of meer feiten is gericht waarvoor in eerste aanleg een (bijkomende) straf werd opgelegd, brengt mee dat die straf onherroepelijk wordt. Daarom kan de Hoge Raad het mankement probleemloos herstellen.

8. Het tweede middel stelt de rechtsvraag aan de orde of de appèlrechter aan art. 423, vierde lid, Sv de bevoegdheid ontleent om een andere strafsoort of -modaliteit te kiezen dan in eerste aanleg is geschied. Onder erkenning dat deze vraag al eens bevestigend is beantwoord (vgl. de conclusie bij het zojuist genoemde HR NJ 1990, 59), wordt betoogd dat een andersoortige straf in elk geval geen zwaardere mag zijn.

9. Als men dat laatste letterlijk neemt, en strikt naar de maatstaf van art. 9 Sr, ben ik het met de steller van het middel eens. Toepassing van art. 423, vierde lid, Sv zal er niet toe mogen leiden dat ter zake van de buiten het appèl gehouden bewezenverklaring een (naar soort of modaliteit) zwaardere straf wordt bepaald. De appèlrechter moet beredeneren welk aandeel het buiten het appèl gehouden feit in de straftoemeting kan hebben gehad, en logischerwijs heeft de eerste rechter daarbij de buitengrens getrokken. Het zou wat bizar zijn als de appèlrechter, na te hebben vastgesteld dat in eerste aanleg voor twee feiten een voorwaardelijke gevangenisstraf van een jaar plus torenhoge boete is opgelegd, en vervolgens tandenknarsend te hebben geconcludeerd dat de grondslag voor de boete wegvalt, zou kunnen bepalen dat het in hoger beroep niet behandelde feit een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden waard is.

10. Het omgekeerde moet naar mijn inzicht wèl mogelijk zijn. De minder grote ernst van in appèl niet beoordeelde feiten moet ook tot uitdrukking gebracht kunnen worden in een straf van lichtere soort, of het (gedeeltelijk) voorwaardelijk maken van de straf.

11. Anders dan in de toelichting op het middel wordt betoogd is in dit geval niet gekozen voor een zwaardere strafsoort. De volgorde waarin straffen in art. 9 zijn genoemd is bepalend. Geen belang komt toe aan de stelling dat verzoeker de nu opgelegde geldboete als belastender ervaart dan de in eerste aanleg opgelegde werkstraf.

Het middel faalt.

12. Het tweede middel leent zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor zover daarbij is bepaald dat verzoeker terzake van het onder parketnummer 03/101375-04 bewezenverklaarde feit de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van negen maanden is ontzegd, en verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 04‑09‑2007

Inhoudsindicatie

4 september 2007

Strafkamer

nr. 01906/06

ZK/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 februari 2006, nummer 20/008430-05, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Overmaze" te Maastricht.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Politierechter in de Rechtbank te Maastricht van 10 maart 2006 - voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding in de zaak met parketnummer 03/101393-04 onder 2 tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof de aan de verdachte voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten de opgelegde straf bepaald op een geldboete van duizend euro, subsidiair twintig dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het bestreden arrest zal vernietigen doch uitsluitend voor zover daarbij is bepaald dat de verdachte ter zake van het onder parketnummer 03/101375-04 bewezenverklaarde feit de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van negen maanden is ontzegd, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof in strijd heeft gehandeld met art. 423, vierde lid, Sv omdat het Hof ter zake van een niet aan zijn oordeel onderworpen feit de bijkomende straf heeft verzwaard, terwijl er geen sprake is van cumulatie van bijkomende straffen.

3.2. In eerste aanleg is ter zake van het onder parketnummer 03/101375-04 bewezenverklaarde feit een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen opgelegd van zes maanden, met aftrek overeenkomstig art. 179, zesde lid, Wegenverkeerswet 1994, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

3.3. Het bestreden arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende in:

"Omvang van het hoger beroep

Het hoger beroep moet, blijkens de appelakte en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep, worden begrepen als uitdrukkelijk te zijn beperkt tot de veroordeling ter zake van hetgeen aan de verdachte onder parketnummer 03-101393-04 onder 2 is ten laste gelegd.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen, met dien verstande dat het gerechtshof hierna tevens voor de overige, door de eerste rechter bewezenverklaarde feiten, gelet op artikel 423, lid 4, van het Wetboek van Strafvordering, na te melden beslissing zal nemen.

(...)

Op te leggen straffen

Het hof zal, gelet op artikel 423, lid 4, van het Wetboek van Strafvordering, een straf bepalen ten aanzien van de niet aan zijn oordeel onderworpen door de eerste rechter bewezenverklaarde feiten.

(...)

Mede ter bescherming van de verkeersveiligheid zal het hof terzake van het feit onder 03-101375-04 en voor een duur als hieronder vermeld aan de verdachte de bevoegdheid ontzeggen om motorrijtuigen te besturen.

(...)

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.

Verklaart niet bewezen, dat verdachte het onder parketnummer 03-101393-04 onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.

Bepaalt de aan de veroordeelde opgelegde hoofdstraf voor de niet aan het oordeel van het hof onderworpen bewezenverklaarde en gekwalificeerde feiten, bij inleidende dagvaarding onder parketnummer 03-101375-04 en 03-101393-04 onder 1 op een geldboete van EUR 1.000,00 (duizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis.

Ontzegt verdachte tevens terzake van het onder parketnummer 03-101375-04 bewezenverklaarde de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 9 (negen) maanden.

Bepaalt, dat de tijd, gedurende welke het rijbewijs van de verdachte ingevolge artikel 164 van de Wegenverkeerswet 1994 vóór het tijdstip, waarop deze uitspraak voor wat betreft de in artikel 179 van die wet genoemde bijkomende straf voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden, ingehouden is geweest, op de duur van bovengenoemde bijkomende straf geheel in mindering zal worden gebracht."

3.4. Artikel 423, vierde lid, Sv luidt:

3.5. Het Hof heeft voor een in eerste aanleg berecht feit, waarbij enkel voor dat feit de bijkomende straf was uitgesproken en dat feit wegens de beperking van het hoger beroep niet aan het oordeel van het Hof was onderworpen, de bijkomende straf verzwaard. Daarbij heeft het Hof miskend dat art. 423, vierde lid, Sv uitsluitend een regeling geeft voor het in die bepaling omschreven geval, te weten dat in eerste aanleg voor de daar berechte feiten een hoofdstraf is uitgesproken en wegens de beperking van het hoger beroep tot een of meer van die feiten, in geval van vernietiging ten aanzien van de straf de noodzaak ontstaat ook de hoofdstraf voor het feit of die feiten waartoe het hoger beroep zich niet heeft uitgestrekt opnieuw te bepalen (vgl. HR 18 september 1989, LJN AD0875, NJ 1990, 59). Daaruit volgt dat het aan het Hof niet vrijstond aan de bijkomende straf, zoals door de Politierechter opgelegd, te tornen.

3.6. Het middel treft doel.

3.7. De Hoge Raad vindt in het vorenoverwogene aanleiding de zaak zelf af te doen.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging voor zover daarbij met betrekking tot parketnummer 03/101375-04 de verdachte de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen is ontzegd;

verstaat dat de verdachte - in de zaak met parketnummer 03/101375-04 - de bevoegdheid is ontzegd motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes maanden met aftrek overeenkomstig artikel 179, zesde lid van de Wegenverkeerswet 1994, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink en W.M.E. Thomassen, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 4 september 2007.

Beroepschrift 22‑09‑2006

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN CASSATIESCHRIFTUUR

Griffienummer 01906/06

Inzake:

[verdachte], wonende te

[woonplaats],

Advocaat: Mr. J.L.E. Marchal,

Hertogsingel 83 (6211 NE)

Postbus 2934 (6201 NA) Maastricht.

Edelhoogachtbaar College,

Ondergetekende, mr. J.L.E. Marchal, advocaat en procureur te Maastricht, door requirant tot cassatie bepaaldelijk gevolmachtigd tot ondertekening en indiening van deze cassatieschriftuur, heeft de eer de navolgende middelen van cassatie voor te stellen:

I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is geschonden artikel 423 lid 4 Sv..

Het stond het Hof immers niet vrij om in de zaak met parketnummer 03-101375-04, waarin de Politierechter als bijkomende straf had opgelegd een ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van 6 maanden, in hoger beroep een ontzegging op te leggen voor de duur van 9 maanden, zulks terwijl van deze zaak niet geappelleerd was en er geen sprake was van cumulatie van bijkomende straffen, die noopten tot het opnieuw bepalen van de bijkomende straf in deze zaak met parketnummer 03-101375-04.

Toelichting:

Tegen requirant zijn 2 dagvaardingen uitgebracht tegen een en dezelfde zitting bij de Politierechter.

In de dagvaarding met parketnummer 03/101375-94 werd requirant rijden onder invloed op 2 november 2004 verweten.

In de dagvaarding met parketnummer 03/101393-04 werden requirant 2 feiten verweten, te weten

(1): rijden onder invloed op 9 november 2004 en
(2): het rijden tijdens een ontzegging danwel een invordering van zijn rijbewijs, zulks op 12 november 2004.

Voor alle feiten op beide dagvaardingen heeft de Politierechter als hoofdstraf uitgesproken een werkstraf voor de duur van 50 uren.

Alléén voor het feit op de dagvaarding met parketnummer 101375-04 heeft de Politierechter tevens een bijkomende straf opgelegd van 6 maanden ontzegging van de rijbevoegdheid.

Requirant is enkel en alleen in beroep gekomen met betrekking tot feit 2 op de dagvaarding met parketnummer 03/101393-04.

Van dat feit werd requirant vervolgens bij arrest van het Hof van 3 februari 2006 vrijgesproken. Het Hof had mitsdien ingevolge artikel 423 lid 4 Sv. alléén nog de straf te bepalen van feiten, die niet aan hoger beroep waren onderworpen.

In casu was er uitsluitend sprake van cumulatie van hoofdstraffen (de voor alle feiten in eerste aanleg opgelegde werkstraf). Nu er geen sprake was van cumulatie van bijkomende straffen, was er geen noodzaak tot het opnieuw bepalen van die bijkomende straf (van ontzegging van de rijbevoegdheid), laat staan de vrijheid om die bijkomende straf te verzwaren, zoals het Hof heeft gedaan.

Verwezen zij naar het arrest van Uw Raad van 18 september 1989, NJ 1990 nr. 59.

II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder is geschonden artikel 423 lid 4 Sv., nu het Hof een andere hoofdstraf heeft opgelegd voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten. In elk geval is 's Hof's oordeel onbegrijpelijk, nu het Hof in plaats van de in eerste aanleg opgelegde werkstraf, heeft opgelegd een geldboete zonder betalingsmogelijkheid in termijnen.

Toelichting:

Van Veen stelt in zijn noot onder het arrest van Uw Raad van 18 september 1989, NJ 1990 nr. 59: ‘De Hoge Raad laat zich bij deze gelegenheid niet uit over de vraag of de Appèlrechter een andere hoofdstraf kan vaststellen dan de eerste Rechter heeft gedaan. Eerder is dat mogelijk geacht (NJ 1963, 260, zie de conclusie van de A-G). Maar mij lijkt het waarschijnlijk dat de bedoeling van de wetgever het meest wordt benaderd indien men aanneemt dat de Appèlrechter alleen voor de aan zijn oordeel onderworpen feiten een andere hoofdstraf (en een andere bijkomende straf) mag opleggen dan de eerste rechter heeft gedaan, maar niet aan de hoofd- en bijkomende straffen mag komen die de eerste Rechter heeft opgelegd voor de feiten waarover zicht het appèl niet uitstrekt.’

Schalken stelt in zijn noot onder het arrest van Uw Raad van 9 mei 2000, NJ 2000 nr. 646: ‘Wat vermag de Rechter in hoger beroep als er bij meerdaadssamenloop partieel appèl is ingesteld? Hij moet twee dingen doen: ten aanzien van de feiten waartegen het appèl zich richt een nieuwe beslissing nemen en daarna op de voet van artikel 423 lid 4 Sv. voor de niet aan zijn oordeel onderworpen feiten een nieuwe straf bepalen. Bij dit laatste dient hij uit te gaan van hetgeen de eerste rechter, intussen onherroepelijk, heeft vastgesteld. Deze simpele regel blijkt in de praktijk niet zo eenvoudig te hanteren, omdat de eerste rechter doorgaans niet aangeeft welke straf voor welk feit hij in gedachte had. De tweede rechter moet dus na ontbinding van de oorspronkelijke strafoplegging voor het buiten het appèl gebleven feit een nieuwe straf bepalen, waarbij hij bij een verschillend gewicht van de feiten moet inschatten wat de eerste rechter zou hebben gedaan. Het lijkt redelijk te verlangen dat de strafbepaling in hoger beroep niet mag afwijken van de strafsoort en de strafmodaliteit die eerder was opgelegd (J. de Hullu in Tekst en Commentaar Strafvordering 1999, pagina 979, verwijzend naar Hoge Raad 18 september 1989, NJ 1990, 59). Maar soms leidt handhaving van dezelfde soort en modaliteit tot een onredelijke uitkomst. In zijn aardige conclusie geeft A.G. Machielse daarvan enkel voorbeelden. Hij vat de jurisprudentie aldus samen dat de appèlrechter geen bijkomende straf mag toevoegen voor een niet opnieuw ter beoordeling staand feit, maar dat hij wel van de hoofdstraf mag veranderen als dit in het voordeel van de veroordeelde is (bijvoorbeeld geldboete in plaats van gevangenisstraf).’

Nu het Hof in plaats van werkstraf een geldboete heeft opgelegd van € 1.000,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 20 dagen hechtenis, heeft het Hof een zwaardere straf opgelegd dan de Politierechter. Weliswaar zou volgens de rangorde van straffen, als tot uitdrukking gebracht in artikel 9 Strafrecht, bij een geldboete sprake zijn van een lichtere straf in verhouding tot de in eerste aanleg opgelegde taakstraf, doch de bepaling van de vervangende hechtenis van 20 dagen maakt de door het Hof opgelegde straf tot een zwaardere. Uw Raad heeft immers bij arrest van 18 juni 1996, NJ 1996 nr. 735 geoordeeld, dat een vervangende hechtenis, bepaald in het kader van een ontnemingsuitspraak, dient te worden aangemerkt als een ‘straf’.

Naar mening van requirant is er geen goede reden om terzake vervangende hechtenis in het kader van een geldboete daarover anders te oordelen.

Zulks heeft tot gevolg dat door de oplegging van een vervangende hechtenis van 20 dagen er sprake is van een zwaardere straf dan de in eerste aanleg opgelegde werkstraf. En dat brengt met zich mee dat er sprake is van schending van artikel 423 lid 4 Sv..

In elk geval is 's Hof's oordeel terzake de strafoplegging onbegrijpelijk.

Kennelijk mede vanwege het in eerste aanleg gevoerde draagkrachtverweer, heeft de Politierechter als hoofdstraf alleen werkstraf opgelegd. Uit het proces-verbaal der terechtzitting van het Hof blijkt niet dat de draagkracht van requirant aan de orde is geweest. In elk geval blijkt niet dat er reden was om aan te nemen dat de draagkracht van requirant anders zou zijn dan ter zitting in eerste aanleg is gebleken.

Daarvan uitgaande is 's Hof's strafoplegging, die bovendien geschied is zonder een betalingsmogelijkheid in termijnen te verlenen, onbegrijpelijk.

Maastricht, 22 september 2006

Mr. J.L.E. Marchal