HR, 12-06-2007, nr. 00405/06

Nr. 00405/06

Mr. Knigge

Zitting: 6 maart 2007

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. De verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens "openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen" veroordeeld tot één maand gevangenisstraf voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 180 uren, subsidiair negentig dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan beroep op noodweer(exces), althans vermeend noodweer heeft verworpen.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

"hij op 28 maart 2004 te Nuenen, gemeente Nuenen Ca, met een ander op of aan de openbare weg, de Europalaan, openlijk in vereniging geweld heeft gepleegd tegen [slachtoffer], we[l]k geweld bestond uit het met kracht slaan van voornoemde [slachtoffer] en het met kracht met geschoeide voeten schoppen van voornoemde [slachtoffer]."

5. Uit de bewijsmiddelen blijkt de volgende gang van zaken. De verdachte ([verdachte]) en zijn medeverdachte ([medeverdachte 1]) hadden een afspraak met twee meisjes, die ze bij een meubelzaak ontmoetten. De meisjes bleken ook een afspraak te hebben gemaakt met een zekere [slachtoffer] (het latere slachtoffer), met wie ze zeiden problemen te hebben en die één van hen bedreigd zou hebben. Toen de meisjes [slachtoffer] in het vizier kregen ("Daar heb je [slachtoffer]"), gingen [verdachte] en [medeverdachte 1] op hun brommer achter [slachtoffer] aan om verhaal te halen. Zij dwongen de wegfietsende [slachtoffer] tot stoppen. [Slachtoffer] haalde daarop een mes uit zijn jaszak. [Verdachte] riep daarop [medeverdachte 1] om diens mes (die hij ook kreeg) en liep vervolgens met dat mes op [slachtoffer] af, tot op een kleine meter en zei "Steek me dan" en/of "of jij, of ik". Daarop gaf [medeverdachte 1] [slachtoffer] een trap in de zij. Het mes viel [slachtoffer] uit de handen. Daarop klapte [verdachte] het mes dat hij had, in en stopte dat in zijn zak. Vervolgens sloeg hij [slachtoffer] en trapte hem in het gezicht. Ook [medeverdachte 1] schopte en sloeg. Volgens één van de getuigen had [slachtoffer] bij dit alles "geen schijn van kans".

6. Lezing van de bewijsmiddelen roept niet direct de gedachte op dat [medeverdachte 1] en [verdachte] uit noodweer handelden. Toch heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd:

"Deze zaak heeft een voorgeschiedenis. De getuigenverklaringen reppen hier niet over. Mijn cliënt en [medeverdachte 1] hadden een afspraak met twee meisjes. Een van de meisjes beweerde dat ze met de dood en met verkrachting werd bedreigd door [slachtoffer]. Ik geef toe dat mijn cliënt er beter aan had gedaan met het meisje naar het politiebureau te gaan.

Mijn cliënt wilde alleen praten met [slachtoffer]. Deze trok evenwel een mes van 25 centimeter lang. Op dat moment vreesde mijn cliënt voor zijn leven. Hij durfde zich niet om te draaien om weg te lopen. Hij kreeg toen een mes van [medeverdachte 1] aangereikt. Om dit mes heeft mijn cliënt niet gevraagd. Hij keek op het knopje waarmee het mes moet worden geopend. Toen mijn cliënt weer opkeek, zag hij dat [slachtoffer] geen mes meer in zijn hand had. Vervolgens bukte [slachtoffer] voorover. Mijn cliënt dacht dat [slachtoffer] zijn mes wilde oprapen. Mijn cliënt had geen tijd meer om weg te komen en heeft [slachtoffer] eenmaal getrapt. In mijn visie mag dat. Ik meen dat er sprake is van noodweer/putatief noodweer of noodweerexces. Mijn cliënt hoefde niet het mes van [slachtoffer] weg te trappen. Dat is een te hoge eis.

De verklaring van mijn cliënt aangaande de loop van de gebeurtenissen wordt bevestigd door de verklaringen van de medeverdachte [medeverdachte 1] en de getuige [getuige 1]. [Getuige 1] heeft namelijk verklaard dat de jongen voorover bukte en vervolgens werd geschopt."

7. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, in:

"De raadsman van de verdachte heeft op de zitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweer/putatief noodweer of met noodweerexces.

Dit verweer wordt verworpen.

Het hof stelt de volgende feitelijke gang van zaken vast:

a) Naar aanleiding van beweerdelijke problemen tussen een kennis van de verdachte en de aangever [slachtoffer] zijn de verdachte en [medeverdachte 1] op een scooter achter de wegfietsende [slachtoffer] aangereden om - naar zeggen van [medeverdachte 1] - verhaal te halen. Nadat zij hem hadden ingehaald, hebben ze hem tot stoppen gedwongen;

b) Hierop heeft [slachtoffer] een mes uit zijn jaszak gepakt, waarna de verdachte een mes aangereikt heeft gekregen van [medeverdachte 1];

c) Toen de verdachte zag dat [slachtoffer] geen mes meer in zijn hand had, heeft ook hij zijn mes opgeborgen;

d) Vervolgens hebben de verdachte en [medeverdachte 1] [slachtoffer] geschopt en geslagen.

Het hof is van oordeel dat uit het verhandelde ter terechtzitting niet aannemelijk is geworden dat de verdachte zich in een noodweersituatie heeft bevonden en evenmin dat de verdachte dit in redelijkheid kon menen, aangezien hij door zijn gedrag als weergegeven onder a zich willens en wetens in een situatie heeft gebracht waarin een dreigende opstelling van [slachtoffer] zoals gesteld onder b te verwachten was. Voorts is niet aannemelijk geworden, gelet op het weergegevene onder c, dat jegens de verdachte - toen deze met [medeverdachte 1] het slachtoffer ging slaan en schoppen - sprake is geweest van een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding als bedoeld in artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht of van een onmiddellijk dreigend gevaar daarvoor. Het hof acht niet aannemelijk geworden dat [slachtoffer] zich op enig moment heeft gebukt om een mes van de grond op te pakken.

Nu geen sprake is geweest van een noodzaak tot verdediging, faalt ook het beroep op noodweerexces. Nu tevens niet aannemelijk is geworden dat de verdachte redelijkerwijze kon denken dat hij een reden had om zich te verweren, faalt ook het beroep op putatief noodweer."

8. Het middel keert zich in het bijzonder tegen het culpa in causa-argument dat het Hof hanteerde. Daarbij wordt een beroep gedaan op HR 28 maart 2006, NJ 2006, 509 m.nt. Y. Buruma. In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de verdachte zich "willens en wetens in een situatie [heeft] begeven waarin een agressieve reactie van het latere slachtoffer te verwachten was" op zichzelf niet uitsluit dat ten aanzien van de bewezenverklaarde gedragingen sprake was van noodzakelijke verdediging in de zin van art. 41 Sr. Ik teken daar echter onmiddellijk bij aan dat de Hoge Raad in deze overweging niet een abstract oordeel uitsprak dat los stond van de concrete casus. Hij had daarbij het oog op de in het bestreden arrest bewezenverklaarde gedragingen. Alleen zo kan begrepen worden dat de Hoge Raad niet alleen acht sloeg op de vastgestelde feiten waaruit het Hof had afgeleid dat verdachte zich willens en wetens in bedoelde situatie had begeven, maar in zijn oordeel bovendien in aanmerking nam hetgeen uit de bewijsmiddelen bleek met betrekking tot het agressieve gedrag van het latere slachtoffer. Dat de door het Hof aangenomen "omstandigheid" bezien in het licht van de bijzonderheden van het geval "op zichzelf" niet uitsloot dat het bewezenverklaarde handelen uit noodweer was geboren, wil dus bepaald niet zeggen dat een dergelijke omstandigheid nimmer een rol kan spelen bij de vraag of zich een noodweersituatie voordeed.

9. Dat neemt niet weg dat de boodschap van het arrest lijkt te zijn dat grote terughoudendheid moet worden betracht bij het hanteren van het culpa in causa-argument. De voorafgaande "eigen schuld" van de verdachte lijkt een min of meer zelfstandige plaats te hebben gekregen. Naast de vraag of sprake was van noodzaak tot verdediging staat, zo kan in het arrest gelezen worden, de vraag of de "eigen schuld" in de weg staat aan de aanvaarding van een beroep op noodweer(exces). Dat betekent dat zoveel mogelijk eerst moet worden bezien of sprake is van een noodweersituatie, en vervolgens moet worden bezien hoe de eigen schuld van de verdachte zich daartoe verhoudt.

10. Men zou dus kunnen zeggen dat het Hof met zijn argumentatie een situatie heeft geschapen, waarin een klacht in cassatie te verwachten viel. Tot cassatie hoeft dat evenwel niet te leiden. Dit reeds omdat de casus een geheel andere is dan die waarvan in het genoemde arrest van de Hoge Raad sprake was. In het licht van de uit de bewijsmiddelen blijkende feiten is het oordeel van het Hof aldus te begrijpen dat het feit dat [slachtoffer] een mes trok, voor de verdachte geen noodzaak tot verdediging opleverde, maar louter gezien moet worden als een reactie op de confrontatie die [verdachte] en [medeverdachte 1] van meet af aan zochten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte, nadat [slachtoffer] zijn mes had getrokken, zich zelf van een mes voorzag en op [slachtoffer] afliep en hem uitdaagde om te steken. Dat imponeert allesbehalve als verdediging. De dreigende opstelling van [slachtoffer] vormde voor [verdachte] en [medeverdachte 1] kennelijk slechts een niet onoverkomelijke belemmering om het verhaal dat zij zochten, te halen.

11. Ook om een andere reden kan de riskante motivering van het Hof niet tot cassatie leiden. De verwerping van het verweer zoals dat door de verdediging is gevoerd, wordt mijns inziens zelfstandig gedragen door hetgeen het Hof na het woord "Voorts" heeft overwogen. Het Hof oordeelt daarin, na te hebben vastgesteld dat [verdachte] en [medeverdachte 1] schopten en sloegen nadat [slachtoffer] zijn mes kwijt was, dat er toen, ten tijde van dat schoppen en slaan, jegens de verdachte geen sprake was van een (dreigend gevaar voor) een ogenblikkelijk wederrechtelijke aanranding.(1) Het argument van de verdediging dat verdediging nog steeds nodig was omdat [slachtoffer] zich bukte om het gevallen mes weer op te rapen, wordt door het Hof op feitelijke gronden verworpen. Die verwerping is niet onbegrijpelijk. Ik wijs er daarbij op dat de feitelijke toedracht waarop een beroep wordt gedaan, op een aantal niet onbelangrijke punten in strijd is met de inhoud van de bewijsmiddelen. Zo blijkt uit bewijsmiddel 4 dat [slachtoffer] gebogen ging staan door de trap die [medeverdachte 1] hem gaf (en dus niet bukte om zijn mes te pakken).

12. Nu wordt in de toelichting op het middel nog gesteld dat deze verwerping niet uitsluit dat er voorafgaande aan het schoppen en slaan, op het moment dat [slachtoffer] met zijn mes dreigde, sprake was van een (dreigende gevaar voor) een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding en dat niet uit te sluiten valt dat die (dreigende) aanranding een hevige gemoedsbeweging veroorzaakte die verdachte tot zijn excessieve geweld bracht. Ik meen dat deze klacht faalt omdat het verweer in feitelijke aanleg niet zo is gevoerd. Het Hof heeft het nogal summiere beroep op noodweerexces kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus verstaan dat de raadsman daarbij het oog had op de (dis)proportionaliteit van de verdedigingshandeling. De raadsman stelde immers: "Mijn cliënt hoefde niet het mes van [slachtoffer] weg te trappen. Dat is een te hoge eis." Het Hof kon daaruit geredelijk afleiden dat het beroep op noodweerexces bedoeld was voor het geval het Hof het met dat laatste niet eens zou zijn. Derhalve wordt ook de verwerping van het beroep op noodweerexces zoals dat in feitelijke aanleg is gevoerd, zelfstandig gedragen door hetgeen het Hof na "Voorts" overweegt. Het verweer dat het trekken van het mes de verdachte zo emotioneerde dat hij zichzelf niet meer in de hand had, kan niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd.

13. Het middel faalt

14. Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof voor het bewijs ten onrechte gebruik heeft gemaakt van een proces-verbaal van opsporingsambtenaar [verbalisant 1], waarin deze onder meer heeft verklaard dat het slachtoffer een hersenschudding en een geïrriteerd rechteroog had opgelopen. De desbetreffende verklaring zou in zoverre niet op eigen waarneming van deze verbalisant kunnen berusten, nu niet blijkt dat deze beschikt over de voor het stellen van genoemde diagnose vereiste medische kennis. Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof de opgelegde straf onvoldoende heeft gemotiveerd door te wijzen op het aan het slachtoffer toegebrachte letsel, welk letsel het Hof heeft afgeleid uit genoemd proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1]. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

15. Als bewijsmiddel 1. heeft het Hof gebruik gemaakt van een op 30 maart 2004 door opsporingsambtenaar [verbalisant 1] opgemaakt proces-verbaal, inhoudende, zakelijk weergegeven:

"als de op 30 maart 2004 tegenover verbalisant [verbalisant 1] voornoemd afgelegde verklaring van [slachtoffer]:

Ik wens aangifte te doen van mishandeling gepleegd op zondag 28 maart 2004 tussen 15.45 uur en 16.00 uur op de Europalaan te Nuenen. Ik gaf aan niemand het recht of de toestemming tot het plegen van dit feit.

Op zondag 28 maart 2004. omstreeks 14.00 uur, was ik op MSN aan het chatten met een meisje.

Na ongeveer een half uur chatten hebben we afgesproken om elkaar te ontmoeten.

Ik ben op de fiets in de richting van Nuenen gefietst. Ik fietste op het fietspad, tegen het verkeer in, op de Europalaan.

als relaas van verbalisant [verbalisant 1] voornoemd:

letsel omschrijving: hersenschudding, opgezwollen lip, snee in voorhoofd, geïrriteerd rechteroog."

16. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] in die zin begrepen dat dit ook wat de "letsel omschrijving" betreft inhoudt wat het slachtoffer tegenover [verbalisant 1] heeft verklaard, namelijk dat hij een hersenschudding en een geïrriteerd rechteroog aan het jegens hem gepleegde geweld heeft overgehouden.(2) Nu de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep terzake geen verweer heeft gevoerd, acht ik het niet onbegrijpelijk dat Hof de desbetreffende verklaring van het slachtoffer jegens [verbalisant 1] in overeenstemming met de waarheid heeft geacht, ook al houdt die verklaring niet met zoveel woorden in dat een arts de aard van het letsel heeft vastgesteld.(3)

17. Het tweede en vierde middel falen.

18. Ook het derde middel richt zich tegen het gebruik voor het bewijs van een proces-verbaal van politie. De in het desbetreffende proces-verbaal opgenomen verklaring van getuige [getuige 1] zou niet (geheel) op eigen waarneming berusten.

19. Als bewijsmiddel 2 heeft het Hof voor het bewijs gebruikt een op 28 maart 2004 door opsporingsambtenaar [verbalisant 2] opgemaakt proces-verbaal inhoudende, zakelijk weergegeven, als de op 28 maart 2004 tegenover deze verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 1]:

"Op zondag 28 maart 2004, omstreeks 16.00 uur, reed ik over de Europalaan te Nuenen, komende uit de richting Nuenen en rijdende in de richting Eindhoven. Ter hoogte van meubelzaak Goossens zag ik dat twee jongens op de Europalaan bezig waren om een andere jongen te mishandelen. Ik zag duidelijk dat een van de twee geslagen heeft en de andere geschopt heeft.

Ze stonden op het fietspad. Ik zag bij de jongens een scooter staan. Mijn zoon [de zoon] zag dat de jongen die later de scooter bestuurde, de jongen met kracht in zijn gezicht sloeg. Meteen hierna zag ik dat de andere jongen, die later achter op de scooter ging zitten, de jongen, die op dat moment voorover dreigde te vallen, met kracht met geschoeide rechtervoet in het gezicht schopte. Ik zag dat de jongen door deze trap op de grond viel."

20. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat [getuige 1] niet uit eigen wetenschap kan verklaringen wat zijn zoon heeft gezien en wanneer zijn zoon de bedoelde klap heeft gezien, zodat hij evenmin kan verklaren dat hij "[m]eteen hierna" heeft gezien dat de verdachte het slachtoffer heeft geschopt.

21. Ik ga er vanuit dat de steller van het middel bekend is met de 'de auditu-jurisprudentie' van de Hoge Raad.(4) Tegen de achtergrond van die rechtspraak zal de verklaring van [getuige 1] aldus begrepen moeten worden dat deze getuige heeft verklaard over hetgeen hij van zijn zoon [de zoon] had gehoord, namelijk dat het slachtoffer vóórdat hij tegen de grond werd geschopt (hetgeen eveneens door [de zoon] is waargenomen), in het gezicht werd geslagen door de jongen die later de scooter bestuurde.

22. Ook het vierde middel faalt.

23. Het tweede, derde en vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

24. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 De vaststelling van het Hof lijkt op gespannen voet te staan met de inhoud van de bewijsmiddelen, waaruit toch afgeleid lijkt te moeten worden dat [slachtoffer] zijn mes liet vallen doordat [medeverdachte 1] hem in zijn zij schopte. De vraag is zogezien of die door [medeverdachte 1] uitgedeelde trap, die wellicht bedoeld was om [slachtoffer] te ontwapenen, niet uit noodweer voortkwam. Ik laat die vraag rusten omdat het verweer (en dus ook de weerlegging van het Hof) zich beperkte tot de vraag of het door de verdachte ([verdachte]) gepleegde geweld door noodweer werd gerechtvaardigd. De op zich interessante vraag of en in hoeverre [verdachte] zou kunnen profiteren van een beroep op noodweer dat betrekking heeft op het handelen van [medeverdachte 1], behoeft derhalve geen bespreking.

2 Ik meen overigens dat een geïrriteerd oog heel wel ook door een medische leek kan worden waargenomen. Bij een hersenschudding zal dat inderdaad anders liggen.

3 Het desbetreffende proces-verbaal houdt, naast het gedeelte dat het Hof daaruit voor het bewijs heeft gebezigd, als verklaring van het slachtoffer onder meer in: "Ik fietste op het fietspad, tegen het verkeer in, op de Europalaan. Vanaf dat moment kan ik mij niets meer herinneren. Ik kan mij alleen nog herinneren dat ik thuis ben gekomen en dat was na het voorval. Mijn ouders hebben aan mij uitgelegd wat er gebeurd was." Ik wijs er wat het vierde middel betreft terzijde nog op dat de steller ervan er ten onrechte van uit lijkt te gaan dat de omstandigheden waarmee het Hof bij de oplegging van de straf rekening heeft gehouden dienden te zijn ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Die eis stelt de wet niet. Voldoende is dat zulke omstandigheden op grond van het verhandelde ter zitting (en de aldaar ter sprake gebrachte stukken) aannemelijk zijn geworden. Vgl. Corstens, Handboek, 5e, p. 701.

4 Vgl. terzake Corstens, a.w., p. 651 e.v.