HR, 08-05-2007, nr. 01874/06

Zedenzaak. Klachtvereiste. Termijn waarbinnen een klacht moet worden ingediend. Het hof heeft uit de verklaring van het slachtoffer, afgelegd op de terechtzitting van het hof, afgeleid dat zij de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld. Hierin ligt besloten dat het hof heeft geoordeeld dat zij alsnog een klacht in de zin van art. 164.1 Sv heeft gedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen (i) dat art. 164.1 Sv ertoe strekt te doen vaststaan dat de tot klacht gerechtigde persoon uitdrukkelijk heeft verzocht een strafvervolging in te stellen, en (ii) dat de termijn waarbinnen het slachtoffer o.g.v. art. 247.3 (oud) Sr jo. art. 245.4 (oud) Sr een klacht kon indienen, eerst zou eindigen op de dag waarop de in art. 70 Sr bedoelde verjaringstermijn eindigt.

Griffienr. 01874/06

Mr. Wortel

Zitting:16 januari 2007 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Dit cassatieberoep betreft een arrest van het Gerechtshof te Arnhem waarbij verzoeker is vrijgesproken van hetgeen hem primair was tenlastegelegd, en wegens "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, en een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 90 dagen hechtenis.

2. Namens verzoeker heeft mr W.E.J. Hendriks, advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende cassatieklachten ingediend. Nog juist vóór de eerste behandeling ter zitting heeft mr Hendriks een nadere toelichting aan de Hoge Raad gezonden.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof op onjuiste of onbegrijpelijke gronden heeft aangenomen dat de in de bewezenverklaring genoemde persoon de klacht heeft gedaan die krachtens art. 247, tweede lid (OUD) Sr voorwaarde was om het feit te kunnen vervolgen.

4. Dienaangaande is in de bestreden uitspraak overwogen:

"Subsidiair is tenlastegelegd ontucht met een meisje van beneden de leeftijd van 16 jaren, opleverend handelen in strijd met artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht. Deze bepaling is gewijzigd na de in de tenlastelegging genoemde tijdstippen; de wijziging is in werking getreden op 1 oktober 2002.

Het hof is derhalve van oordeel, dat er in de gewijzigde regeling geen sprake is van een wijziging in voor verdachte gunstige zin, zodat het hof recht heeft te doen op basis van de wet, zoals die gold in de periode van 1 september 2001 tot en met 1 juni 2002.

Uit de Memorie van Toelichting bij de wet (Handelingen der Tweede Kamer, vergaderjaar 2000 - 2001, 27 745, nr. 3), blijkt dat deze wijziging niet berustte op een gewijzigd inzicht inzake de strafwaardigheid van dergelijk handelen.

Het hof stelt vast, dat geen klacht is gedaan, noch door de wettelijk vertegenwoordiger, noch door het betrokken meisje zelf, die daartoe op grond van artikel 247 lid 3 juncto artikel 245 lid 4 van het Wetboek van Strafrecht wel gerechtigd was. Dat is op zich begrijpelijk, nu in het opsporingsonderzoek is uitgegaan van misdrijven terzake van artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht, die ambtshalve vervolgbaar zijn.

Wel is er een aangifte, gedaan door de vader, die niet met de ouderlijke macht bekleed was, en die in die aangifte verklaard heeft, dat hij wenste, dat [verdachte] gestraft werd; [getuige 1]s moeder, die wel de wettelijk vertegenwoordiger was, heeft zich over de wenselijkheid van vervolging niet ondubbelzinnig uitgelaten.

Het hof heeft [getuige 1] ter terechtzitting van 30 juni 2005 als getuige gehoord, en haar gevraagd, hoe zij stond ten opzichte van vervolging van verdachte. Zij heeft toen zonder voorbehoud aangegeven, dat zij het goed vond, dat verdachte gestraft werd.

Derhalve is het hof van oordeel, dat het ontbreken van een klacht in formele zin aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet in de weg staat."

5. In de toelichting op het middel wordt het een en ander aangevoerd omtrent hetgeen in het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep onjuist zou zijn weergegeven, en hetgeen de steller van het middel na het instellen van het cassatieberoep zelf zou hebben vastgesteld.

6. Het spreekt vanzelf dat het volkomen zinloos is om een cassatieklacht met dergelijke stellingen te onderbouwen. Ten eerste is het gevestigde rechtspraak dat het proces-verbaal van de terechtzitting de dwingende kenbron is van hetgeen aldaar is verhandeld, waaruit voortvloeit dat steeds moet worden aangenomen dat het proces-verbaal een correcte en volledige verslaglegging geeft van al hetgeen ter terechtzitting is gezegd en gedaan. Een andere waardering zou wellicht mogelijk zijn in het uitzonderlijke geval de stukken van het geding een zwaarwegende aanwijzing geven dat het proces-verbaal van de terechtzitting niet juist of niet volledig kan zijn, maar dat uitzonderlijke geval doet zich hier geenszins voor.

Ten tweede heeft het geen enkele zin om in cassatie een beroep te doen op mededelingen van feitelijke aard die na de laatste behandeling in feitelijke aanleg gedaan zouden zijn, aangezien de Hoge Raad niet zelf de feiten waardeert.

7. Aan de bovenbedoelde stellingen ga ik bij bespreking van het middel derhalve voorbij. Ik merk evenwel op dat het mij in niet geringe mate verbaast dat een advocaat zich vrij voelt om een persoon die in een eerder stadium van het geding als getuige ter terechtzitting is opgetreden te benaderen met het verzoek om - door ondertekening van een door de advocaat zelf opgestelde tekst - de eerder afgelegde verklaring te preciseren.

8. Tot 2002 was voor vervolging van de in de art. 245 en 247 Sr bedoelde zedendelicten (begaan tegen een persoon van tussen de twaalf en de zestien jaar oud) voorwaarde dat door of namens die jeugdige een aan de wettelijke eisen voldoende klacht was ingediend. Een dergelijke klacht diende het uitdrukkelijk verzoek tot instellen van een strafvervolging te bevatten, en de wet gaat ervan uit dat een klacht wordt opgenomen door een officier van justitie of een hulpofficier van justitie (art. 164 en 165 Sv). Daarom mag een verklaring die slechts een aangifte inhoudt niet als zodanige klacht worden aangemerkt.

9. In de jaren negentig van de vorige eeuw heeft de Hoge Raad enkele malen beslist dat het ontbreken van een klacht niet het einde van de vervolging behoeft te betekenen, mits de rechter kan vaststellen dat "de klager" (de aangever, die de klacht had kunnen doen) op het moment waarop hij aangifte deed "de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld", vgl. HR NJ 1994, 278, HR NJ 1997, 546 en HR NJ 1998, 608.

10. De gedachte is duidelijk: het gaat hier om een voorwaarde voor het instellen van een strafvervolging, zodat op de één of andere wijze vastgesteld moet worden dat ten tijde van het aanvangen van de vervolging aan die voorwaarde was voldaan.

Mij komt het echter voor dat een andere benadering mogelijk en ook wenselijk is. Overigens merk ik op dat de kwestie niet alleen voor deze zaak van belang is. Gelet op de lange periode die kan verstrijken vóórdat ter zake van feiten als de onderhavige de vervolgingsverjaring intreedt, kan het voorheen in de art. 245 en 247 Sr opgenomen klachtvereiste nog geruime tijd aandacht blijven vragen.

11. Dat voormalige klachtvereiste heeft altijd in het licht gestaan van de belangen van de minderjarige. Oorspronkelijk is het in de zojuist genoemde strafbaarstellingen opgenomen omdat naar destijds gehuldigde opvattingen de belangen van een minderjarige vrouw beter gediend zouden kunnen zijn met een huwelijk met de verwekker van haar kind. Om die reden moest zij een vervolging kunnen afhouden. Nadien is, met het evolueren van sociaal-ethische en morele inzichten, het klachtvereiste op andere wijze in verband gebracht met de belangen van een jeugdige aangeefster (terzijde: uiteraard wordt reeds lang onderkend dat jongeren van beiderlei kunne beschermd moeten worden tegen onwenselijke seksuele contacten, maar dat speelt hier verder geen rol, zodat ik het gemakshalve op een vrouwelijke 'aangeefster' houdt).

Er is onder ogen gezien dat een (openbaar) strafproces de verhouding tussen de jeugdige en haar directe omgeving meer kwaad dan goed kan doen, en een te zware wissel kan trekken op de verwerking van negatieve ervaringen. Vervolgens is erkend dat ook personen van tussen twaalf en zestien jaar (tot op zekere hoogte) vrij moeten zijn in het aangaan van intieme relaties. Er wordt al geruime tijd, zij het met de nodige behoedzaamheid, erkend dat er ook in deze leeftijdscategorie zoiets als een seksueel zelfbeschikkingsrecht bestaat. Alles met behoud van het uitgangspunt dat strafrechtelijk optreden niet bij voorbaat mag worden uitgesloten omdat ook naar hedendaagse opvattingen een persoon van nog geen zestien jaar nog aan het opgroeien is, en daarom kwetsbaar.

12. Uiteindelijk is, nu ruim vier jaar geleden, het klachtvereiste uit de art. 245 en 247 Sr geschrapt, of beter: vervangen door een hoorplicht. Ingevolge art. 167a Sv dient de jeugdige "zo mogelijk" in de gelegenheid te worden gesteld "zijn mening over het gepleegde feit kenbaar te maken". Thans overheerst dus de zienswijze dat het opportuniteitsbeginsel ook voor de bijzondere belangen van een jeugdige aangeefster voldoende waarborg biedt.

13. Nu meen ik als uitgangspunt twee zaken te kunnen vaststellen. Ten eerste: er is geen rechtsregel aan te wijzen die in algemene zin meebrengt dat het niet voldaan zijn aan een voorwaarde voor het instellen van een strafvervolging onherstelbaar is, ook indien die voorwaarde op een later tijdstip alsnog in vervulling gaat. Of zodanige herstel van een aanvankelijk gebrek in de grondslag voor strafvervolging kan worden toegestaan zal, dunkt mij, afhankelijk gesteld mogen worden van de belangen die de wetgever heeft willen beschermen.

Ten tweede en wat die door de wetgever beschermde belangen betreft: het tot enige jaren geleden in de art. 245 en 247 Sr opgenomen klachtvereiste stond geheel in het teken van de belangen van de minderjarige aangeefster. Tegen de achtergrond van welk tijdsgewricht en welke zedelijke maatstaven men dit klachtvereiste bij de onderhavige delicten ook ziet, de essentie ervan is steeds gebleven dat de (ex-) minderjarige een vervolging moet kunnen tegenhouden indien haar belangen beter gediend zullen zijn door het achterwege blijven van een strafzaak tegen degene met wie zij intieme omgang heeft gehad.

14. Die afweging kan de (ex-) minderjarige in beginsel maken op elk tijdstip in de loop van het strafgeding. Opmerking verdient dat de wet voorziet in het intrekken van een klacht (art. 166 Sv). De vraag dient zich aan of de omgekeerde situatie niet evenzeer erkenning behoeft. Het laat zich zeer wel denken dat de minderjarige, op het moment waarop de feiten aan het licht komen en voorwerp van een strafrechtelijk (voor)onderzoek worden, een strafvervolging liefst wil vermijden, maar op een later tijdstip toch wenselijk vindt. Zo'n wijziging van standpunt kan diverse oorzaken hebben, die op zichzelf beschouwd niets te maken hebben met oprechtheid van bedoelingen of betrouwbaarheid van uitlatingen. Het kan gaan om schaamte, zelfverwijt, vrees voor isolement of vervreemding van de naaste omgeving, of om beduchtheid voor een hernieuwde confrontatie met degene die de (ex-)minderjarige, in ieder geval op dat moment, eigenlijk nooit meer wil zien dan wel met de (openbare) procedure waarin pijnlijke details met ongenadige precisie aan de orde zullen komen.

15. Het kan zeer wel zijn - en ik kreeg enigszins de indruk dat de onderhavige zaak daar een illustratie van zou kunnen zijn - dat de minderjarige aangeefster er reeds bij de aanvang van het opsporingsonderzoek van overtuigd was dat haar iets is gebeurd dat niet had mogen gebeuren doch, om welke reden dan ook, op dat moment een strafzaak liefst wilde vermijden, terwijl op een later tijdstip de behoefte aan een rechterlijk oordeel, erkenning van het ondergane leed en/of bestraffing van de verdachte toch de overhand krijgen.

Ik zie geen goede reden waarom in een dergelijke situatie het eertijds in de art. 245 en 247 Sr opgenomen klachtvereiste niet aldus kan worden uitgelegd, dat bij het ontbreken van een aan de wettelijke eis voldoende klacht, de rechter dient te onderzoeken of de aangeefster op enig moment in de procedure te kennen heeft gegeven dat zij de strafvervolging wenst (en daarop niet is teruggekomen), terwijl in dat geval op grond van die alsnog betoonde instemming mag worden vastgesteld dat is voldaan aan het vereiste om die vervolging voort te zetten.

16. Nu het Hof heeft vastgesteld dat de aangeefster in ieder geval ten tijde van de behandeling in hoger beroep verlangde dat verzoeker ter zake van de hem tenlastegelegde feiten wordt gestraft, meen ik dat het in dit middel bedoelde verweer terecht is verworpen en het Openbaar Ministerie in deze vervolging terecht ontvankelijk is geacht.

Het middel houd ik derhalve voor vruchteloos voorgesteld.

17. Het tweede middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed omdat die bewezenverklaring in wezen alleen op de verklaringen van de aangeefster berust. Deze klacht faalt omdat de tot bewijs gebezigde verklaringen van de aangeefster in de als bewijsmiddel 3 tot bewijs gebezigde verklaring van haar vader in zoverre steun vinden dat uit diens verklaring blijkt dat de aangeefster niet alleen tegenover de opsporingsambtenaren maar ook op eerdere momenten heeft gesproken over de feiten waarop de bewezenverklaring doelt. In zoverre heeft het derde bewijsmiddel (dat op zijn beurt weer enige bevestiging vindt in verzoekers als bewijsmiddel 4 tot bewijs gebezigde verklaring) zelfstandige betekenis voor het bewijs.

18. De schriftelijke toelichting op de middelen die nog juist voor de eerste zitting is ingediend bevat geen stellingen die afzonderlijke bespreking behoeven.

19. Naar mijn inzicht leent het tweede middel zich voor afdoening met de in art. 81 RO bedoelde korte motivering.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Uitspraak 08‑05‑2007

Inhoudsindicatie

8 mei 2007

Strafkamer

nr. 01874/06

EC/SM

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 14 juli 2005, nummer 21/000036-04, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te Arnhem van 23 december 2003 - de verdachte vrijgesproken van het bij inleidende dagvaarding primair tenlastegelegde feit en hem voorts ter zake van subsidiair "met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen, meermalen gepleegd" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren alsmede tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.

2. Geding in cassatie

2.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. W.J.E. Hendriks, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

2.2. De Hoge Raad heeft kennisgenomen van het schriftelijk commentaar van de raadsman op de conclusie van de Advocaat-Generaal.

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte althans op onbegrijpelijke gronden de verklaring van het slachtoffer ter terechtzitting in hoger beroep heeft opgevat als een klacht in de zin van art. 164 Sv.

3.2. Blijkens de inleidende dagvaarding was de vervolging aanvankelijk alleen ingesteld ter zake van het misdrijf van art. 249 Sr. Eerst in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof een wijziging van de tenlastelegging gevorderd, in die zin dat als subsidiair feit is toegevoegd het misdrijf van art. 247 (oud) Sr, meermalen gepleegd. Volgens de tenlastelegging heeft de verdachte de hem subsidiair verweten feiten begaan in de periode van 1 september 2001 tot en met 1 juni 2002.

3.3. Destijds luidde art. 247 Sr als volgt:

"1. Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.

2. Indien de in het eerste lid bedoelde persoon beneden de leeftijd van zestien jaren, twaalf jaren of ouder is, heeft vervolging, buiten de gevallen van de artikelen 248 en 249 en de gevallen waarin die persoon zich beschikbaar stelt tot het verrichten van seksuele handelingen tegen betaling, niet plaats dan op klacht.

3. Het derde en vierde lid van artikel 245 zijn van overeenkomstige toepassing."

Destijds luidde art. 245 Sr - voor zover hier van belang - als volgt:

"3. Tot de klacht bedoeld in het tweede lid is naast de wettelijke vertegenwoordiger in burgerlijke zaken, bedoeld in artikel 65, eerste lid, tevens bevoegd de raad voor de kinderbescherming.

4. In afwijking van het bepaalde in de artikelen 64 tot en met 66 is degene ten aanzien van wie het feit is gepleegd te allen tijde tot de klacht gerechtigd, in dier voege dat de termijn gedurende welke de klacht kan worden ingediend eindigt op de dag waarop de verjaringstermijn, bedoeld in artikel 70, eindigt."

3.4. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 30 juni 2005 houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang met betrekking tot de, naar het Hof heeft vastgesteld, op [geboortedatum] 1987 geboren getuige [getuige 1] het volgende in:

"Na hervatting van het onderzoek deelt de voorzitter mede dat het hof de getuige [getuige 1] nog nader wil horen.

De getuige [getuige 1] verklaart onder het verband van de eerder ter terechtzitting afgelegde belofte - zakelijk weergegeven -:

(...)

Met betrekking tot de vervolging van [verdachte] kan ik zeggen dat ik het goed vind dat hij gestraft wordt."

3.5. Het bestreden arrest houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - in:

"Subsidiair is tenlastegelegd ontucht met een meisje van beneden de leeftijd van 16 jaren, opleverend handelen in strijd met artikel 247 van het

Wetboek van Strafrecht. (...)

Derhalve is het hof van oordeel, dat het ontbreken van een klacht in formele zin aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet in de weg staat."

3.6. Het Hof heeft uit de hiervoor onder 3.4 weergegeven verklaring van [getuige 1] afgeleid dat zij de bedoeling had dat een vervolging zou worden ingesteld. Hierin ligt besloten dat het Hof heeft geoordeeld dat zij alsnog een klacht in de zin van art. 164, eerste lid, Sv heeft gedaan. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen (i) dat art. 164 Sv ertoe strekt te doen vaststaan dat de tot klacht gerechtigde persoon uitdrukkelijk heeft verzocht een strafvervolging in te stellen, en (ii) dat de termijn waarbinnen [getuige 1] op grond van art. 247, derde lid (oud), in verbinding met art. 245, vierde lid (oud), Sr een klacht kon indienen, eerst zou eindigen op de dag waarop de in art. 70 Sr bedoelde verjaringstermijn eindigt.

3.7. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J.M. Corstens als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman en J.W. Ilsink, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 8 mei 2007.

Beroepschrift 28‑08‑2006

Edelhoogachtbaar college,

Op 14 juli 2005 deed het Gerechtshof te Arnhem arrest met parketnummer van het Gerechtshof 21-000036-04 met betrekking tot de heer [verdachte], wonende te [woonplaats].

Ondergetekende is bepaaldelijk gevolmachtigd tot het instellen van cassatie en het indienen van de middelen door middel van deze cassatieschriftuur en verder tot het plegen van alle overige handelingen nodig in het kader van deze cassatie.

Ter griffie van het Gerechtshof te Arnhem is namens verdachte op 28 juli 2005, en dus tijdig, cassatie ingesteld tegen de beslissing van het Gerechtshof van 14 juli 2005.

De cassatie en de middelen tot cassatie richten zich slechts tot de veroordeling door het Gerechtshof op grond van artikel 247 Wetboek van Strafrecht en niet tegen de vrijspraak van het primair ten laste gelegde.

Hoewel uw Hoge Raad gelet op de jurisprudentie van uw Hoge Raad aan de hand van de ingediende middelen de cassatie daartoe wel zal beperken, meende ik dat het goed was u op deze plaats dat nog eens te melden.

Door het Openbaar Ministerie is geen cassatie ingesteld, reden om vast te stellen dat het Openbaar Ministerie om haar moverende redenen ingestemd heeft met het oordeel van het Gerechtshof.

Tegen eerdergenoemd arrest zullen door de verdediging twee middelen worden ingediend. Het eerste middel beoogt dat uw Hoge Raad zal casseren, omdat niet naar de eisen die de wet tot 1 oktober 2002 (Staatsblad 2002, 470) aan vervolging wegens artikel 247 Wetboek van Strafrecht stelde, er een klacht ex artikel 164 Wetboek van Strafvordering is ingediend door de daartoe gerechtigde persoon, waardoor er door de gerechtigde persoon om vervolging is verzocht.

Het tweede middel beoogt dat uw Hoge Raad zal casseren omdat de gebezigde bewijsmiddelen niet naar de eisen van de wet zijn.

Toelichting op middel 1

Van de Hoge Raad werd een afschrift van een deel van het dossier ontvangen.

Het proces-verbaal van de districtsrecherche, groot 99 pagina's, werd echter niet ontvangen.

Ik ga er bij de bespreking vanuit dat uw Hoge Raad dat proces-verbaal wel in uw bezit heeft.

Dit dossier met nummer PL083/R03-003966 telt 99 pagina's. Telkens als ik een pagina van het proces verbaal noem zal ik verwijzen naar dat nummer uit dat proces-verbaal.

De dagvaarding voor 11 december 2003 is aan verdachte uitgereikt, onder intrekking van de eerder uitgebrachte dagvaarding.

Die eerder uitgebrachte dagvaarding die ingetrokken is, is niet meer relevant voor een juridische beoordeling. Die dagvaarding geeft wel blijk van het van meet af aan hinken op twee gedachten door het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie wilde in de eerste dagvaarding vervolgen wegens artikel 245 lid 1 Wetboek van Strafrecht, het binnendringen. En ook artikel 249 lid 1 Wetboek van Strafrecht. Dat is later gewijzigd in een ten laste legging van artikel 245 Wetboek van Strafrecht, abusievelijk vermeldt de dagvaarding artikel 247 lid 1 Wetboek van Strafrecht.

Het vermelden van een verkeerd artikel bij een ten laste legging is niet zodanig relevant dat dit tot cassatie moet leiden.

Uit de handelwijze van het Openbaar Ministerie volgt dat het Openbaar Ministerie met de nieuwe dagvaarding wilde vervolgen wegens 249 lid 1 Wetboek van Strafrecht en niet 247 lid 1 zoals dat abusievelijk vermeld staat op de eerste uitgebrachte dagvaarding.

De rechtbank Arnhem heeft veroordeeld wegens artikel 249 Wetboek van Strafrecht.

Het Gerechtshof spreekt [verdachte] vrij van het primair ten laste gelegde 249 Wetboek van Strafrecht, ‘nu het hof niet bewezen acht, dat ten tijde van de ten laste gelegde feiten [getuige 1] aan verdachtes zorg, opleiding of waakzaamheid was toevertrouwd.’

Met een wijziging van de ten laste legging door het Openbaar Ministerie, na het verhoor van [getuige 1] (de spelling van haar naam is niet eenduidig in het dossier, zodat [getuige 1] zal worden aangehouden), heeft het Openbaar Ministerie gevorderd dat de dagvaarding gewijzigd zou worden, welke wijziging door het Gerechtshof is toegelaten:

‘in die zin dat als subsidiair wordt gevoegd:

‘dat hij op een of meer tijdstippen in of omstreeks de periode van 1 september 2001 tot en met 1 juni 2002 te [plaats], althans in Nederland met[getuige 1], geboren op [geboortedatum] 1987, aldus beneden de leeftijd van 16 jaren, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, hierin bestaande dat hij (telkens) opzettelijk ontuchtig de borsten en/of vagina van die [getuige 1] heeft betast en/of gestreeld en/of die [getuige 1] heeft getongzoend;’

Met die toelating van de wijziging van de dagvaarding heeft het Gerechtshof veronachtzaamd dat er dan een klacht ex artikel 164 Wetboek van Strafvordering op de dies a quo diende te bestaan. Die was er op 30 juni 2005 nog steeds niet. Uit de getuigenverklaring van [getuige 1] op 30 juni 2005 heeft het Gerechtshof op onbegrijpelijke wijze afgeleid dat [getuige 1] een klacht heeft ingediend.

In het onderhavige geval hebben:

1.: de vader van [getuige 1] (het slachtoffer) volgens het Gerechtshof op pagina proces verbaal met nummer 33, en
2.: de school van [getuige 1], pagina proces verbaal met nummer 25, aangifte gedaan.

[getuige 1] zelf en de moeder van [getuige 1] hebben, zo het Gerechtshof (pagina 2 arrest) terecht stelt, geen aangifte ex artikel 164 Wetboek van Strafvordering gedaan.

De vader was niet belast met het ouderlijk gezag (pagina proces verbaal met nummer 30) en is net als de school niet zonder bijzonder schriftelijke volmacht gerechtigd tot het doen van aangifte ex artikel 247 Wetboek van Strafrecht. Die volmacht ontbreekt.

Het Gerechtshof heeft op pagina 5 van het proces-verbaal van de zitting van 30 juni 2005 aangegeven dat [getuige 1] verklaard zou hebben: ‘Met betrekking tot de vervolging van [verdachte] kan ik zeggen dat ik het goed vind dat hij gestraft wordt.’

Uit dit proces-verbaal destilleert het Gerechtshof mijns inziens ten onrechte en onbegrijpelijk dat [getuige 1] het vereiste doel uit 164 Wetboek van Strafvordering heeft gehad namelijk dat het [getuige 1] zelf zou zijn die wenste dat [verdachte] vervolgd zou gaan worden. Het Gerechtshof overweegt derhalve onbegrijpelijk:

‘Het hof heeft [getuige 1] ter terechtzitting van 30 juni 2005 als getuige gehoord, en haar gevraagd, hoe zij stond ten opzichte van vervolging van verdachte. Zij heeft toen zonder voorbehoud aangegeven, dat zij het goed vond, dat verdachte gestraft werd. Derhalve is het hof van oordeel, dat het ontbreken van een klacht informele zin aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet in de weg staat.’

Verdachte en zijn raadsman mw. mr. [advocaat 1] betwisten tevens de juistheid van die weergave van het getuigenverhoor.

Daarom is door mij als huidige raadsman het Gerechtshof Arnhem gevraagd de handgeschreven notities van die zitting van de griffier te zenden. Dat heb ik schriftelijk en per telefoon gedaan, de ontvangst van mijn verzoek is telefonisch bevestigd door het Gerechtshof. Mijn verzoeken bleven echter tot heden zonder enig resultaat. Van dat contact met het Gerechtshof heb ik een proces-verbaal bij deze cassatie schriftuur gevoegd.

Maar afgezien van de onjuistheid van de opmerking van [getuige 1] in het proces-verbaal van de zitting van 30 juni 2005, is het van belang om hoe dan ook van [getuige 1] zelf te vernemen of [getuige 1] ook diegene wilde zijn die vervolging verlangde, met uiteraard alle gevolgen van dien voor haar.

Dat heeft het Gerechtshof verzuimd haar te vragen en of voor te leggen, hetgeen tot cassatie moet leiden, nu dit oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk is.

Over wat [getuige 1] wenste, is contact met haar in augustus 2006 gezocht door de raadsman van [verdachte].

Van die contacten, is een proces-verbaal bijgevoegd en zijn afschriften van brieven aan [getuige 1] gevoegd.

Hieruit blijkt dat [getuige 1] nooit aangifte en of klacht heeft willen doen tegen [verdachte].

De beslissing van uw Hoge Raad van 11 januari 1994, NJ 1994/278. De noot van Van Veen, is in deze van belang:

‘In zijn conclusie zegt de advocaat-generaal Fokkens dat het hof, door feitelijk vast te stellen dat niet is gebleken dat de aangever geen vervolging heeft gewenst, voldoende heeft vastgelegd dat hij de vervolging wel heeft gewenst. Maar de Hoge Raad gaat daarin niet met hem mee. Er moet door de rechter worden vastgesteld dat de aangever de bedoeling heeft gehad dat de verdachte zou worden vervolgd. De veronderstelling dat hij die bedoeling heeft gehad is niet genoeg.

Die opvatting verdient inderdaad de voorkeur. De wetgever heeft immers, door een verzoek tot vervolging te verlangen bij klachtdelicten als belediging, de aangever willen laten beseffen dat hij daarmee de weg opent voor een openbaar proces, waarbij wijde ruchtbaarheid kan worden gegeven aan de hem aangedane belediging. Vgl. Noyon-Langemeijer-Remmelink, aant. 8 op art. 64 Sr, suppl. 48.

Wellicht wil de Hoge Raad daarom niet de kant op gaan van het hof.’

Van belang is dus dat de bedoeling van [getuige 1] moet zijn geweest dat zij degene is die vervolging wenste. Dat is uiteraard totaal wat anders dan wat het Gerechtshof uit de mond van [getuige 1] op 30 juni 2005 optekent. Zij geeft, volgens het Gerechtshof slechts aan dat zij het goed vind dat hij gestraft wordt.

Daarom is de beslissing van het Gerechtshof volkomen onbegrijpelijk.

Het is [getuige 1] immers die op zondag 14 juli 2002, zie pagina proces verbaal met nummer 34 vierde regel, slechts een ‘intake gesprek’ heeft met de brigadier van politie [naam 1]. [getuige 1] zegt op die dag dat ‘ze nog na moet denken over het doen van aangifte’, pagina proces verbaal met nummer 35 bovenaan.

Het is de moeder van [getuige 1] die zelfs op 27 februari 2003 aangeeft dat de moeder, enig wettelijk vertegenwoordiger van [getuige 1], niet wil ‘dat [getuige 1] in deze zaak door de politie gehoord wordt.’, pagina proces verbaal met nummer 54 onderaan.

Het is de vader kennelijk, de niet tot aangifte gerechtigde, die wil dat [getuige 1] wel gehoord wordt. Althans dat zou uit de aanwezigheid van de vader op zondag 14 juli 2002 bij het ‘intake gesprek’ op te maken zijn, zie pagina proces verbaal met nummer 34.

Tegenover de eigen huisarts Mw. [naam 2] verklaart [getuige 1] op 10 februari 2003, in aanwezigheid van de collega en waarnemer van de huisarts mw. [naam 3], ook nog dat zij ‘had besloten om geen aangifte te doen. De school probeerde haar toch over te halen, wat ze heel vervelend vond.’ Zie pagina proces verbaal met nummer 59, tweede alinea.

Het is dus onbegrijpelijk dat het Gerechtshof uit de woorden van [getuige 1] ter terechtzitting heeft afgeleid dat zij aangifte wilde doen of een klacht heeft ingediend. Schriftelijke stukken ontbreken daartoe.

Uit het arrest van 14 juli 2005 is dus niet af te leiden waaruit het Gerechtshof heeft kunnen concluderen dat [getuige 1] degene was die de verantwoordelijke wilde zijn dat de vervolging van [verdachte] zou worden ingezet.

Dat blijkt noch uit de verklaring van [getuige 1], noch uit de motivering van het Gerechtshof. In het dossier ontbreekt een aangifte en een klacht van [getuige 1]. Sterker nog: ook heeft zij zich nimmer zo mondeling of schriftelijk geuit tegen de bevoegde ambtenaar. Zij wenste immers niet aan te geven, en kan dus ook niet op 30 juni 2005 door het Gerechtshof gezien worden als aangeefster en of klaagster.

Het Gerechtshof Arnhem is op grond van artikel 164 Wetboek van Strafvordering niet bevoegd een klacht in ontvangst te nemen. Daarom kan een niet eerder ingediende aangifte en of klacht voor het eerst op 30 juni 2005 gedaan worden. Dat bracht [verdachte] tot de gedachte: ‘et tu, Brute’.

Uw Hoge Raad dient derhalve te casseren, wegens schending van artikel 164 Wetboek van Strafvordering.

Artikel 164 Wetboek van Strafvordering luidt voor zover van belang:

‘[1.] Bij strafbare feiten alleen op klachte vervolgbaar, geschiedt deze klachte mondeling of schriftelijk bij den bevoegden ambtenaar, hetzij door den tot de klachte gerechtigde in persoon, hetzij door een ander, daartoe door hem van eene bijzondere schriftelijke volmacht voorzien. De klachte bestaat in eene aangifte met verzoek tot vervolging.’

Op straffe van nietigheid omschrijft artikel 164 de voorgeschreven formaliteiten . Er is immers zo hier voor reeds betoogd, geen mondelinge, noch schriftelijke klacht bij de bevoegde ambtenaar gedaan door [getuige 1]. Sterker nog: toen pogingen ondernomen zijn o.a. door de school van [getuige 1] haar daartoe over te halen, heeft zij dat zelfs als heel vervelend ervaren.

Er is dus een strafproces tegen [verdachte] gestart zonder dat er sprake was van een klacht als genoemd in artikel 164 Wetboek van Strafvordering.

Middel 1.

Er is schending van recht en/of verzuim van vormen doordat het Gerechtshof een verkeerde toepassing heeft gegeven aan artikel 164 Wetboek van Strafvordering, jo 247 Wetboek van Strafrecht doordat het Gerechtshof op onbegrijpelijke wijze uit de verklaring van [getuige 1] op de terechtzitting van 30 juni 2005 heeft afgeleid dat [getuige 1] vóór de dies a quo een klacht schriftelijk en of mondeling heeft ingediend bij de bevoegde ambtenaar. Het was immers [getuige 1] zelf die zich volgens het dossier en voor het laatst op 10 februari 2003 tegen aangifte verzet. Het proces-verbaal is ingekomen bij het parket te Arnhem op 18 augustus 2003. Daarna blijkt niet dat er nog enig contact is geweest tussen de bevoegde ambtenaar en de tot klacht gerechtigde. Er moet derhalve vanuit gegaan worden dat er geen aangifte en of klacht bestond van een daartoe gerechtigde persoon gedaan bij een daartoe bevoegde persoon op de dies a quo. Om die reden dient er dus gecasseerd te worden.

Toelichting middel 2.

Het Gerechtshof releveert in het aanvullende arrest, vastgesteld en ondertekend op 19 juni 2006, de gebezigde bewijsmiddelen:

1.: de verklaring van [getuige 1] van 30 juni 2005;
2.: de (andere) verklaring van [getuige 1] van 12 mei 2003;
3.: de de auditu verklaring van [naam 4] van 27 februari 2003;
4.: de eigen verklaring van de ontkennende [verdachte] van 21 juli 2003;

Uit het adagium ‘unus testis nullus testis’ volgt dat slechts één verklaring geen verklaring kan zijn die gebruikt wordt als bewijsmiddel om te komen tot een veroordeling. De wetgever voorziet daar ook in met artikel 342 Wetboek van Strafvordering.

Op een testimonium de auditu, rusten beperkingen.

In deze zaak heeft het Gerechtshof naar de mening van de verdediging, slechts gebruik gemaakt van de verklaring van één getuige, te weten [getuige 1].

[getuige 1] geeft echter in de door het Gerechtshof gebezigde bewijsmiddelen niet aan dat zij [verdachte] niet kon weigeren of dat [verdachte] dwang toepaste. Er is dus een tijd geweest dat [getuige 1] het toestond. [getuige 1] verklaart op 30 juni 2005, pagina 3 van het proces-verbaal van de zitting van die dag: ‘Op een gegeven moment heb ik tegen [verdachte] gezegd dat het op moest houden.’ Dus zou vanaf dat moment pas gezegd kunnen worden dat het tegen de wil van [getuige 1] is, als de vermeende handelingen bewezen zouden kunnen worden.

Het is daarom onbegrijpelijk dat het Gerechtshof deze verklaring van [getuige 1] als bewijsmiddel heeft gebruikt en derhalve in strijd met het recht gebruikt. Er wordt geen periode genoemd.

Het Gerechtshof bezigt ten onrechte ook de de auditu verklaring van de vader van [getuige 1] van 27 februari 2003 als bewijsmiddel, pagina proces verbaal met nummer 32.

De gebezigde verklaring van de vader behelst echter niets meer dan een één op één herhaling van wat [getuige 1] zelf aan de vader verteld zou hebben. Daarbij komt geen enkele andere steun dan de eigen mededelingen van [getuige 1] aan vader.

De door het Gerechtshof gehanteerde verklaring van de vader van [getuige 1] ontbeert immers verklaringen over eigen waarnemingen van de vader van [getuige 1], anders dan de al reeds door [getuige 1] gegeven verklaring.

Bovendien vermelden de verklaringen van de vader ook niet dat [getuige 1] de vermeende handelingen van [verdachte] niet kon weigeren en of dat de vermeende handelingen van [verdachte] tegen de wens van [getuige 1] waren.

Nu dus eigen waarnemingen van de vader van [getuige 1] omtrent het bewezen verklaarde ontbreken en niet ingaan op het niet kunnen weigeren van [getuige 1] of de dwang door [verdachte], is het onbegrijpelijk en ook in strijd met het recht, dat het Gerechtshof die verklaring van vader van [getuige 1] voor het bewijs gebruikt.

Tevens hanteert het Gerechtshof zonder nadere verklaring, en dus onbegrijpelijk, de eigen verklaring van de altijd ontkennende verdachte [verdachte].

Uit die door het Gerechtshof gebezigde verklaring van [verdachte] valt niet af te leiden dat hij het ten last gelegde feit heeft gepleegd.

Herhaald zij nog maar eens, zoals dat al in middel 1 is toegelicht, dat de vader geen formele zeggenschap over [getuige 1] had. Als dus de vader vindt dat [getuige 1] minder bij [verdachte] moet komen, houdt dat nog niet in dat dan het contact tussen [verdachte] en [getuige 1] onder dwang en of ongewenst is.

Bovendien spreken de verklaringen in de gebezigde bewijsmiddelen niet over een tijdsduur zoals dat die in de (gewijzigde) dagvaarding wordt genoemd.

Dus ook om die reden zijn het gehanteerde bewijsmiddelen ook onbegrijpelijk en in strijd met het recht.

Middel 2

Er is schending van recht en/of verzuim van vormen doordat het Gerechtshof een verkeerde toepassing heeft gegeven aan artikel 335 e.v. Tweede boek, Titel VI, Derde afdeeling van het Wetboek van Strafvordering, doordat het Gerechtshof op onbegrijpelijke gronden de verklaring van [getuige 1], van de vader van [getuige 1] en van [verdachte] als bewijsmiddel gebruikt, nu deze niet vermelden op welke tijdsperiode die verklaringen betrekking hebben, dat de vermeende gedragingen van [verdachte] ongewenst waren, niet door [getuige 1] geweigerd konden worden, of dat er dwang was vanuit [verdachte]. Voorts is in strijd met het recht dat de verklaring van de vader van [getuige 1] zo als een testimonium de auditu gebruikt en is het volkomen onbegrijpelijk dat de verklaring van de immer ontkennende verdachte [verdachte] voor bewijs gebruikt is.

Hoogachtend,

W.J.E. Hendriks