HR, 06-06-2006, nr. 01955/05

Nr. 01955/05

Mr. Machielse

Zitting: 11 april 2006

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1. Verdachte is op 1 maart 2005 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens Verduistering gepleegd door haar die het goed uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking onder zich heeft, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 150 uren subsidiair 75 dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte heeft mr. M.W. Stoet, advocaat te 's-Gravenhage cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam twee middelen van cassatie voorgesteld.

3.1. Het eerste middel klaagt dat de raadsman van de verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep in strijd met art. 51 Sv geen afschrift van de appèldagvaarding is toegezonden.

3.2. De steller van het middel voert het volgende aan. De advocaat die in eerste aanleg als raadsman is opgetreden en het hoger beroep heeft aangetekend, heeft het hof een adreswijziging toegezonden die naar de onderhavige zaak verwijst en het in eerste aanleg aan de zaak toegekende parketnummer vermeldt. Dat zou blijken uit een mailbestand dat ter gelegenheid van de verhuizing van het advocatenkantoor is aangelegd. Volgens de toelichting op het middel kan e.e.a. bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat die advocaat zich in hoger beroep als raadsman heeft gesteld. Daaruit volgt het ernstige vermoeden dat ten aanzien van de appèldagvaarding art. 51 Sv niet is nageleefd zodat de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep aan nietigheid lijdt, aldus de toelichting op het middel.

3.3. Aan de schriftuur(1) is een bericht gehecht met de volgende inhoud:

"Gerechtshof te Den Haag

T.a.v. de strafgriffie

POSTBUS 20302

2500 EH Den Haag

Inzake: [Verdachte]/OM

Parketnummer Rechtbank: 09/051573-03

MEDEDELING:

Per 1 januari 2004 zal mijn kantoor verhuizen naar Amsterdam.

Het nieuwe adres luidt:

Van Baerlestraat 140 hs, 1071 BE Amsterdam

Telefoon 020 47 007 58 Fax 020 47 007 59

Het mobiele-nummer 06 51 347 463 en het e-mail adres vdr@wxs.nl blijven ongewijzigd.

Ik verzoek U bovenstaande wijziging in Uw administratie door te voeren.

E.P. van der Ree"

3.4. De zojuist weergegeven "adreswijziging" bevindt zich niet bij de ingevolge art. 434 lid 1 Sv door de Griffier van het Hof aan de Griffier van de Hoge Raad gezonden stukken van het geding.

3.5. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat een raadsman in enige aanleg als zodanig behoort te worden erkend indien uit enig in het dossier aanwezig stuk aan de rechter of andere justitiële autoriteiten kan blijken dat de verdachte voor de desbetreffende aanleg voorzien is van rechtsbijstand door een raadsman. Uit de enkele omstandigheid dat namens de verdachte door een advocaat een rechtsmiddel is ingesteld kan niet worden afgeleid dat die advocaat de verdachte ook bij de daarop volgende behandeling als raadsman zal bijstaan, ook niet in het geval dat die advocaat in eerste aanleg als raadsman is opgetreden.(2)

Bij de cassatieschriftuur is niet overgelegd een schrijven van de Griffier van het Hof waarin de ontvangst is bevestigd van voormelde brief. Nu een ontvangstbevestiging als hiervoor bedoeld niet is overgelegd en ook anderszins aanwijzingen voor het tegendeel ontbreken, moet het er voor worden gehouden dat de in cassatie overgelegde brieven niet aanwezig waren in het dossier dat het Hof ter beschikking stond bij de behandeling van de onderhavige strafzaak in hoger beroep, terwijl onvoldoende grond bestaat voor het ernstige vermoeden dat voormelde ongedateerde brief ter griffie van het Hof is ontvangen en vervolgens in het ongerede is geraakt.(3)

3.6. Het middel faalt

4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof bij de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten door bewezen te verklaren dat de verdachte "sieraden" heeft verduisterd terwijl de tenlastelegging de sieraden in detail beschrijft en niet in zo een algemene bewoording.

4.2. De tenlastelegging houdt in dat de verdachte:

"(op een of meer tijdstip(pen)) in of omstreeks de periode van 30 september 2002 tot en met 17 januari 2003 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, (telkens) opzettelijk 96, althans een of meer armband(en), en/of 88, althans een of meer collier(s) en/of 39, althans een of meer ring(en) en/of 2, althans een broche(s), in elk geval enig goed, dat/die geheel of ten dele toebehoorde(n) aan Juwelierszaak [A], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, en welke goed(eren) verdachte (telkens) uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking van/als verkoopmedewerker in die juwelierszaak, in elk geval anders dan door misdrijf onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend".

4.3. Bewezenverklaard is dat:

"zij op tijdstippen in de periode van 30 september 2002 tot en met 17 januari 2003 te Leidschendam, gemeente Leidschendam-Voorburg, (telkens) opzettelijk sieraden die toebehoorden aan Juwelierszaak [A], en welke goederen verdachte (telkens) uit hoofde van haar persoonlijke dienstbetrekking van verkoopmedewerker in die juwelierszaak, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend".

4.4. Als bewijsmiddelen heeft het hof gebruikt: (cursivering AM)

- een proces-verbaal, inhoudende als de aangifte van [betrokkene 1]:

"Ik ben medewerker van juwelierszaak "[A]". Ik ben gerechtigd tot het doen van aangifte van diefstal door een van mijn werknemers, te weten [verdachte]. Zij is per 30 september 2002 in dienst getreden. Per november 2002 begon mij op te vallen dat er sieraden ontbraken in de voorraad. Ik zag het aan de displays die opeens leeg waren, terwijl de sieraden die daarop zouden moeten liggen, volgens de administratie niet verkocht waren.

Onlang hebben wij de balans opgemaakt. Terwijl een andere medewerkster de aanwezige sieraden met productnummers opnoemde, vinkte [verdachte] de lijst met sieraden af. Toen de balans niet klopte, hebben wij vervolgens zonder [verdachte] de balans wederom opgemaakt. Toen bleek dat ze een aantal sieraden had afgevinkt, welke niet aanwezig waren in de voorraad. Deze waren volgens de administratie ook niet verkocht.

Ik zag [verdachte] gisteren in de winkel bij de vitrinekast staan, met haar rug naar me toe. Ik zag vervolgens dat zij een beweging maakte om iets in haar kleding te stoppen. Ik had het idee dat zij iets via de halsopening in haar kleding bij haar borsten stak. Ik zag dat [verdachte] zich vervolgens omdraaide en dat ze mij zag staan. Ik zag aan haar gezicht dat zij enorm schrok en dat ze lijkwit werd. Toen ik in de display ging kijken zag ik dat er een armband ontbrak. Ik weet zeker dat er vijf armbanden in de display lagen, en nu lagen er nog maar vier. Aan niemand werd toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

- een proces-verbaal, inhoudende als de aangifte van [betrokkene 1]:

"Op 3 januari 2003 ben ik samen met mijn personeel begonnen met het opmaken van de balans. Toen ik later op de goederenlijsten keek zag ik dat [verdachte] meerdere goederen had afgevinkt wat eigenlijk niet de bedoeling was. Dit ging om een geruim aantal goederen. Deze sieraden zijn niet verkocht. Dit kon ik zien door middel van de specifieke artikelcode te controleren in de computer. In deze computer staat de voorraad genoteerd. Deze gaf aan dat deze sieraden niet verkocht waren. Toch waren de sieraden verdwenen. Ik heb een sterk vermoeden dat [verdachte] de sieraden op een eerder tijdstip heeft weggenomen zonder de goederen te betalen. Later, toen wij de balans gingen opmaken heeft zij de artikelen afgevinkt. Dit heeft zij kennelijk gedaan om de diefstal te verbergen. Er waren zoveel artikelen afgevinkt dat het geen toeval meer kon zijn. Aan niemand werd toestemming gegeven tot het plegen van het feit."

- een proces-verbaal, inhoudende als de getuigenverklaring van [getuige 1]:

"Ik ben werkzaam bij juwelierszaak [A]. Ik kan verklaren wat ik gezien heb in de periode dat [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) hier ook werkzaam was.

Een aantal weken geleden kwamen op een maandag, een collega genaamd [betrokkene 2] en ik, tot de ontdekking dat een armband van ongeveer EUR 800,- weg was. Het standaardje van de armband lag zonder armband in de kist. Deze armband lag aan de goudkant. Deze kant was op zaterdag door [verdachte] ingeruimd. Deze goudkant was de favoriete kant van [verdachte] om in en uit te ruimen, en dat was ook de plek waar de verdwenen armband had gelegen.

Vanaf 18 januari 2003 ben ik na gaan denken over het gedrag van [verdachte]. Het viel mij op dat ze vaak haar jas aanhield met het inruimen van de sieraden.

Bij het opmaken van de balans noemde ik de nummers die aanwezig waren, en [verdachte] vinkte deze af. Toen achteraf bleek dat het niet klopte, deden [betrokkene 2] en ik het nogmaals. Vervolgens zagen wij wat er niet klopte. [Verdachte] en ik hadden het met een potlood afgevinkt, terwijl [betrokkene 2] en ik het met pen deden. Zo zagen wij het verschil."

- een proces-verbaal van bevindingen, inhoudende als het relaas van de verbalisanten:

Op 27 januari 2003 waren wij bij juwelierszaak "[A]" om de videoband in ontvangst te nemen. [Naam] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) was ter plaatse en overhandigde aan ons een videoband. Op deze videoband zat een sticker met de dag "vrijdag' erop. Zij gaf toestemming de videoband te gebruiken in het belang van het onderzoek. Zij vertelde ons dat het strafbare feit op de videoband plaats heeft gevonden op vrijdag 17 januari 2003 omstreeks 17:45 uur. Zij vertelde ons dat zij de band zelf had bekeken en dat zij zag, dat de vrouwspersoon, op wie het strafbare feit betrekking heeft, [verdachte] was. Zij vertelde ons, dat op de videoband deze vrouw een artikel uit een plastic bak pakt, en deze via verdachte bewegingen in haar blouse stopt.

- als de eigen waarneming van het hof.

"Het hof heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 2005 waargenomen, zakelijk weergegeven:

Op de videoband zijn beelden te zien van opnames van vier beveiligingscamera's welke in juwelierszaak "[A]" geplaatst zijn. De beelden komen uit vier verschillende hoeken van de winkel. Op het beeld linksonder is de verdachte op haar rug te zien. Zij zit op haar hurken en heeft een voorwerp in haar handen. Na een tijdje staat ze op en beweegt haar rechterarm, met de elleboog omhooggeheven, naar buiten. Haar linkerarm beweegt ze niet.

Op hetzelfde moment is op het beeld rechtsonder te zien dat de verdachte zich omdraait, met haar armen in gelijke positie. Van boven stopt ze iets onder haar trui. Met beide handen rommelt ze een tijdje aan haar trui, welke beweging niet lijkt op het schikken van haar ketting. Op het beeld linksonder is vervolgens te zien dat de verdachte met een doos in de richting van de pilaar in de winkel loopt en deze daar neerzet. Vervolgens loopt de verdachte weer terug naar de plek waar ze zich op de videobeelden in eerste instantie bevond, zakt door haar knieën en herhaalt voornoemde bewegingen. Naar de overtuiging van het hof is op de videobeelden te zien hoe de verdachte tot twee keer toe iets uit de juwelierszaak onder haar trui stopt."

4.5. De steller van het middel houdt ons voor dat de bewezenverklaring voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Zij stelt voorop dat het hof de verduisterde goederen in bewoordingen heeft omschreven die de tenlastelegging niet inhield, terwijl er van een kennelijke verschrijving geen sprake is. Kort gezegd is de omschrijving (96) armbanden, (88) colliers, (39) ringen en/of (2) broches vervangen door de term "sieraden". Ofwel spreekt het hof in het algemeen over "sieraden" omdat uit de bewijsmiddelen niet van een zo specifieke verduistering blijkt als is tenlastegelegd (behalve van één armband); ofwel heeft het hof op de bewijsmiddelen slechts acht geslagen voorzover daarin, anders dan in de tenlastelegging, in het algemeen over "sieraden" wordt gesproken. In beide gevallen heeft het hof de grondslag van de tenlastelegging verlaten, aldus het middel.

4.7. Kennelijk heeft de steller het oog op wat Van Dorst 'feitelijke denaturering' noemt, te weten dat door een deelvrijspraak - i.c. van de specifiek genoemde sieraden - de uiteindelijke bewezenverklaring een andere feitelijke gebeurtenis blijkt te behelzen dan aan het Openbaar Ministerie voor ogen stond.(4)

Echter, bij de beoordeling van de vraag of de rechter bij de bewezenverklaring de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, stelt de Hoge Raad zich terughoudend op. Als de uitleg van de rechter met de bewoordingen van de tenlastelegging niet onverenigbaar is, dient deze in cassatie te worden geëerbiedigd.(5) Aandacht verdient dat de Hoge Raad afstand heeft genomen van een meer formalistische opvatting omtrent grondslagverlating ook voor wat betreft de speelruimte tussen de tenlastelegging en de bewezenverklaring, e.e.a. tegen de achtergrond van de marginale toetsing die de uitleg van de tenlastelegging in cassatie als feitelijk oordeel toekomt.(6) Anders dan voorheen behoeft bijvoorbeeld de verruiming van een feitelijk gebeuren doordat in de bewezenverklaring een nadere plaatsaanduiding in de tenlastelegging is weggelaten, niet tot cassatie te leiden.(7)

4.8. In het licht van de bewijsmiddelen die inhouden dat de verdachte een ruim aantal goederen, meer in het bijzonder diverse sieraden heeft verduisterd, heeft het hof van het in de tenlastelegging vermelde "96, althans een of meer armband(en), en/of 88, althans een of meer collier(s) en/of 39, althans een of meer ring(en) en/of 2, althans een broche(s) " vrijgesproken en bewezenverklaard dat het om goederen en wel in de vorm van "sieraden" ging. Daarin ligt het oordeel van het hof besloten dat door die nadere aanduiding van de soort goederen bij de verdachte geen onduidelijkheid heeft bestaan over hetgeen haar wordt verweten, zodat zij hierdoor niet in haar verdediging is geschaad.(8) Dat feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat het hier gaat om een aanpassing van ondergeschikte betekenis die geen wezenlijke wijziging in de feitelijke omschrijving van het feit heeft teweeggebracht.(9) Van een verruiming is geen sprake nu de tenlastelegging ook de bewezenverklaring van "in ieder geval enig goed" mogelijk maakte.

5. De middelen falen en kunnen naar mijn mening worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

6. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 De bijlage bevindt zich bij de schriftuur die de Hoge Raad per telefax heeft ontvangen.

2 HR 19 december 2000, NJ 2001, 161; HR 18 september 2001, LJN ZD.

3 HR 20 november 2001, LJN AD4400; HR 25 februari 2003, LJN AF1937;

4 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer, p. 183.

5 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer, p. 155-157. Vgl. bijv. HR 30 januari 1996, NJ 1996, 306 en HR 18 oktober 1994, NJ 1995, 214 m.nt. C.

6 D.H. de Jong, 'De grondslagleer: (steeds) minder formalistisch dan velen denken', NJB 2004, p. 274-275.

7 HR 10 juni 2003, NJ 2003, 633.

8 Vgl. HR 30 oktober 2001, nr. 03381/00.

9 Zie bijv. HR 20 december 2005, LJN AU6373. Zie ook de annotatie van G. Knigge onder HR 15 maart 1994, NJ 1995, 551.