HR, 04-10-2005, nr. 02660/04P

Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij uitspraak van 16 juni 2004 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 955.000,--.1.

Mr H.J. van den Noort, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr M.M. Helmers, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.

Het middel klaagt erover dat het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd het verweer ten aanzien van het verbod op vereenzelviging2. heeft verworpen.

In het arrest is het volgende opgenomen:

In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de door het hof genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om vereenzelviging van verzoeker en de N.V.'s aan te nemen. De tweede door het hof genoemde omstandigheid (de geldstromen in het bedrijf) is een volstrekt legale en legitieme wijze van handelen voor een ondernemer en kan de veroordeelde niet worden tegengeworpen. Ten aanzien van de eerste omstandigheid (beschikking over het gehele vermogen) geldt dat het hof niet de vereenzelviging had mogen aannemen zonder dat het hof daarbij heeft vastgesteld dat het eigen vermogen van de veroordeelde daadwerkelijk is toegenomen3., aldus de toelichting op het middel.

Er is sprake van vereenzelviging in het rechtspersonenrecht wanneer het verschil in identiteit volledig wordt weggedacht en formeel te onderscheiden entiteiten als één geheel worden beschouwd.4. Ook spreekt de Hoge Raad wel van vereenzelviging als gedragingen van de een aan de ander kunnen worden toegerekend met voorbijgaan aan het identiteitsverschil.5. Vereenzelviging kan berusten op misbruik van rechtspersonenrecht, maar onder omstandigheden bijvoorbeeld ook op concernverhoudingen. Het enkele feit dat de natuurlijke persoon alle aandelen in een rechtspersoon bezit biedt voor een vereenzelviging evenwel onvoldoende grondslag.6.

In het ontnemingsrecht zou men dan van vereenzelviging kunnen spreken wanneer de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel naar keuze aan de natuurlijke persoon of aan een of meer rechtspersonen kan worden opgelegd, omdat degene die de volledige zeggenschap heeft over een of meer rechtspersonen, door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen die rechtsperso(o)n(en) en zichzelf, de bestemming van het wederrechtelijk voordeel verdonkeremaant, of wanneer op andere grond het voordeel van de een volledig aan de ander kan worden toegerekend.

De enkele omstandigheid dat een veroordeelde enig aandeelhouder en directeur van een rechtspersoon is, brengt evenmin in het ontnemingsrecht met zich mee dat het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft te gelden als voordeel dat door de veroordeelde is verkregen (zie o.a. HR 8 mei 2001, NJ 2001, 507).

Uit dit arrest kan tevens afgeleid worden dat indien het aannemelijk is dat het door de rechtspersoon wederrechtelijk verkregen voordeel direct of indirect heeft gestrekt ten voordele van de feitelijk leidinggever, dit oordeel anders zou kunnen uitpakken.

Een voorbeeld van een zaak waarin de natuurlijk persoon geacht werd wederrechtelijk voordeel te hebben genoten uit het handelen van de rechtspersoon is HR 21 september 2004, LJN AP8074. Een besloten vennootschap was de enige beherend vennoot van een commanditaire vennootschap. De BV had met de commanditaire vennoot een winstdelingsregeling afgesproken. De CV had wederrechtelijk voordeel verkregen door besparing van kosten door milieudelicten te plegen. Door dat voordeel was volgens het hof ook de BV gebaat. Een verbetering van de vermogenspositie van de BV draagt bij aan een stijging van de waarde van die BV. Nu de natuurlijk persoon van deze BV directeur en enig aandeelhouder is moest het er volgens het hof in beginsel voor worden gehouden dat het verkregen voordeel, de waardevermeerdering van de BV, zij het indirect, heeft kunnen strekken ten voordele van de natuurlijk persoon. Dat voordeel was voor de natuurlijk persoon ook beschikbaar. Dat voordeel moet volgens het hof aan de natuurlijk persoon ook worden toegerekend nu de natuurlijk persoon alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus ook tot verbetering van de vermogenspositie van de BV hebben geleid. Tegen deze toerekening kwam de natuurlijk persoon in cassatie op, maar de Hoge Raad overwoog:

Ook in HR 21 december 2004, LJN AR3658, respecteert de Hoge Raad het feitelijk oordeel van het Hof dat de natuurlijke persoon voordeel heeft genoten uit het handelen van de rechtspersoon:

In zo een geval is er geen sprake van een vereenzelviging of doorbraak van aansprakelijkheid, maar van de eenvoudige vaststelling dat het voordeel in werkelijkheid via de rechtspersoon toch ter beschikking kwam van de natuurlijke persoon.

Het hof heeft de ter terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2004 afgelegde verklaring van de veroordeelde voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 1). Die verklaring houdt o.a. in:

's Hofs onder 3.2 weergegeven oordeel mag in het licht van deze verklaring niet, zoals de steller van het middel het kennelijk leest, geacht worden uit te gaan van een vereenzelviging van veroordeelde met de rechtspersonen, maar dient kennelijk zo te worden verstaan dat het de veroordeelde is die feitelijk is bevoordeeld door de activiteiten van zijn rechtspersonen en die de gelden van de rechtspersonen ten eigen bate kon aanwenden. Voorts heeft het hof vastgesteld dat veroordeelde het als eigenaar en grootaandeelhouder van [A] en [B]7. wat betreft het geld en het personeel voor het zeggen had binnen die rechtspersonen. Dat kennelijke oordeel is in het licht van de verklaring van de veroordeelde niet onbegrijpelijk en leent zich vanwege zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.

De steller van het middel beroept zich op pagina 4 van de schriftuur nog op het feit dat veroordeelde voorafgaande aan de behandeling in hoger beroep zijn aandelen in en het onroerend goed van de rechtspersonen voor een symbolisch bedrag heeft verkocht en met de verkoop geen geld heeft verdiend. Omdat de rechtspersonen niet meer aan veroordeelde toebehoorden zou het voordeel evenmin nog aan veroordeelde kunnen worden toegerekend.

Ik kan evenwel aan de pleitnota in hoger beroep niet ontlenen dat een dergelijk verweer uitdrukkelijk is gevoerd, nog afgezien van de vraag of zo een verweer, ware het wel gevoerd, enige kans van slagen gehad zou hebben.

Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.