HR, 13-09-2005, nr. 02950/04M

Verzoeker is door de militaire kamer van het gerechtshof te Arnhem bij arrest van 26 mei 2004 wegens "het medeplegen van een ander door enige andere feitelijkheid dan geweld, gericht tegen die ander, wederrechtelijk dwingen iets te doen of te dulden" veroordeeld tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. J. Goudswaard, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

In het eerste middel wordt geklaagd over de dagvaarding. Aangevoerd wordt dat de tenlastelegging niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet.

Aan verzoeker is bij inleidende dagvaarding tenlastegelegd dat:

De eis dat de dagvaarding conform art. 261 Sv een "opgave van het feit" inhoudt moet aldus worden uitgelegd dat de tenlastelegging in de eerste plaats duidelijk en begrijpelijk, in de tweede plaats niet innerlijk tegenstrijdig en in de derde plaats voldoende feitelijk moet zijn.1. Deze eis heeft onder meer ten doel de verdachte ten behoeve van zijn verdediging kenbaar te maken welk voorval hem verweten wordt.

In het middel wordt allereerst aangevoerd dat onduidelijk is of in de tenlastelegging na de woorden "hierin bestaande" feitelijk wordt uitgewerkt waaruit de feitelijkheid bestond, dan wel waaruit het "iets" bestond dat verzoeker door deze feitelijkheid moest doen of dulden.

Naar mijn mening is hier sprake van een verkeerde lezing van de tenlastelegging. Het zogenaamde kwalificatieve gedeelte (`aanhef') van de tenlastelegging "door geweld of enige andere feitelijkheid en/of door bedreiging met geweld of enige andere feitelijkheid gericht tegen voornoemde [slachtoffer], wederrechtelijk heeft gedwongen iets te doen, niet te doen of te dulden" wordt na de woorden "hierin bestaande" uitgewerkt met een weergave van de gebeurtenissen die zouden hebben plaatsgevonden. Die uitwerking betreft niet één van de twee in het middel bedoelde, eerdere, onderdelen van de tenlastelegging, maar het geheel van de kwalificatieve 'aanhef'. Kennelijk heeft het hof de tenlastelegging ook in die zin opgevat. De tenlastelegging is in zoverre allerminst onbegrijpelijk.

Ten tweede wordt in het middel naar voren gebracht dat de tenlastelegging innerlijk tegenstrijdig is. Die innerlijke tegenstrijdigheid zou eruit bestaan dat de opdracht om tussen twee rijen mariniers door te lopen er niet toe heeft kunnen leiden dat het slachtoffer heeft moeten doen of dulden hetgeen in de tenlastelegging nader is omschreven.

Ook hier is sprake van een verkeerde lezing van de tenlastelegging; meer in het bijzonder, van het uit haar verband rukken van de tenlastelegging. De reeks onprettige ervaringen van het slachtoffer werd ingeleid door de opdracht om tussen een haag mariniers door te lopen. Dat - zoals in het middel gesteld - een causaal verband ontbreekt tussen de uitvoering van deze opdracht en de beoogde logeerpartij en wat daaraan vooraf ging kan ik niet navoelen. Het dossier biedt voldoende aanknopingspunten voor de beschuldiging dat verzoeker heeft bewerkstelligd dat uit de opgestelde haag enkele mariniers het slachtoffer in verlegenheid moesten brengen om zijn vermoede seksuele geaardheid.

Misschien bedoelt het middel nog iets anders: dat de causaliteit meebrengt dat de gevolgen van een opdracht moeten voortvloeien uit de bewoordingen van die opdracht. Dat is echter niet het geval. Een (eenvoudig) voorbeeld. De opdracht aan een persoon die op de rand van een zwembad staat om een stap naar voren te doen, kan tot gevolg hebben dat hij in het zwembad valt (en nat wordt), terwijl dat gevolg niet direct voortvloeit uit de bewoordingen van de opdracht. Toegepast op de onderhavige zaak kan de opdracht om tussen rijen mariniers door te lopen gevolgen hebben die niet direct voortvloeien uit de bewoordingen waarin die opdracht was gesteld.

Hoe dan ook: het middel faalt.

In het tweede middel wordt geklaagd dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker opzettelijk wederrechtelijk heeft gehandeld, en dat het hof het verweer dat verzoeker handelde in verontschuldigbare dwaling ten onrechte, dan wel op ontoereikende gronden heeft verworpen.

Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:

Blijkens de aan het proces-verbaal aangehechte pleitnotities heeft de verdediging op de terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2004 onder meer het volgende aangevoerd (het wordt een omvangrijk citaat, NJ):

Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder het hoofd "Strafbaarheid van het bewezenverklaarde" het volgende overwogen:

Eerst de klacht dat de bewezenverklaring wat betreft de wederrechtelijkheid van verzoekers handelen onvoldoende is gemotiveerd.

Onder wederrechtelijkheid in de zin van art. 284 Sr wordt verstaan: zonder bevoegdheid.4. Met de onder 15 weergegeven overweging heeft het hof onder meer tot uitdrukking gebracht dat verzoeker ongeacht de dienstvoorschriften geen bevoegdheid had tot de bewezenverklaarde handelingen, waaraan het kennelijk het oordeel heeft verbonden dat verzoekers handelen wederrechtelijk was.

Met zijn formulering gaat het hof hier naar mijn mening wel erg kort door de bocht. Tot de militaire voorschriften behoort in het algemeen de bevoegdheid om opdrachten te geven die de bevolene dwingen dingen te doen of te dulden die typisch bij het militaire métier behoren en in de burgermaatschappij onaanvaardbaar zouden zijn. Ik kan niet inzien dat zulks voor opleidingsvoorschriften anders zou liggen. Dat mariniers als elitegroep extra gehard moeten worden/zijn en zich dus 'kwellingen' moeten laten welgevallen die elders in het militaire bedrijf ontoelaatbaar zouden worden geacht is eveneens aanvaardbaar. Dat het enig verschil zou uitmaken of de overtreden norm binnen of buiten het Wetboek van Militair Strafrecht is te vinden lijkt mij onhoudbaar. Zie het tragische geval van de tijdens een instructie ontploffende mortiermijn waardoor zeven militairen werden gedood en waarbij de vraag of vervolging plaats moest vinden werd behandeld in het kader van art. 307/308 Sr (HMG 15 maart 1984, NJ 1984, 565).

Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Zoals in de pleitnota ook wordt aangegeven - het hof heeft ook naar de beelden gekeken - wordt er stevig met de mariniers omgegaan; de jongens moeten worden `gefilterd' met het oog op de zware omstandigheden die zij nadien het hoofd moeten bieden. Heel wat anders is echter het "corrigeren van het slachtoffer vanwege het feit dat hij homoseksuele trekjes vertoonde" (p-v van de appèlzitting op 12 mei 2004, p. 2), in welk kader hij tussen een haag schaars geklede medemariniers moest doorlopen, omringd werd door naakte kerels die z'n kleren probeerden uit te trekken, hem mee naar de douche namen en daar obscene taal uitsloegen, en vervolgens naakt tussen andere naakte kerels moest 'logeren'. Dat voor het uithalen van zulke (naar ik in de processtukken las) 'grappen en grollen' geen bevoegdheid in opleidingsvoorschriften valt te vinden verbaast niet en dat het hof toestemming van hogerhand, eventueel stilzwijgend, volkomen irrelevant vond - zo lees ik de desbetreffende overweging - evenmin, aangezien de tijd van 'Befehl ist Befehl' wel heel ver achter ons ligt en ook van ondergeschikte militairen een dosis gezond verstand wordt verwacht, dat meebrengt dat onrechtmatige opdrachten worden geweigerd en niet worden verstrekt.5.

Deze klacht faalt dus, wat er zij van de door het hof gegeven motivering.

Dan de klacht dat de bewezenverklaring nadere motivering behoefde wat betreft het opzet van verzoeker op de wederrechtelijkheid. Dit roept in de eerste plaats de vraag op: vereist art. 284 opzet op de wederrechtelijkheid?

Volgens De Hullu bestaan op de hoofdregel van kleurloos opzet twee uitzonderingen: een delictsomschrijving waarin de formulering "opzettelijk wederrechtelijk" wordt gebezigd (zonder dat beide bestanddelen door het voegwoord "en" zijn verbonden); en in gevallen waarin de wetgever op andere wijze duidelijk maakt dat hij boos opzet in een bepaald delict

vereist.6.

Art. 284 Sr valt in ieder geval niet binnen de hiervoor bedoelde eerste uitzondering op de hoofdregel van kleurloos opzet. In de delictsomschrijving wordt immers de formulering "wederrechtelijk dwingt" gebezigd, het opzetvereiste komt aldus na het wederrechtelijkheidsvereiste, zodat de wederrechtelijkheid taalkundig niet door opzet wordt geregeerd. Zo gezien zou met de klacht korte metten kunnen worden gemaakt.

Er is echter de tweede uitzondering: heeft de wetgever (op andere wijze) duidelijk gemaakt dat opzet op de wederrechtelijkheid is vereist? In de wetsgeschiedenis vind ik geen (duidelijke) aanknopingspunten. Een aanwijzing vind ik wel in (de met art. 284 Sr) vergelijkbare bepaling van art. 282 Sr (opzettelijke vrijheidsberoving), dat wel opzet op de wederrechtelijkheid vereist. Met Machielse ben ik van mening dat het onaannemelijk is dat de wetgever wilde dat de art. 282 en 284 Sr op dit punt verschillende eisen zouden stellen.7.

Het vereiste van boos opzet is vooral geïndiceerd wanneer het gaat om gedragingen die veelvuldig en rechtmatig voorkomen en de wetgever daarvan slechts een beperkte categorie onder het bereik van de strafwet wil laten vallen; wanneer de wederrechtelijkheid eerder uitzondering dan regel is.8. Door opzet op de wederrechtelijkheid te eisen - ook in zijn voorwaardelijke vorm - ontkomt degene die meent een bevoegdheid te bezitten aan een veroordeling wanneer achteraf blijkt dat die bevoegdheid niet bestond. Neem bijvoorbeeld een president van een rechtbank die een griffier dwingt zonder haar gebruikelijke hoofddoek naar de openbare zitting te gaan, wat later volgens de Commissie Gelijke Behandeling in strijd met de godsdienstvrijheid wordt geacht.9. (Even aangenomen dat zulk een Commissieoordeel de bevoegdheid van een rechtbankpresident vitieert.)

In het voorgaande zie ik dus - gesteund door de schrijvers - een aanwijzing dat ook art. 284 Sr opzet op de wederrechtelijkheid vereist.

Terug naar de onderhavige zaak. Namens verzoeker is in hoger beroep aangevoerd dat verzoeker niet opzettelijk wederrechtelijk heeft gehandeld. Het hof heeft in de bestreden uitspraak aan dat verweer geen overweging(en) gewijd. De vraag is daarom: wordt het verweer weerlegd door de inhoud der bewijsmiddelen?

Minstgenomen zal uit de inhoud van de bewijsmiddelen moeten kunnen volgen dat verzoeker voorwaardelijk opzet heeft gehad op de wederrechtelijkheid.10. Is dat in de onderhavige zaak het geval?

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen volgt onder meer dat:

Het hof heeft kennelijk uit de bewijsmiddelen afgeleid - en ook kunnen afleiden - dat, gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van de door verzoeker aan het slachtoffer gegeven opdracht, in de omstandigheden van het geval, het niet anders kan zijn dan dat verzoeker de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij geen bevoegdheid had tot het geven van de bewezenverklaarde opdracht.11. Het namens verzoeker gevoerde verweer wordt in zoverre dus weerlegd door de inhoud van de bewijsmiddelen.

Aan het voorgaande kunnen niet afdoen de namens verzoeker aangevoerde, in het middel samengevatte, omstandigheden dat (i) verzoekers handelingen pasten binnen de cultuur van het korps Mariniers;12. (ii) het plan is besproken met een superieur van verzoeker; (iii) verzoeker weinig ervaring had en (iv) er geen instructies waren die inhielden dat verzoekers handelingen binnen het korps Mariniers ontoelaatbaar waren. Verzoeker kende de gevolgen van de door hem gegeven opdracht, die had hij immers zelf gepland. In deze omstandigheden, en gelet op de aard van zijn gedragingen, moet verzoeker hebben beseft dat hij handelde zonder bevoegdheid. Ik zou gerust tot uitgangspunt durven nemen dat wie een ander aan seksuele vernedering blootstelt donders goed weet dat dit altijd ongeoorloofd is. In een ernstige vorm en in oorlogstijd is seksuele vernedering zelfs een oorlogsmisdaad.

Nu uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker opzettelijk wederrechtelijk handelde, kan het beroep op rechtsdwaling niet meer tot succes leiden. Van degene wiens opzet op wederrechtelijk handelen is bewezen kan immers niet worden gezegd dat aannemelijk is dat hij heeft gehandeld in een verontschuldigbare onbewustheid ten aanzien van de ongeoorloofdheid van de hem verweten gedraging.13.

Het hof heeft het beroep op rechtsdwaling dan ook terecht verworpen, wat er zij van de gegeven motivering.

Het middel faalt.

Het derde middel behelst de klacht dat de bestreden uitspraak blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het (wettelijk) begrip: door een feitelijkheid dwingen.

Het hof heeft in de bestreden uitspraak de volgende (bewijs)overweging opgenomen:

Voor de inhoud van het begrip feitelijkheid biedt de jurisprudentie op art. 282 Sr in het onderhavige geval nog niet veel aanknopingspunten. Ik sluit daarom aan bij de wetsgeschiedenis van en jurisprudentie op art. 246 Sr, het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen. Een feitelijkheid kan zijn: iemand in een bedreigende situatie brengen, bijvoorbeeld door de deur van een vertrek in een verlaten woning af te sluiten. Het afsluiten van een auto door middel van een centrale deurvergrendeling kan onder omstandigheden een feitelijkheid opleveren. Ook het dwingend gebieden door een arts in een spreekkamer gebukt te gaan staan en het besturen van een auto tijdens rijlessen kunnen een feitelijkheid opleveren. Van belang kan zijn het creëren van een afhankelijkheidssituatie. De concrete omstandigheden van het geval spelen hierbij een belangrijke rol. Dit alles is te vinden bij De Hullu in T&C Sr, 5e, aant. 8 op art. 246. Het voorbehoud in de Memorie van Toelichting - de feitelijkheid moet wel van dien aard zijn dat het slachtoffer er ook echt door gedwongen wordt, dus geen weerstand kan (curs. van NJ) bieden - is in de jurisprudentie kennelijk iets te knellend gevonden. Ik sluit niet aan bij de jurisprudentie op art. 242 Sr omdat de feitelijkheid van dit artikel in gevallen van misbruik binnen afhankelijkheidsrelaties die als zodanig reeds door art. 249 Sr wordt bestreken, een extra eis bovenop het overwicht (etc.) vormt.

Het hof heeft in de bewijsoverweging en de bewijsmiddelen vastgesteld dat:

's Hofs oordeel dat de opdracht van verzoeker aan het slachtoffer, binnen de tussen hen heersende gezagrelatie, dwang door een feitelijkheid in de zin van art. 284 Sr oplevert, geeft, gelet op het vorenstaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

In het middel wordt nog aangevoerd dat het slachtoffer niet door de bewezenverklaarde feitelijkheid, de opdracht van verzoeker om tussen twee rijen mariniers door te lopen, is gedwongen de bewezenverklaarde handelingen te verrichten en te dulden, maar door een andere feitelijkheid.

De Hoge Raad heeft sinds 1978 als criterium voor strafrechtelijke causaliteit de 'redelijke toerekening' aanvaard.16. De vraag is of in de onderhavige zaak het verrichten en het dulden van de bewezenverklaarde handelingen door het slachtoffer redelijkerwijs als gevolg van de door hem gegeven opdracht aan verzoeker kan worden toegerekend.

Deze vraag beantwoord ik bevestigend. De voorzienbaarheid vervult in de onderhavige zaak een belangrijke rol als ondersteunend criterium.17. Uit de inhoud der bewijsmiddelen, zoals samengevat onder 26, volgt immers dat verzoeker de gevolgen van zijn opdracht voor het slachtoffer heeft voorzien: die had hij zelf gepland.

's Hofs (kennelijke) oordeel dat de 'logeerpartij' van het slachtoffer redelijkerwijs als gevolg van de opdracht (om tussen twee rijen mariniers door te lopen) aan verzoeker kan worden toegerekend geeft, gelet op het voorgaande, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

Het vierde middel bevat de klacht dat het hof innerlijk tegenstrijdige, althans onderling inconsistente bewijsmiddelen heeft gebezigd, waarbij het gaat om de bewijsmiddelen 1, 3, 5, 8 en 9.

Deze bewijsmiddelen houden, voorzover volgens de steller van het middel van belang, het volgende in:

In het middel wordt aangevoerd dat de hiervoor weergegeven (delen van) bewijsmiddelen inconsistent zijn wat betreft de volgende, voor het bewijs van medeplegen cruciale, onderdelen: het moment dat verzoeker en zijn mededader door het raam van de slaapzaal keken en hetgeen zij toen zagen. Het hof heeft immers, aldus de steller van het middel, in de bewijsmiddelen vastgesteld dat:

Uit de inhoud van die bewijsmiddelen leid ik af dat verzoeker en [betrokkene 1] (buiten) bij het raam zijn aangekomen voordat het slachtoffer de douche is ingetrokken, en toen naar binnen hebben gekeken (bewijsmiddelen 1, 3 en 9), en dat hij en [betrokkene 1] er nog steeds of wederom stonden een kwartier nadat het douchen was afgelopen, en ook toen naar binnen hebben gekeken (bewijsmiddel 8). Van tegenstrijdigheid of inconsistentie is zogezien geen sprake. Reeds daarom faalt het middel. Reeds, zeg ik, omdat zelfs als de bewijsmiddelen wèl inconsistent zouden zijn met betrekking tot het moment van naar binnen kijken, zulks voor de bewijsvoering van nul en generlei betekenis zou zijn.

In het vijfde middel wordt geklaagd dat het hof een verklaring voor het bewijs heeft gebezigd die deels niet berust op eigen waarneming of ondervinding (bewijsmiddel 7, verklaring van [betrokkene 4]).

Dit deel luidt als volgt:

Het middel heeft hier een punt. [Betrokkene 4] geeft hier een oordeel over hoe het slachtoffer het bevel zou kunnen hebben opgevat. Dat is een - geheel overbodige - gissing die voor het bewijs onbruikbaar is. Het is hoe dan ook geen waarneming van een zelf ondervonden feit of omstandigheid. Hooguit kan ervan gezegd worden dat als [betrokkene 4] een dergelijke opdracht had gekregen, hij die opdracht had uitgevoerd. [Betrokkene 4] heeft echter een andere opdracht gekregen.

Het slachtoffer verklaart in het tweede bewijsmiddel:

Hoe [betrokkene 4] over het aan het slachtoffer gegeven bevel dacht doet niet ter zake; wat hij verder verklaart geeft voldoende aan hoe hij er zelf aan heeft bijgedragen dat het slachtoffer de opdracht van verzoeker heeft nageleefd:

Desgewenst kan Uw Raad de desbetreffende passage uit het bewijsmiddel extirperen; nodig vind ik het niet, omdat deze passage - alweer - van nul en generlei waarde is in het geheel van de bewijsvoering.

Het middel faalt.

Het eerste, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.