HR, 05-07-2005, nr. 02844/04 P

Nr.02844/04 P

Mr. Jörg

Zitting 17 mei 2005

Conclusie inzake:

[verzoeker=betrokkene]

1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 6 september 2004 aan verzoeker de verplichting opgelegd ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat een bedrag te betalen van € 933.652,79.

2. Namens verzoeker heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt erover dat het hof heeft verzuimd in zijn arrest de inhoud van de door het hof gebruikte bewijsmiddelen op te nemen.

4. In het arrest is het volgende opgenomen:

"Het hof ontleent de schatting van dit wederrechtelijk verkregen voordeel aan de inhoud van de bewijsmiddelen, te weten:

- het verkort arrest van dit gerechtshof van 9 november 2000 en de aanvulling daarop van 27 april 2001 en

- het rapport (met de bijlagen R1 t/m R37) met nummer 97062/SFO/041 van 7 mei 2001 met als onderwerp: "voordeelberekening strafrechtelijk financieel onderzoek contra [betrokkene]", op ambtseed opgemaakt door W. Boersma (forensisch) accountant-administratieconsulent, tevens buitengewoon opsporingsambtenaar BOA, werkzaam bij het Landelijk Rechercheteam van het Korps Landelijke Politiediensten, waarvan de relevante inhoud als hier ingevoegd geldt."

5. De hoofdregel luidt dat ingevolge art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359 Sv de uitspraak van de rechter op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud dient te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend (zie o.a. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 208).

6. Deze hoofdregel kent enkele (in de rechtspraak geformuleerde) nuanceringen. Een ervan is te lezen in HR 19 maart 1996, NJ 1997, 60 waarin de Hoge Raad oordeelde dat de inhoud van de wettige bewijsmiddelen niet integraal in de ontnemingsuitspraak behoeft te worden opgenomen (zie ook HR 29 april 1997, JOW 1997, 122), mits zij op relatief eenvoudige wijze in een andere rechterlijke uitspraak gevonden kan worden, bijvoorbeeld in het aangehechte vonnis of arrest in de hoofdzaak, met aanduiding welke daarin opgenomen bewijsmiddelen ook voor de ontnemingsbeslissing gelden.

7. Met verwijzing naar HR NJ 1997, 60 betoogt de steller van het middel dat uit onderhavig arrest níet kan blijken wat het hof als de relevante inhoud van die bewijsmiddelen beschouwt nu simpelweg is gesteld dat de relevante inhoud van de bewijsmiddelen (52 in getal) als ingevoegd geldt zonder inzichtelijk te maken wat die relevante inhoud dan is.

8. Naar mijn mening heeft de steller van het middel hier een punt, nu een summiere blik in de aanvulling van het verkorte arrest al dadelijk leert dat veel van de daar genoemde bewijsmiddelen van belang zijn voor de onderbouwing van de bewezenverklaring in de hoofdzaak en mitsdien in verwijderd verband staan tot het beslispunt in het onderhavige geding. Dit heeft het hof kennelijk ook onderkend; reden waarom het zijn toevlucht heeft gezocht tot de elliptische formule van de `invoeging van de relevante inhoud'. Het ligt echter op de weg van de beslissende instantie om aan te geven wat relevant is, en niet op die van de lezer van het arrest.

9. Daarbij komt nog dat de inhoud van het financiële rapport (bewijsmiddel 2) niet in de bestreden uitspraak is te vinden en ook niet gevonden kan worden in een andere rechterlijke uitspraak. Ook met betrekking tot dit bewijsmiddel hanteert het hof de elliptische formule.

10. De uitzondering die de Hoge Raad maakt op de regel dat de inhoud van de bewijsmiddelen in een ontnemingsvonnis/arrest in de uitspraak moet zijn opgenomen gaat voor het onderhavige arrest niet op: de inhoud van de bewijsmiddelen is niet op eenvoudige, andere, wijze kenbaar.

11. Het middel slaagt derhalve.

12. Het tweede middel houdt verschillende motiveringsklachten in. Daarom eerst wat in het arrest te lezen staat:

"Met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de opbrengsten van de cocaïnetransporten neemt het hof hier over de overwegingen van de rechtbank ter zake, in het vonnis waarvan beroep vermeld in rubriek 4.4 onder A. Cocaïne, welke hebben geleid tot een schatting van de netto-opbrengst voor de veroordeelde van de cocaïne op Hfl. 1.025.000,--."

13. De overwegingen van de rechtbank betreffen de door haar aannemelijk geachte verdeelsleutel en houden onder andere in dat verzoeker zelf, hoewel daartoe uitgebreid in de gelegenheid gesteld, heeft nagelaten om daadwerkelijk openheid van zaken te geven en met een toetsbare verklaring te komen over hoe de uiteindelijke verdeling van de opbrengsten er in zijn visie heeft uitgezien.

14. De eerste klacht richt zich specifiek tegen de volgende overweging van de rechtbank (welke het hof dus heeft overgenomen):

"De enkele stelling dat [verzoeker] minder en [persoon 1] meer heeft ontvangen dan [persoon 1] heeft verklaard, acht de rechtbank in het licht van het voorgaande een onvoldoende feitelijke betwisting en ziet daarin dan ook geen aanleiding om de verklaringen van [persoon 1] alsnog ter zijde te schuiven. Bij gebreke van een met feiten en/of omstandigheden onderbouwde verklaring van [betrokkene] over de verdeling van de opbrengst kunnen de bij pleidooi gegeven alternatieve interpretaties van de verschillende verklaringen over de verdeling niet anders dan als speculatief worden aangemerkt."

15. De steller van het middel betoogt dat bovengenoemde overweging, waarin het oordeel dat verzoeker heeft verzuimd met een door feiten en/of omstandigheden onderbouwde verklaring te komen en dat de alternatieve interpretaties in het pleidooi niet meer dan speculaties zijn, onjuist en in ieder geval onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen in hoger beroep ter verdediging is aangevoerd.

16. De pleitaantekeningen behorende bij de appèlzitting van 12 juli 2004 betogen dat [persoon 1] binnen de verdeelsleutel van het met de cocaïnetransporten verdiende geld zijn verdiensten met die van verzoeker heeft omgedraaid. Hiervoor worden een zestal argumenten aangevoerd die verband houden met:

- de positie van [persoon 1] als "kroongetuige" in relatie tot het op band opgenomen gesprek tussen verzoeker en [persoon 1], waarin laatstgenoemde erkent dat het door hem genoemde bedrag dat hij eerder aan verzoeker heeft toegedicht onzin is en dat hij weigert daarop terug te komen uit angst voor een vervolging wegens meineed (p. 8-9);

- het vonnis van de rechtbank in de strafzaak tegen [persoon 1], waarin deze een leidinggevende en organiserende rol is toegedicht, die zich niet verdraagt met een voordeel van "slechts" 525.000 gulden voor [persoon 1] (p. 9);

- de bevindingen van het strafrechtelijk financieel onderzoek tegen [persoon 1], dat als voorlopig resultaat had (dat wil zeggen: het resultaat tot het moment dat dit onderzoek voortijdig werd gestaakt) dat [persoon 1] zelf veel meer aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft opgestreken dan hij heeft verklaard (p. 9-10);

- de verklaringen van verzoeker, volgens welke hij (verzoeker) zo'n 500.000 gulden heeft ontvangen in het kader van de cocaïnetransporten (p. 10);

- de verklaringen van [persoon 2], wiens uitlatingen passen bij de door verzoeker afgelegde verklaringen en niet bij die van [persoon 1] (p. 10-11);

- de aantekeningen die [persoon 1] zelf heeft gemaakt over de verdeling van - kort gezegd - de cocaïne- transporten, voordat hij werd aangehouden, en waarbij een bedrag van 525.000 gulden aan verzoeker is toegeschreven (p. 11-15).

17. Ik ben het met de steller van het middel eens dat de integrale overname van de overwegingen van de rechtbank geen recht doet aan hetgeen in hoger beroep is aangevoerd, waarbij ik in het bijzonder de inhoud van het heimelijk door verzoeker opgenomen gesprek tussen [persoon 1] en verzoeker in aanmerking neem, welke bandopname tijdens de appèlprocedure is gemaakt en bekend is geworden. Het door het hof gekopieerde oordeel van de rechtbank acht ik dan ook zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk.

18. Deze klacht slaagt.

19. Een tweede klacht richt zich tegen een andere door het hof van de rechtbank overgenomen overweging, opgenomen onder het kopje Kosten cocaïne. De overweging luidt - voor zover van belang -:

"De lening aan [persoon 3] ten bedrage van fl. 160.000,- waarover [persoon 1] heeft verklaard en die verrekend zou zijn bij het derde transport, zal de rechtbank evenmin als kosten aanmerken."

20. De steller van het middel betoogt dat het hof het gevoerde verweer ten onrechte als een beroep op aftrek van kosten heeft opgevat waardoor 's hofs beslissing ontoereikend is gemotiveerd.

21. De pleitnotities in hoger beroep houden het volgende in (p. 15-16):

"4.1 In eerste aanleg heb ik betoogd dat in het rapport van Boersma een dubbeltelling voorkomt. Een bedrag van 160.000 gulden is zowel tot voordeel uit het eerste transport als tot voordeel uit het derde transport bestempeld. Ik heb de rechtbank daarover het volgende voorgehouden:

(...)

Volgens Boersma heeft [betrokkene] voor het eerste transport 200.000 gulden ontvangen. Dat heeft [persoon 1] inderdaad tijdens zijn tweede verhoor, op 2 juli 1998, en tijdens zijn derde verhoor, op 3 juli 1998, verklaard. In diezelfde verklaringen zegt [persoon 1] evenwel ook dat [betrokkene] van dat geld 160.000 gulden heeft doorgeschoven naar [persoon 3]. Dat zou een lening zijn, die volgens [persoon 1] nooit door [persoon 3] is terugbetaald. Ten aanzien van de derde partij cocaïne heeft Boersma het voordeel voor [betrokkene] becijferd op 400.000 gulden. Dat heeft [persoon 1] inderdaad verklaard tijdens zijn vierde verhoor, op 4 juli 1998. Maar hij zegt in die verklaring ook (p. 6) dat dit bedrag van 400.000 gulden conform een gemaakte afspraak inclusief het bedrag van 160.000 gulden is dat bij de uitbetaling van de eerste partij aan [persoon 3] was gegeven ().

4.2 De rechtbank heeft gedacht dat ik de lening aan [persoon 3] van 160.000 gulden als kostenpost heb opgevoerd. Dat is niet het geval. Het gaat erom dat dit bedrag gewoon twee keer ten nadele van [betrokkene] wordt meegenomen, indien wordt afgegaan op de in het vooronderzoek door [persoon 1] afgelegde verklaringen."

22. Ten aanzien van de lening aan [persoon 3] heeft de rechtbank (en ook het hof) verder geoordeeld:

"In de eerste plaats betreft ook dit een lening. In de tweede plaats verhoudt de commissie voor [betrokkene] van fl. 400.000,- voor een partij cocaïne van 200 kilo zich immers met een eerdere commissie van fl. 200.000,- voor een partij van 84 kilo en een latere commissie van fl. 300.000,- voor een partij van 150 kilo."

23. Mijns inziens heeft het hof, zij het wat ongelukkig, tot uitdrukking willen brengen dat het hof op het punt van de lening aan de verklaringen van [persoon 1] geen waarde heeft gehecht maar er vanuit is gegaan dat de 400.000 gulden louter en alleen de commissie voor verzoeker betrof en derhalve niet tevens een verrekening van de niet terugbetaalde lening inhoudt. Dat is een feitelijk oordeel dat in cassatie niet verder kan worden getoetst.

24. Deze klacht faalt.

25. Een derde klacht is dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een verweer dat de kosten die verband houden met de inbeslaggenomen 1.100 kilogram cocaïne (700 en 400 kilo), welke kosten rechtstreeks verband houden met de onder 1 (deelneming aan criminele organisatie, tezamen en in vereniging) en onder 3 (invoer van een partij van 94, 84, 200, 150, 400 en 700 kilogram cocaïne, tezamen en in vereniging) bewezenverklaarde feiten, moeten worden afgetrokken van de bruto opbrengst van de cocaïnetransporten.

26. Bij de bepaling van de hoogte van het wederrechterlijk verkregen voordeel kunnen slechts de kosten die in directe relatie staan tot het delict gelden als kosten die voor aftrek in aanmerking komen (vgl. HR 8 juli 1998, JOW 1998, 54). De wetgever heeft de rechter grote vrijheid gelaten of en zo ja, in welke mate hij rekening wil houden met zodanige kosten. De beslissing daaromtrent behoeft in het algemeen geen motivering. Wanneer evenwel door of namens de veroordeelde gemotiveerd en met specificatie van de desbetreffende posten het verweer is gevoerd dat bepaalde kosten bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dienen te worden afgetrokken, zal de rechter in zijn uitspraak tot uitdrukking behoren te brengen hetzij dat de gestelde kosten niet kunnen gelden als kosten die in directe relatie staan tot het delict, hetzij dat zij wel als zodanig kunnen gelden maar dat zij - al dan niet gedeeltelijk - voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven (zie HR 30 oktober 2001, JOW 2002, 1).

27. Waar het dus op aankomt is of ten verwere opgave is gedaan van de hoogte van de aanschaf- en vervoerskosten van de twee in beslag genomen partijen cocaïne (zie HR JOW 2002, 1). Wat houden de pleitnotities in hoger beroep - voor zover van belang - in (p. 16-18)?

"4.4 De eenzijdige benadering van de rechtbank tekent zich onder meer af bij de beoordeling van de andere kostenposten ().

4.5 Dat geldt ook voor de kostenpost die voortvloeit uit een overweging van uw gerechtshof in het verkort arrest in de hoofdzaak, waarover ik in eerste aanleg het volgende heb opgemerkt (4.8-4.9):

De laatste kostenpost vloeit voort uit een overweging van het gerechtshof. Op p. 10 van het verkort arrest overweegt het gerechtshof omtrent de subsidiariteit van de met [persoon 1] gesloten overeenkomst onder meer het volgende over de mogelijkheden die het afluisteren van telefoons en observatie zouden kunnen opleveren:

"(Anderzijds is het ook weer niet uitgesloten dat zulks iets zou opleveren, ervan uitgaande dat een grote financiële strop als het verlies van een grote partij cocaïne wel degelijk onderwerp van bespreking in de criminele organisatie zal zijn geweest)."

Dat maar liefst 1.100 kilogram cocaïne in beslag is genomen, zal inderdaad een forse financiële strop zijn geweest. Omdat die strop rechtstreeks verband houdt met de onder 1 en 3 bewezen verklaarde feiten, zal een gedeelte van die strop ook moeten worden afgetrokken van de bruto opbrengst die [betrokkene] zou zijn toegevallen. Het gaat immers om het voordeel dat [betrokkene] daadwerkelijk heeft genoten. Het gaat er niet om [betrokkene] nu alleen af te rekenen op de geslaagde transporten en de ogen te sluiten voor de geleden verliezen. Als zo'n eenzijdige benadering tot uitgangspunt wordt gekozen, dan wordt [betrokkene] dubbel bestraft en dan is er geen sprake meer van een maatregel die niet meer beoogt dan het daadwerkelijk genoten voordeel te ontnemen.

()

Tot slot de aftrekpost van de inbeslaggenomen cocaïne. Het verschil tussen de arresten van de Hoge Raad waarnaar hiervoor is verwezen(1) en de strafzaak tegen [betrokkene] is eenvoudig aan te wijzen. In HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 geeft de Hoge Raad aan dat de in die zaak geleden verliezen (als gevolg van beroving en een afpersing) weliswaar misschien kosten zijn die volgens de veroordeelde zijn gemaakt in het kader van de handel in verdovende middelen, maar dat zij daarmee nog geen kosten zijn die in directe relatie staan tot de voltooiing van de desbetreffende Opiumwetdelicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Die beroving en die afpersing, waarvan de verdachte in die zaak slachtoffer was geworden, vormen uiteraard geen onderdeel van de bewezenverklaring in de strafzaak tegen verdachte. Welnu: de bewezenverklaring van het eerste en het derde feit in de strafzaak tegen [betrokkene] leert dat bijvoorbeeld de aanschafkosten en de vervoerskosten van de twee in beslag genomen partijen cocaïne wel in directe relatie staan tot de voltooiing van die bewezen verklaarde delicten en bovendien mede ten grondslag liggen aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat laatste blijkt reeds uit de rapportage van Boersma, die toch zo de nadruk legt op de belangrijke rol die [betrokkene] volgens [persoon 1] in de criminele organisatie zou hebben gespeeld.

Ik wijs ook nog op HR 15 juni 1999, NJ 1999, 591. In dat arrest kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat aan een betrokkene voordeel kan worden toegerekend dat hem is toegevloeid op grond van zijn bewezen verklaarde deelneming aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 lid 1 Sr, ook voor zover het gaat om voordeel dat is verkregen door misdrijven die niet de betrokkene maar andere deelnemers aan de organisatie hebben begaan. Die ruime invulling van het begrip "voordeel" bij een bewezenverklaring van art. 140 Sr brengt een daarmee corresponderende ruime mogelijkheid tot aftrek van met die deelneming samenhangende kosten met zich mee. Nu volgens de bewezenverklaring de partijen van 400 en 700 kilogram cocaïne zo'n belangrijk onderdeel vormde van de organisatie, dienen de daarmee gepaard gaande kosten te worden verdisconteerd in de voordeelsberekening."

28. Ik lees hierin geen opgave van onderscheiden kostenposten zodat het hof het gevoerde verweer alleen al om die reden ongemotiveerd mocht passeren.

29. Ook deze klacht faalt. Het middel is gegrond voor zover het klaagt over de motivering van de door het hof aannemelijk geachte verdeelsleutel.

30. Het vijfde middel klaagt erover dat het hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op een verweer inhoudende dat de betalingsverplichting achterwege dient te blijven en ieder geval lager dient te worden vastgesteld dan het bedrag waarop het

wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat.

31. Het verweer, dat blijkens de pleitnotities (p. 26-27) inderdaad is gevoerd, steunt op twee pijlers.

32. De eerste pijler is een verwijzing naar een passage uit 's hofs arrest in de hoofdzaak, waarin het hof overwoog (p. 9):

"De verdediging kan weliswaar worden toegegeven dat het openbaar ministerie een (zeer) omvangrijke ontnemingsvordering tegen [persoon 1] had kunnen indienen, doch de vraag blijft wat daarvan uiteindelijk door de rechter zou zijn toegewezen. De ervaring heeft immers geleerd dat de rechter, in gevallen waarin hij terzake van ontnemingsvorderingen een groot bedrag als schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vaststelt, niet zelden de verplichting tot betaling aan de Staat oplegt van slechts een fractie van dat bedrag."

33. Bovengenoemde passage is onderdeel van 's hofs verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid c.q. bewijsuitsluiting in de hoofdzaak. De raadsman heeft ten overstaan van het hof geciteerd uit zijn pleitaantekeningen voor de rechtbank, waarin deze verwerping voorkomt.

34. Niet valt in te zien waarom de passage in kwestie die spreekt over niet zelden (hetgeen wat anders is dan altijd) en die betrekking had op een verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de hoofdzaak en niet tot vermindering/nihilstelling van de betalingsverplichting in de ontnemingszaak, voor het ontnemingshof een motiveringsplicht met zich meebrengt.

35. Deze klacht faalt.

36. De tweede pijler betreft de aangevoerde vergelijking met de voordeelsontneming in de strafzaak tegen [persoon 1]. Het gelijkheidsbeginsel zou met zich meebrengen dat de door verzoeker gemaakte kosten van rechtsbijstand een vermindering van de betalingsverplichting dienen op te leveren.

37. De pleitnotities houden - voor zover relevant - het volgende in:

"Ten derde wijs ik op de herhaalde verwijzing in de conclusie van A-G Wortel(2) naar het feit dat [persoon 1] uit de aan hem terug te geven gelden nog de kosten van rechtsbijstand diende te voldoen (onderdelen 64 en 117). Dat zou volgens de conclusie ook een goede reden zijn om het bedrag aan te ontnemen voordeel in de zaak [persoon 1] aanzienlijk te verminderen. Uit een oogpunt van rechtsgelijkheid moet ook [betrokkene] daarop aanspraak kunnen maken. Uit de verklaringen die in het dossier zijn opgenomen, kan in ieder geval worden opgemaakt dat [betrokkene] een enorm bedrag heeft betaald aan de raadsman die hem in eerste aanleg heeft bijgestaan."

38. Onderdeel 64 van voornoemde conclusie luidt:

"Voorts wordt de verwerping van het gevoerde verweer onbegrijpelijk genoemd omdat het Hof niet is ingegaan op de stelling dat er ongeveer fl 115.000,= aan [persoon 1] is teruggegeven. Blijkens de feitelijke vaststellingen die het Hof aan zijn beslissing op de verweren ten grondslag heeft gelegd is een dergelijke teruggave van geld niet aannemelijk bevonden. Ook dat acht ik niet onbegrijpelijk. Kennisneming van de stukken die het landelijk parket van het openbaar ministerie met het oog op de onderhavige zaak aan de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam heeft gezonden, waaronder een niet-getekend exemplaar van de met [persoon 1] gesloten overeenkomst, wijst uit dat voor het bij wege van schikking overeengekomen bedrag van fl 200.000,= verhaal zou worden gezocht op onder [persoon 1] inbeslaggenomen geldswaarden, waarvan hij kennelijk afstand heeft gedaan. Weliswaar blijkt uit die stukken dat het op de voet van art. 94a Sv gelegde beslag op gelden een groter bedrag betrof (fl. 296.016,=), maar er valt ook uit op te maken dat kosten van aan [persoon 1] verleende rechtsbijstand uit het inbeslaggenomen bedrag voldaan zouden worden."

39. Onderdeel 117 van voornoemde conclusie luidt - voor zover van belang -:

"()

Voor het bezwaar dat aan [persoon 1] in het kader van de met hem gesloten overeenkomst geld en goederen ter waarde van ongeveer fl 115.000,= zijn teruggegeven () heeft het Hof klaarblijkelijk onvoldoende feitelijke grondslag gevonden, daar het heeft vastgesteld dat [persoon 1] in verband met die overeenkomst alleen goederen ter waarde van fl 19.000,= zijn teruggegeven, terwijl hij uit hoofde van een schikkingsvoorstel een bedrag van fl 200.000,= heeft afgestaan. Ik wijs er wederom op () dat uit de stukken weliswaar blijkt dat aan geldsmiddelen een bedrag van bijna fl 300.000,= is inbeslaggenomen, maar daar ook in teruggevonden kan worden dat is overeengekomen dat de kosten van aan [persoon 1] verleende rechtsbijstand uit die middelen zouden worden voldaan.

()."

40. Het gelijkheidsbeginsel verwijst naar de eis van gelijke behandeling van vergelijkbare gevallen (zie Corstens, handboek, 4e, p. 65).

41. De zaak van [persoon 1] is alleen al onvergelijkbaar met die van verzoeker omdat met betrekking tot [persoon 1] de kosten van de door hem genoten rechtsbijstand onderwerp van onderhandeling zijn geweest in het kader van een schikking met het openbaar ministerie, terwijl in de zaak van verzoeker van een schikking geen sprake is maar het de rechter is die de hoogte van de betalingsverplichting vaststelt. De door de verdediging gestelde gelijkheid is derhalve zó evident afwezig dat het hof zich ontslagen heeft gevoeld - en heeft mogen voelen - van de plicht op het aangevoerde te responderen.

42. Het middel faalt.

43. Het eerste middel slaagt. De eerste klacht van het tweede middel slaagt eveneens. De tweede en de derde klacht van het tweede middel faalt en leent zich voor toepassing van art. 81 RO. Het vijfde middel faalt en leent zich eveneens voor toepassing van art. 81 RO.

44. Het derde en vierde middel alsmede een vierde klacht van het tweede middel (zie onderdeel 2.9 van de schriftuur) laat ik hier onbesproken omdat deze betrekking hebben op de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen waaraan mijns inziens een zodanig gebrek kleeft dat het arrest vernietigd dient te worden (zie de behandeling van het eerste middel). Indien Uw Raad daarvoor termen aanwezig acht zal evenwel met betrekking tot de onbesproken klachten een aanvullende conclusie genomen kunnen worden.

45. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

46. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing naar het hof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 HR 16 april 1996, NJ 1998 631, HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841 en HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124.

2 Conclusie vóór HR 9 juli 2002, LJN: AE2761, betreffende het cassatieberoep in de hoofdzaak van verzoeker.