HR, 21-12-2004, nr. 01005/04P

Documentgegevens:

ECLI:NL:HR:2004:AR3658

Instantie

Hoge Raad (Strafkamer)

Datum

21-12-2004

Zaaknummer

01005/04P

Conclusie

Mr. Vellinga

LJN

AR3658

Vakgebied(en)

Strafrecht algemeen (V)

Materieel strafrecht (V)

Strafprocesrecht (V)

Brondocumenten en formele relaties

ECLI:NL:PHR:2004:AR3658, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 21‑12‑2004

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AR3658

ECLI:NL:HR:2004:AR3658, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 21‑12‑2004; (Cassatie)

Wetingang

art. 36e Wetboek van Strafrecht

Vindplaatsen

JOL 2004, 710

JOW 2005, 65

NbSr 2005/11

Conclusie 21‑12‑2004

Mr. Vellinga

Partij(en)

Nr. 01005/04 P

Mr. Vellinga

Zitting: 5 oktober 2004

Conclusie inzake:

[verdachte=betrokkene]

1.

Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft, gezien de veroordeling terzake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder a van de Opiumwet gegeven verbod en in aanmerking genomen dat gelet op het dienaangaande ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat een ander strafbaar feit er op enigerlei wijze toe heeft geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, dat voordeel vastgesteld op 3.708.747,98 euro en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van 3.700.000,-- euro subsidiair drie jaren hechtenis.

2.

Namens verdachte heeft mr. G.J. Hubers, advocaat te Dordrecht, zes middelen van cassatie voorgesteld.

3.

Het eerste middel klaagt dat het Hof ten onrechte de toepassing van vervangende hechtenis heeft bevolen voor het geval dat volledige betaling noch verhaal van het verschuldigde bedrag volgt.

4.

Het middel is gegrond. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing (vgl. HR 7 oktober 2003, LJN AF9473). De Hoge Raad zal de bestreden uitspraak kunnen vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.

5.

Het middel slaagt.

6.

Het tweede middel bevat twee samenhangende klachten die zich voor gezamenlijke behandeling lenen. Allereerst wordt geklaagd dat het Hof de betalingsverplichting vanwege overschrijding van de redelijke termijn door het tijdsverloop vóór de uitspraak met niet meer dan € 8747,98 heeft gematigd ondanks de ernstige mate van overschrijding. Voorts klaagt het middel dat een matiging wegens overschrijding van bedoelde termijn reeds daarom in de rede ligt omdat de redelijke termijn gezien het moment waarop de stukken ter griffie van de Hoge Raad zijn binnengekomen in de cassatiefase zeer ernstig is overschreden.

7.

Ter terechtzitting van het Hof is van de zijde van de veroordeelde in algemene zin geklaagd over overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof heeft zich dienovereenkomstig beperkt tot een (zij het minuscule: 0,24 %) matiging van het terug te betalen bedrag vanwege de tijd die is verlopen tussen het indienen van de vordering en de beslissing van het Hof. In aanmerking genomen dat van de zijde van de verdediging op geen enkele wijze is geadstrueerd waar de redelijke termijn is aangevangen, waarin de overschrijding van de redelijke termijn heeft bestaan en van welke omvang deze was, en dat de Hoge Raad het oordeel over de gevolgen die aan overschrijding van de redelijke termijn worden verbonden slechts op begrijpelijkheid toetst, meen ik dat het oordeel van het Hof toetsing in cassatie kan doorstaan.

8.

Voorzover het middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden, is het terecht voorgesteld. De verdachte heeft op 6 september 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 19 april 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De inzendingstermijn is daarmee met ruim 11 maanden overschreden.

9.

Het middel slaagt voor wat betreft de tweede klacht.

10.

Het derde middel houdt in dat het Hof op onbegrijpelijke wijze heeft verworpen het verweer dat de gegevens die zijn verkregen door diverse rechtshulpverzoeken aan Zwitserland niet mogen worden gebruikt omdat deze zijn verkregen op basis van een op onrechtmatige wijze verkregen faxbericht (AH/49).

11.

Het door het middel bedoelde verweer is in de memorie van antwoord als volgt verwoord:

"Door de verdediging is gesteld bij conclusie van antwoord d.d. 1 oktober 1998 in de pagina's 6 en 7 (zie bijlage 4) dat het gebruik van de gegevens die aldaar middels diverse rechtshulpverzoeken zijn gekregen niet mogen worden gebruikt. Met andere woorden al deze gegevens dienen eigenlijk uit het dossier verwijderd te worden. Dit in verband met de onrechtmatige inbreuken op cliënt-geheimhouders relatie.

Onder verwijzing naar de uitspraak van uw Gerechtshof d.d. 17 februari 1999, is de verdediging van mening dat haar argumenten alleen maar aan kracht gewonnen (hebben; WHV). Immers was de uitspraak van uw Gerechtshof veel verder gaand, dan van de rechtbank in eerste instantie. U heeft nota bene zelf uitdrukkelijk aangegeven dat u het alleen nog maar wilde hebben over de garnalen zaak. Al het andere, dus alle dossiers heeft u buiten behandeling gesteld. U wilde slechts nog behandelen het garnalen dossier.

Naar de mening van de verdediging kan gezien deze uitspraken van uw Gerechtshof het niet (anders; WHV) zijn dan dat ook uw Hof van mening is dat deze stukken niet via een omweg alsnog in de berechting behoren te worden betrokken.

Ook niet op de wijze waarop de rechtbank te Rotterdam dit in haar uitspraak d.d. 15 januari 1999, waarin zij overweegt. (zie bijlage 5) : "Aannemelijk is dat het geld dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt gebracht voor een deel via [B] bij [betrokkene] komt. De rechtbank heeft het dossier in de zaak met bovenstaand parketnummer ten aanzien van het in Zwitserland verricht onderzoek en de door de autoriteiten in Zwitserland gelegde beslagen op tegoeden van de veroordeelde, gezien de overwegingen omtrent het in Zwitserland gevoerde onderzoek in het veroordelend vonnis, slechts geraadpleegd ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar significante legale handelstransacties. Dit laatste is niet aannemelijk geworden."

Immers de redenering is als volgt. Weliswaar mogen we eigenlijk niet naar de Zwitserland stukken kijken. Maar dat doen we wel maar alleen in het voordeel van de veroordeelde en wel om te zien of daaruit blijkt dat het geld aldaar op enigerlei wijze legaal is verkregen. Dit blijkt niet, dus het zal wel van cocaïne afkomstig zijn. Wat men niet mag gebruiken gebruikt men aldus om tot overtuiging te komen, dat het geld niet legaal is.

Men legt aldus de eigenlijk bewijslast bij [betrokkene]. Hij moet eigenlijk bewijzen dat het geldniet afkomstig is van cocaïnehandel of van andere misdrijven. Deze overweging komt de verdediging niet als juist voor.

(...)"

12.

Het Hof overwoog dienaangaande:

"5.7

Ter verwerping van het verweer verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank m.m. heeft overwogen in het vonnis van 15 januari 1999, pagina 8, onder "bewijsmiddel 41"."

13.

Aldaar overwoog de Rechtbank:

"Op grond van het vorenstaande, mede gezien de veroordeling voor de invoer van duizend kilogram cocaïne in 1995 en de daaruit blijkende branche-bekendheid van veroordeelde, acht de rechtbank aannemelijk, dat [betrokkene] in samenwerking met [persoon 1], [persoon 4], [persoon 2] en anderen onder degenen, die volgens de administratie in het Grootboek conform de analyse weergegeven in AH/323 geldbedragen ontvingen, omstreeks november 1994 een grote partij cocaïne heeft ingevoerd, aanwezig heeft gehad en heeft verkocht. Bij de invoer is als deklading tin gebruikt. De cocaïne is in een periode van enkele maanden verkocht, de inkomsten zijn vermeld in het Grootboek. Aannemelijk is dat geld, dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt gebracht voor een deel via [B] bij [betrokkene] komt. De rechtbank heeft het dossier in de zaak met bovenstaand parketnummer ten aanzien van het in Zwitserland verrichte onderzoek en de door de autoriteiten in Zwitserland gelegde beslagen op tegoeden van veroordeelde, gezien de overwegingen omtrent het in Zwitserland gevoerde onderzoek in het veroordelend vonnis, slechts geraadpleegd ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar van significante legale handelstransacties. Dit laatste is niet aannemelijk geworden."

14.

Voorts overwoog de Rechtbank:

"De rechtbank schat het door mededaders wederrechtelijk voordeel verkregen uit de invoer en verkoop van 447,09 kilogram cocaïne conform de analyse van het grootboek (§4.3 zaak 10, p. 66), alsmede het proces-verbaal van zaak 3, en in het bijzonder AH/323, op de geschatte inkomsten van fl. 22.387.560,- minus kosten (verlies op de tin fl. 111.432,- en inkoop cocaïne fl. 2.235.450,-), zoals weergegeven in het Proces-verbaal inzake ontneming, gedateerd 6 december 1996, op ambtsbelofte/ambtseed opgemaakt door bevoegde opsporingsambtenaren, H. van Galen en F.H. Jordan, p. 11, op fl. 20.040.678,=.

Door [betrokkene] hieruit genoten wederrechtelijk voordeel schat de rechtbank minimaal op het op p. 17 van het hiervoor aangehaalde proces-verbaal inzake de ontneming berekende bedrag van fl. 8.655.500,- verminderd (vanwege de bijna exclusieve kenbaarheid uit het Zwitserland onderzoek, alsmede ter voorkoming van dubbeltelling met via [B] binnengekomen gelden) met het aldaar onder punt 2. genoemde (bedrag; WHV) van fl. 1.500.000,- en onder 6 genoemde bedrag van fl. 2.430.000,-, zodat resteert een bedrag van fl. 4.725.500,-."

15.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Aan het hiervoor weergegeven verweer ligt onmiskenbaar de stelling ten grondslag dat het bewijs ter zake van de in de opsomming van als wederrechtelijk voordeel verkregen geldbedragen opgenomen posten van fl. 1.500.000,- (post 2) en fl. 2.430.000,- (post 6) is verkregen op basis van onrechtmatig onderzoek van dien aard dat dit noopte tot het niet-ontvankelijk verklaren van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van de strafbare feiten die uit dat onderzoek bleken.

16.

Het Hof heeft in het midden gelaten of het bewijs ter zake van genoemde geldbedragen inderdaad is verkregen op basis van onrechtmatig onderzoek in vorenbedoelde zin en, zo dat het geval zou zijn, voorts waarom dit niet noopte tot het uitsluiten van het bewijs van genoemde posten. Daarbij teken ik aan dat het Hof de bewijsmiddelen heeft overgenomen van de Rechtbank, in welke bewijsmiddelen, zoals ook volgt uit de hiervoor onder vermelde overweging van de Rechtbank, genoemde posten niet zijn verwerkt, terwijl het Hof die posten wel bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking heeft genomen.

17.

Tegen deze achtergrond valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet te begrijpen hoe het Hof ondanks het feit dat het Hof de resultaten van het in Zwitserland verrichte onderzoek en de door de autoriteiten in Zwitserland gelegde beslagen op tegoeden van veroordeelde slechts heeft geraadpleegd ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar van significante legale handelstransacties, toch de op bijlage E vermelde posten 2 en 6 in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft betrokken.

18.

Het middel slaagt.

19.

Het vierde middel klaagt dat het Hof het beroep op de onschuldpresumptie ten onrechte heeft verworpen omdat de onderhavige ontnemingsprocedure de facto leidt tot de veroordeling voor een strafbaar feit die niet op de gebruikelijke, in de Wet voorgeschreven wijze tot stand is gekomen.

20.

Het Hof heeft het beroep op de onschuldpresumptie1. als volgt verworpen:

"5.6

Ook het beroep op de schending van de onschuld presumptie wordt verworpen, nu de verdediging miskent, dat het hier betreft behandeling van een vordering genoemd in artikel 36 e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht."

21.

In zijn arrest van 1 april 2003, NJ 2003, 497, m.nt. Sch overwoog de Hoge Raad:

"3.3.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 mei 2001, NJ 2001, 575 het volgende overwogen:

-: De in art. 36e Sr en in titel IIIb van het vierde boek van het Wetboek van Strafvordering vervatte regeling betreft de oplegging van een maatregel, te weten de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit. Het gaat hier niet om een straf, maar om een maatregel die strekt tot het ongedaan maken van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dat de oplegging van die maatregel een plaats heeft gekregen in een strafrechtelijke procedure doet aan het bijzondere karakter van die maatregel niet af.
-: Dat bijzondere karakter komt ook tot uitdrukking in de eisen die aan de oplegging ervan worden gesteld. Die eisen zijn minder streng dan de eisen die bij strafoplegging moeten zijn vervuld. Zo zijn de in strafzaken geldende bewijsvoorschriften niet in volle omvang van toepassing. Dat heeft tot gevolg dat in een tenlastelegging opgenomen feiten die tot een vrijspraak hebben geleid, toch ten grondslag kunnen worden gelegd aan oplegging van zo'n maatregel. De rechter dient ook in een dergelijk geval vast te stellen ofwel dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel dat aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft gekregen. Aan een dergelijke vaststelling gaat de in de art. 511b e.v. Sv geregelde procedure vooraf. Daarmee is gewaarborgd dat de rechter die over een tot ontneming strekkende vordering van het openbaar ministerie heeft te beslissen, dit niet doet dan nadat hij heeft onderzocht of en heeft vastgesteld dat de wettelijke voorwaarden, dus onder meer of er aanwijzingen in de zin van het tweede lid zijn dan wel er aannemelijkheid in de zin van het derde lid is, zijn vervuld.
-: Het vorenstaande brengt mee dat de omstandigheid dat de verdachte van bepaalde feiten is vrijgesproken er niet zonder meer aan in de weg staat dat die feiten in het kader van de ontnemingsprocedure als "soortgelijke feiten" of "feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd" als bedoeld in art. 36e, tweede lid, Sr in aanmerking worden genomen.

3.4.

De Hoge Raad voegt daaraan nog toe dat een en ander niet onverenigbaar is met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b e.v. Sv geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan, ofwel niet aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Dat de procedure naar aanleiding van een vordering als bedoeld in art. 36e, eerste en/of derde lid, Sr blijkens art. 311, eerste lid, laatste volzin, Sv moet worden opgevat als een afzonderlijk onderdeel dan wel voortzetting van dezelfde vervolging die kan leiden tot veroordeling tot straf (vgl. HR 5 december 1995, NJ 1996, 411), noopt niet tot een ander oordeel."

22.

Daar voeg ik nog aan toe dat de rechter zich in het onderhavige geval - anders dan in een geval van vrijspraak - niet eerder over de schuld van de veroordeelde heeft uitgelaten en dat de veroordeelde de gelegenheid heeft gehad zich tegen de beschuldiging te verdedigen. Overigens impliceert de oplegging van een ontnemingsmaatregel op de voet van art. 36e lid 3 Sr niet dat degene aan wie zo'n maatregel wordt opgelegd zich aan andere strafbare feiten heeft schuldig gemaakt dan die waarvoor hij eerder is veroordeeld ook al vormt de veroordeling voor die strafbare feiten de basis voor oplegging van de maatregel.

23.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

24.

Het vijfde middel klaagt dat het Hof ten onrechte dan wel op ontoereikende gronden heeft afgewezen het van de zijde van de veroordeelde gedane verzoek een aantal met name genoemde getuigen te horen hetgeen betekent dat de veroordeelde geen eerlijk proces als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM heeft gehad.

25.

Het in het middel bedoelde verzoek is opgenomen in de conclusie van antwoord onder 9 en luidt:

"Op verzoek van veroordeelde verzoekt de verdediging indien u van mening bent dat op hem enige bewijslast mocht rusten om aan te tonen dat de gelden niet afkomstig zijn van misdrijven begaan na maart 1993 in dat kader hem de gelegenheid te stellen de navolgende personen te doen horen onder ede, zodat deze kunnen bevestigen dat reeds voor 1993 [betrokkene] bekend stond als een vermogend man. Dat daarvoor zeker grond is volgt al uit het feit dat het zogenaamde tin transport dateert van 21 november 1994. Daarvoor zijn er al aanzienlijke bedragen naar onder meer België en Zwitserland en de Nederlandse Antillen gebracht."

26.

De bestreden uitspraak houdt dienaangaande onder 5. 9 in:

"Aan dit verweer gaat het hof voorbij nu de navolgende beslissing niet wordt gebaseerd op de methode van vermogensvergelijking. De veroordeelde wordt daardoor niet in zijn verdedigingsbelang geschaad."

27.

Het oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat het Hof het wederrechtelijk verkregen voordeel (zoals overigens ook volgt uit bijlage E van het arrest; WHV) niet heeft bepaald aan de hand van de methode van de vermogensvergelijking, en dat het dus niet relevant is over hoeveel vermogen de veroordeelde reeds beschikt voordat het zgn. tintransport werd uitgevoerd. Hierin ligt als oordeel van het Hof besloten dat het verhoor van de verzochte getuigen op de terechtzitting niet noodzakelijk is. Dit oordeel geeft blijk van hantering van de juiste maatstaf, is niet onbegrijpelijk en behoeft geen nadere motivering. Daarbij teken ik aan dat het verzoek weliswaar vóór de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting is gedaan doch niet aan het Openbaar Ministerie zodat de maatstaf van art. 315 Sv en niet de maatstaf van art. 288 lid 1, aanhef en onder c, Sv van toepassing is.

28.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

29.

Het zesde middel klaagt dat het Hof ten onrechte dan wel onvoldoende gemotiveerd aannemelijk heeft geoordeeld dat de op de rekeningen van diverse rechtspersonen gestorte bedragen voordeel behelzen dat door de veroordeelde wederrechtelijk is genoten.

30.

In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op HR 8 mei 2001, NJ 2001, 507 (m.nt. YB), in het bijzonder voor zover daarin wordt overwogen:

"3.5.

Het oordeel van het Hof komt erop neer dat niet aannemelijk is geworden dat het beweerdelijk door de B.V. wederrechtelijk verkregen voordeel direct of indirect heeft gestrekt ten voordele van de betrokkene en dat de enkele door het Openbaar Ministerie gestelde omstandigheid dat de betrokkene (nagenoeg) enig aandeelhouder en directeur van die B.V. was, niet meebrengt dat dat beweerdelijke voordeel heeft te gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen.

Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook zonder nadere motivering niet onbegrijpelijk is.

Daarvan uitgaande heeft het Hof de vordering terecht afgewezen."

31.

De bestreden uitspraak bevat als de in bijlage E opgenomen berekening van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel:

"§ 3.3.1.2 Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel door [betrokkene] in de periode 21 november 1994 tot en met 27 oktober 1995.

Binnen de periode 21 november 1994 tot en met 27 oktober 1995, is de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de navolgende feiten:

-: de contante stortingen op de diverse bankrekeningen in Zwitserland, waarvan is gerelateerd in § 4.3 van het proces-verbaal (Zaak 10 pag. 70. e.v.), inzake de criminele organisatie en waarvan is vastgesteld dat deze uiteindelijk ter beschikking van [betrokkene] zijn gekomen, danwel bij direct aan hem gerelateerde bedrijven te Zwitserland ([C] GmbH) en op Curaçao ([B] NV), alsmede de contante stortingen op de privé-rekening van [betrokkene] zelf;
-: het inbeslaggenomen "Grootboek", waarover in § 4.3 van het proces-verbaal (Zaak 10 pag. 66) is gerelateerd, alsmede in het proces-verbaal (Zaak 3), inzake de invoer van een partij cocaïne onder dekking van een lading tin.;
AH/1008 - het gerelateerd in het, in de marge genoemde, proces-verbaal betreffende de uitboeking van fl. 2.500.000,- uit het "Grootboek" en het overbrengen hiervan naar Curaçao door [betrokkene];
AH/1009 - het gerelateerde in het, in de marge genoemde, proces-verbaal betreffende de uitboeking van fl. 500.000,- uit het "Grootboek" en het storten hiervan op de rekening van [betrokkene] in België

Het gegenereerde wederrechtelijk vermogen in bovengenoemde periode is als volgt berekend:

1)

Tussen 31 januari 1995 en 20 april 1995 werden vanaf de rekening van [A] GmbH bedragen overgemaakt, waarvan is vastgesteld dat deze waren gestort op de rekening van [B] NV. Dit was in totaal: Fl. 468.500,-

2)

Op 24 januari 1995 en 2 februari 1995 werden op de privé- rekening van [betrokkene] bij de [G] (Bankverein; WHV) te Zwitserland, contante bedragen gestort van in totaal:Fl. 1.500.000,-

3)

Tussen 6 december 1994 en 18 april 1995 werden vanaf de rekening van [D] GmbH bedragen overgemaakt, waarvan is vastgesteld dat deze waren gestort op de rekening van [B] NV. Dit was in totaal: Fl. 1.144.000,-

4)

Het geld dat contant werd overgebracht naar Curaçao door [betrokkene];`Fl 2.500.000,-

5)

Het geld dat werd gestort op de rekening van [betrokkene] in België;Fl. 500.000,-

6)

Tussen 3 maart 1995 en 17 mei 1995 werd viermaal een contante storting gedaan op de bankrekening van het bedrijf [C] GmbH van in totaal: Fl. 2.430.000,-

7)

Uit het inbeslaggenomen "Grootboek" werden bedragen uitgeboekt, welke qua omschrijving, aan [betrokkene] zijn toe te schrijven. Dit betreffen:

-

op pagina 5 van het "Grootboek", fl. 25.000,- met de aanduidingen "opa';

-

op pagina 10 van het "Grootboek", fl. 55.000,- en fl. 33.000,- met de aanduiding "[betrokkene]".

In totaal een bedrag van: Fl. 113.000,-

(sub-totaal): Fl. 8.655.500,-

8)

Tussen 31 december 1994 tot en met 1 juni 1995 werden vanaf de rekening van [B] NV bedragen overgemaakt naar de bankrekening van [E] v.o.f.. voornamelijk onder de noemer "Management vergoedingen", van in totaal:(af) Fl. 102.495,-

Het totaal gegenereerd wederrechtelijk vermogen van [betrokkene] in de periode van 21 november 1994 tot en met 27 oktober 1995, bedroeg derhalve:

(totaal) Fl. 8.553.005,-"

32.

De gebezigde bewijsmiddelen houden in dat de veroordeelde 6000 aandelen nominaal waard $ 1,-- bezit in [B] N.V., dat ene [persoon 6] stelt rekening en verantwoording voor financieel handelen ten opzichte van [B] N.V. te hebben afgelegd tegenover de veroordeelde, en dat een zekere [persoon 5], die de aandelen van [B] omstreeks januari/februari 1994 voor de veroordeelde heeft gekocht, door tussen komst van [F] volledig bevoegd is [B] te vertegenwoordigen.

33.

Reeds omdat uit de bewijsmiddelen niet valt op te maken of de veroordeelde enig aandeelhouder van [B] N.V. is valt uit de bewijsmiddelen niet af te leiden dat de bedragen die op de rekening van [B] N.V. worden gestort (de hiervoor opgesomde posten onder 1 en 3) zoals het Hof heeft aangenomen geheel ten goede zijn gekomen aan de veroordeelde. Bovendien bevatten de bewijsmiddelen geen aanwijzing dat de door andere rechtspersonen op de rekening van [B] N.V. gestorte bedragen langs enige weg aan het plegen van strafbare feiten ontsproten voordeel behelzen. Post 5 betreft het storten van bedragen op de rekening van een rechtspersoon waarvan uit de bewijsmiddelen niet blijkt welke bemoeienis de veroordeelde daarmee had en evenmin of die bedragen door strafbare feiten verkregen voordeel betreffen. Kennelijk heeft het Hof zich met stilzwijgend voorbijgaan aan het verweer van de veroordeelde, geheel verlaten op het oordeel van de opsporingsambtenaren die het strafrechtelijk financieel onderzoek hebben verricht. Daardoor heeft het Hof in mijn ogen onvoldoende recht gedaan aan de taak die de wetgever het Hof in art. 511f Sv heeft toegedeeld.

34.

Het middel slaagt.

35.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

36.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Conclusie 21‑12‑2004

Opgenomen onder nummer 6 in de conclusie van antwoord van 19 juli 2001.

Uitspraak 21‑12‑2004

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. 1. Middel over verwerping van bewijsuitsluitingsverweer faalt omdat a. 's hofs voordeelberekening steunt op bewijsmiddelen ten aanzien waarvan niet is aangevoerd dat zij onrechtmatig zouden zijn verkregen, b. het hof de in het verweer bedoelde gegevens slechts ten voordele van betrokkene heeft geraadpleegd en c. verweer noch middel inhoudt welke bewijsmiddelen uitgesloten hadden moeten worden. 2. Vereenzelviging van betrokkene met rechtspersonen. a. 's Hofs oordeel dat betrokkene bepaalde op de rekening van rechtspersoon X gestorte gelden ten eigen bate kon aanwenden is niet onbegrijpelijk. b. De opvatting dat de enkele omstandigheid dat bedragen zijn gestort op de rekening van rechtspersoon Y meebrengt dat deze bedragen niet kunnen gelden als door betrokkene verkregen voordeel ex art. 36e Sr, is in haar algemeenheid onjuist.

Partij(en)

21 december 2004

Strafkamer

nr. 01005/04 P

AGJ/IV

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 27 augustus 2002, nummer 22/005070-99, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1950, wonende te [woonplaats].

1. De bestreden uitspraak

1.1.

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een beslissing van de Rechtbank te Rotterdam van 15 januari 1999 - de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 3.700.000,--, subsidiair drie jaren hechtenis.

1.2.

De bestreden uitspraak is - voorzover hier van belang - aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. G.J. Hubers, advocaat te Dordrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar een aangrenzend Gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.

3. Beoordeling van het tweede middel

3.1.

Het middel bevat onder meer de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

3.2.

De betrokkene heeft op 6 september 2002 beroep in cassatie ingesteld. Blijkens een op de inventaris van de stukken geplaatst stempel zijn deze op 19 april 2004 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. De zaak is ter terechtzitting van de Hoge Raad van 17 augustus 2004 voor de eerste maal behandeld, hetgeen ertoe leidt dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaar zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het middel is dus in zoverre terecht voorgesteld. Dit moet leiden tot

vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.

3.3.

Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.

Beoordeling van het derde middel

4.1. Het middel beoogt blijkens de daarop gegeven toelichting onder meer erover te klagen dat het Hof het verweer met betrekking tot de bruikbaarheid van de gegevens die zijn verkregen door middel van rechtshulpverzoeken aan Zwitserland, op ontoereikende gronden heeft verworpen.

4.2.

Bij de stukken van het geding bevindt zich de conclusie van antwoord van de raadsman van de betrokkene van 19 juli 2001. Deze conclusie houdt ten aanzien van het in het middel bedoelde verweer het volgende in:

"Ad 7 Onrechtmatig gebruik van stukken uit Zwitserland en andere.

Door de verdediging is gesteld bij conclusie van antwoord d.d. 1 oktober 1998 in de pagina's 6 en 7 (zie bijlage 4) dat het gebruik van de gegevens die aldaar middels diverse rechtshulpverzoeken zijn verkregen niet mogen worden gebruikt. Met andere woorden al deze gegevens dienen eigenlijk uit het dossier verwijderd te worden. Dit in verband met de onrechtmatige inbreuken op de cliënt-geheimhouders relatie.

Onder verwijzing naar de uitspraak van uw Gerechtshof d.d. 17 februari 1999, is de verdediging van mening dat haar argumenten alleen maar aan kracht gewonnen hebben. Immers was de uitspraak van uw Gerechtshof veel verder gaand, dan van de rechtbank in eerste instantie. U heeft nota bene zelf uitdrukkelijk aangegeven dat u het alleen nog maar wilde hebben over de garnalen zaak. Al het andere, dus alle dossiers heeft u buiten behandeling gesteld. U wilde slechts nog behandelen het garnalen dossier.

Naar de mening van de verdediging kan gezien deze uitspraken van uw Gerechtshof het niet anders zijn dan dat ook uw Hof van mening is dat deze stukken niet via een omweg alsnog in de berechting behoren te worden betrokken.

Ook niet op de wijze waarop de rechtbank te Rotterdam dit in haar uitspraak d.d. 15 januari 1999 doet, waarin zij overweegt (zie bijlage 5): "Aannemelijk is dat het geld dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt gebracht voor een deel via [B] bij [betrokkene] komt. De rechtbank heeft het dossier in de zaak met bovenstaand parketnummer ten aanzien van het in Zwitserland verricht onderzoek en de door de autoriteiten in Zwitserland gelegde beslagen op tegoeden van veroordeelde, gezien de overwegingen omtrent het in Zwitserland gevoerde onderzoek in het veroordelend vonnis, slechts geraadpleegd ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar significante legale handelstransacties. Dit laatste is niet aannemelijk geworden."

Immers de redenering is als volgt. Weliswaar mogen we eigenlijk niet naar de Zwitserland stukken kijken. Maar dat doen we wel maar alleen in het voordeel van de veroordeelde en wel om te zien of daaruit blijkt dat het geld aldaar op enigerlei wijze legaal is verkregen. Dit blijkt niet, dus zal het wel van cocaïne afkomstig zijn. Wat men niet mag gebruiken gebruikt men aldus om tot overtuiging te komen, dat het geld niet legaal is.

Men legt aldus eigenlijk de bewijslast bij [betrokkene]. Hij moet eigenlijk bewijzen dat het geld niet afkomstig is van cocaïnehandel of van andere misdrijven. Deze overweging komt de verdediging niet als juist voor.

(...)

Ten aanzien van de Zwitserse stukken merkt de verdediging nog op, dat nagenoeg het gehele dossier is vergiftigd met de gegevens uit Zwitserland. In alle dossiers worden de geldstromen weergegeven en komt men vroeg of laat Zwitserse stukken tegen. De analyse van het grootboek is niets anders dan een vergelijking van wat is neergeschreven in het schriftje in relatie tot stortingen in Zwitserland. Uit het grootboek zelf volgt helemaal niet dat het geld naar Zwitserland zou worden gebracht en voor een deel via [B] bij [betrokkene] terecht zou zijn gekomen. Het grootboek zelf is niets anders dan een verzameling cijfers welke klaarblijkelijk zijn aangeleverd door [persoon 1] en [persoon 2] en door deze in samenwerking met de vrouw van [persoon 2], [persoon 3] in een schriftje gezet, zie AH/18. [Betrokkene] heeft daar volstrekt niets mee uit te staan gehad."

4.3.

Het Hof heeft dit verweer verworpen onder verwijzing naar hetgeen de Rechtbank in haar uitspraak van

15 januari 1999 dienaangaande heeft overwogen, te weten:

4.4.

Voorts heeft het Hof in de bestreden uitspraak onder het hoofd "motivering van de op te leggen maatregel" onder meer het volgende overwogen:

"Uit het proces-verbaal ten behoeve van de ontnemingsvordering, opgemaakt door H. van Galen en F.H. Jordan, beiden brigadier/rechercheur van regiopolitie Rotterdam-Rijnmond, onder paragraaf 3.2.2 blijkt dat het totaal door de betreffende organisatie gegenereerde vermogen in de periode van 21 november 1994 tot en met 27 oktober 1995 netto ongeveer f. 20.040.678,- bedroeg.

Blijkens paragraaf 3.3.1.2 van voormeld proces-verbaal (...) bedraagt het wederrechtelijk verkregen voordeel van veroordeelde in bedoelde periode in totaal f. 8.553.005,-. Nu voor de berekening rekening wordt gehouden met de aantekeningen in het "grootboek" en nu daarin een bedrag ad f. 380.000,- niet is uitgeboekt, (de Hoge Raad begrijpt: als aan de betrokkene toegescheiden) wordt dit bedrag buiten beschouwing gelaten en op laatstgenoemd bedrag in mindering gebracht, zoals ook verrekend in de conclusie van de advocaat-generaal, (...).

Gelet op het vorenstaande stelt het hof het bedrag waarop het door veroordeelde verkregen wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op f. 8.173.005,-, zijnde 3.708.747,98 euro."

4.5.

Het middel kan niet tot cassatie leiden, in aanmerking genomen

(a): dat het Hof blijkens zijn hiervoor onder 4.4 weergegeven overwegingen de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft doen steunen op de - in de bewijsmiddelen weergegeven - aantekeningen in het "grootboek", ten aanzien waarvan niet is aangevoerd dat het onrechtmatig zou zijn verkregen,
(b): dat het Hof blijkens de hiervoor onder 4.3 weergegeven overwegingen de in het verweer bedoelde gegevens slechts - ten voordele van de betrokkene - heeft geraadpleegd "ter beantwoording van de vraag of daaruit aannemelijk wordt dat er geen sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel maar van significante legale handelstransacties", en
(c): dat noch het in hoger beroep gevoerde verweer noch het middel inhoudt welk(e) van de 41 gebezigde bewijsmiddelen op grond van de gestelde onrechtmatigheid niet tot het bewijs had(den) mogen meewerken.

4.6.

Ook voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.

Beoordeling van het zesde middel

5.1.

Het middel klaagt dat het Hof bij het vaststellen van de hoogte van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel bedragen heeft betrokken die niet aan de betrokkene toebehoren maar aan bedrijven die als aparte rechtspersoon hebben te gelden en dat het Hof deze rechtspersonen ten onrechte heeft vereenzelvigd met de betrokkene.

5.2.

Het Hof heeft zijn berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer ontleend aan een proces-verbaal ten behoeve van de ontnemingsvordering, opgemaakt door H. van Galen en F.H. Jordan, beiden brigadier/rechercheur van regiopolitie Rotterdam-Rijnmond. Dit proces-verbaal houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:

"Het gegenereerde wederrechtelijk vermogen in bovengenoemde periode is als volgt berekend:

1): Tussen 31 januari 1995 en 20 april 1995 werden vanaf de rekening van [A] GmbH bedragen overgemaakt, waarvan is vastgesteld dat deze waren gestort op de rekening van [B] NV. Dit was in totaal: Fl. 468.500,-
(...)
3) Tussen 6 december 1994 en 18 april 1995 werden vanaf de rekening van [D] GmbH bedragen overgemaakt, waarvan is vastgesteld dat deze waren gestort op de rekening van [B] NV. Dit was in totaal:
Fl. 1.144.000,-
(...)
6) Tussen 3 maart 1995 en 17 mei 1995 werd viermaal een contante storting gedaan op de bankrekening van het bedrijf [C] GmbH van in totaal: Fl. 2.430.000,-."

5.3.

Met betrekking tot de op de rekening van [B] NV gestorte bedragen (de posten 1) en 3)) heeft het Hof, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is weergegeven, aannemelijk geacht dat "dat geld, dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt overgebracht voor een deel via [B] bij [betrokkene] komt". Kennelijk heeft het Hof de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de bewijsmiddelen 37 tot en met 41 - waaronder de verklaring van [persoon 6] dat hij verantwoording aflegt aan [betrokkene] voor wat betreft financieel handelen ten opzichte van [B] NV -, in die zin verstaan dat het in feite de betrokkene was die bevoordeeld is door de overboekingen naar [B] en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en leent zich vanwege zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.

Voorzover het middel ziet op de onder post 6) genoemde bedragen is niet meer aangevoerd dan dat de betrokkene niet met [C] GmbH is te vereenzelvigen. Aldus steunt het middel op de opvatting dat reeds de enkele omstandigheid dat de aldaar bedoelde bedragen waren gestort op de rekening van die rechtspersoon meebrengt dat deze bedragen niet kunnen gelden als voordeel in de zin van art. 36e Sr dat door de betrokkene is verkregen. Die opvatting is in haar algemeenheid echter onjuist.

5.4.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6.

Beoordeling van het eerste middel

6.1.

Het middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte vervangende hechtenis heeft opgelegd.

6.2.

Het middel is gegrond. Ingevolge de art. V en VI van de Wet van 8 mei 2003 tot wijziging en aanvulling van een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten met betrekking tot de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (Stb. 2003, 202) is op de onderhavige zaak art. 577c Sv van toepassing.

De Hoge Raad zal daarom de bestreden uitspraak vernietigen voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd (vgl. HR 7 oktober 2003, NJ 2004, 573).

7.

Beoordeling van het vierde en het vijfde middel

De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien, art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

8.

Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

9. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel en voorzover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd;

Vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 3.500.000,-- bedraagt;

Verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren A.J.A. van Dorst en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend-griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 21 december 2004.