HR, 15-06-2004, nr. 02828/03

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam waarbij verzoeker wegens (1 primair, 2 primair, 3 primair en 4) "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" is veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van twaalf jaar.

Namens verzoeker heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

Al die middelen hebben betrekking op de omstandigheid dat het Openbaar Ministerie een overeenkomst heeft gesloten met zekere [getuige 2], teneinde verklaringen te verkrijgen die voor verschillende personen, onder wie verzoeker, belastend zijn.

Dienaangaande is in de bestreden uitspraak het volgende vastgesteld en overwogen:

Het eerste middel bevat de klacht dat op onbegrijpelijke gronden het verzoek [getuige 1] als getuige ter terechtzitting te horen is afgewezen.

Blijkens de stukken is [getuige 1] de officier van justitie die de onderhandelingen heeft gevoerd waaruit de overeenkomst met [getuige 2] is voortgekomen.

Blijkens het proces-verbaal van de op 23 januari 2003 gehouden terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman, nadat [getuige 2] was verhoord, verzocht [getuige 1] als getuige te horen. De advocaat-generaal stelde zich op het standpunt dat dit verhoor overbodig was.

In de kern beschouwd kwam het debat tussen de raadsman en de advocaat-generaal op het volgende neer.

De raadsman wilde [getuige 1] onder ede horen omtrent de vraag of hij al dan niet aan [getuige 2] de toezegging heeft gedaan dat het (in diens zaak door het Openbaar Ministerie ingestelde) hoger beroep zou worden ingetrokken. De raadsman wees er op dat [getuige 2] zojuist had verklaard dat het positief advies op een gratieverzoek voor hem bijzaak was geweest, en dat hij het grootste belang had toegekend aan intrekking van het hoger beroep en beëindiging van de ontnemingsprocedure. De raadsman betrok de stelling dat de afspraak tussen [getuige 2] en het Openbaar Ministerie op verschillende onderdelen onzuiver is geweest, en dat, in verband met de rechtmatigheid van de met [getuige 2] gesloten overeenkomst, vastgesteld moest worden of intrekken van het hoger beroep aan [getuige 2] is toegezegd nog voordat intern beraad bij het Openbaar Ministerie tot de beslissing leidde het appèl op inhoudelijke gronden in te trekken.

De advocaat-generaal stelde zich op het standpunt dat het intrekken van het door de officier van justitie ingestelde hoger beroep het logisch voortvloeisel van de aan [getuige 2] voorgestelde "deal" vormde. De toegezegde tegenprestatie bestond (onder meer) uit een positief advies op een gratieverzoek. Het aan [getuige 2] gedane voorstel betrof derhalve de strafmaat, en daar valt, aldus de advocaat-generaal, niet over te onderhandelen indien er geen onherroepelijk vonnis voorligt. Derhalve vormde het intrekken van het appèl een intrinsiek onderdeel van het aan [getuige 2] gedane voorstel. De overeenkomst zou niet tot stand gekomen kunnen zijn indien het hoger beroep was doorgezet. De advocaat-generaal wees er op dat dit is vermeld in stukken van de CTC (de Centrale Toetsingscommissie van het Openbaar Ministerie), en ook werd voorgesteld door de raadsman die [getuige 2] bijstond.

Het Hof heeft zijn beslissing op het verzoek aangehouden tot de terechtzitting van 6 februari 2003. In het proces-verbaal van die terechtzitting is als beslissing van het Hof vermeld:

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat deze overwegingen onbegrijpelijk zijn. Met name de verwijzing naar "de perceptie van [getuige 2]" wordt onduidelijk genoemd. Zo het Hof daarmee heeft willen wijzen op hetgeen [getuige 2] heeft begrepen van het hem gedane voorstel, is het Hof, zo wordt betoogd, op ontoelaatbare wijze vooruitgelopen op hetgeen de verzochte getuige zou kunnen verklaren. Zo de overweging in andere zin verstaan moet worden heeft het Hof, aldus de toelichting op het middel, onvoldoende duidelijk gemaakt waarom de verklaring van [getuige 1] van geen belang kan zijn voor enige door het Hof te nemen beslissing, aangezien de stellingen van de verdediging inhielden dat een toezegging aangaande het in de zaak tegen [getuige 2] ingestelde hoger beroep kon raken aan de rechtmatigheid van de met hem gesloten overeenkomst.

Men kan de steller van het middel toegeven dat het Hof zijn gedachtengang met de zo-even weergegeven overwegingen niet bijzonder duidelijk uiteen heeft gezet. In die overwegingen ligt evenwel onmiskenbaar besloten dat het Hof belang heeft toegekend aan hetgeen, door het Hof en vervolgens door de Hoge Raad, is overwogen en beslist in verband met de berechting van de inmiddels onherroepelijk veroordeelde [medeverdachte 1]. Voorts meen ik dat de zo-even weergegeven overwegingen bezien kunnen worden in het licht van hetgeen het Hof in zijn einduitspraak heeft vastgesteld. Gelijk ook in de toelichting op het middel wordt gesignaleerd heeft het Hof daarin overwogen dat er aanwijzingen zijn voor een verband tussen het intrekken van het OM-appèl in de zaak tegen [getuige 2] en diens bereidheid om de overeenkomst aan te gaan.

Het komt mij daarom voor dat de hier bestreden overwegingen als volgt verstaan moeten worden. Het Hof heeft aangenomen dat het minst genomen mogelijk is dat de aan [getuige 2] gedane toezeggingen impliceerden dat het in zijn zaak ingestelde hoger beroep zou worden ingetrokken. Daarvan uitgaande heeft het Hof kennelijk tot uitgangspunt genomen, in overeenstemming met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 9 juli 2002 (griffienr. 00965.01) onder 4.3.4. heeft overwogen, dat het Openbaar Ministerie de vrijheid had een dergelijke toezegging te doen. Nu binnen het Openbaar Ministerie twijfel was gerezen omtrent de mogelijkheid in hoger beroep alsnog een bewezenverklaring te bereiken ter zake van het feit waarvan [getuige 2] in eerste aanleg was vrijgesproken, kwam die toezegging immers niet neer op een toezegging van stafrechtelijke immuniteit, als bedoeld in de 'Richtlijn afspraken met criminelen' (Stcrt. 1997, 61). Dientengevolge kon het Hof vaststellen dat voldoende klaarheid bestond omtrent de aan [getuige 2] gedane toezeggingen, zoals hij die heeft kunnen begrijpen, zodat er niet de noodzaak bestond de officier van justitie [getuige 1] daaromtrent te horen.

Aldus verstaan vormen 's Hofs overwegingen, naar mij voorkomt, een niet onbegrijpelijk gemotiveerde beslissing op het verzoek.

Naar mijn inzicht kan het middel daarom geen doel treffen.

Het tweede middel behelst de klacht dat de bij pleidooi gevoerde verweren betreffende de met [getuige 2] gesloten overeenkomst, uitmondend in de stelling dat het Openbaar Ministerie in de vervolging van verzoeker niet-ontvankelijk verklaard dient te worden, althans de door [getuige 2] afgelegde verklaringen van het bewijs moeten worden uitgesloten, op onjuiste of onbegrijpelijke gronden zijn verworpen.

In de toelichting op het middel wordt (onder 5.) gesteld dat het Hof in het midden heeft gelaten of de intrekking van het hoger beroep onderdeel van de met [getuige 2] gesloten overeenkomst uitmaakte.

Naar aanleiding van het vorige middel merkte ik reeds op dat ik de overwegingen in het bestreden arrest anders begrijp. Naar mijn inzicht dienen die overwegingen aldus te worden verstaan dat het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat zich minstens de gerede mogelijkheid voordoet dat de aan [getuige 2] gedane toezeggingen impliceerden dat het in diens zaak ingestelde OM-appèl zou worden ingetrokken, althans [getuige 2] heeft kunnen aannemen dat dit zou geschieden. Bij zijn beslissing op de gevoerde verweren is het Hof er dan ook ("veronderstellenderwijs") van uit gegaan dat de intrekking van het hoger beroep in ieder geval materieel deel van de overeenkomst is geweest.

Voorts wordt in de toelichting op het middel (onder 9.) betoogd dat [getuige 2] door het intrekken van het hoger beroep feitelijk strafrechtelijke immuniteit is geboden voor zijn betrokkenheid bij het transporteren van 700 kilogram cocaïne. Het wordt onbegrijpelijk genoemd dat het Hof dit niet heeft aangenomen op de grond dat [getuige 2] voor twee drugstransporten (waaronder het transport van 700 kilogram cocaïne) is vervolgd, hetgeen resulteerde in veroordeling tot acht jaren gevangenisstraf ter zake van één van die feiten.

Ik zou de steller van het middel kunnen volgen indien in 's Hofs overwegingen besloten zou liggen dat het hoger beroep is ingetrokken terwijl het Openbaar Ministerie er van uit ging dat het hoger beroep er in zou resulteren dat [getuige 2] ook voor zijn betrokkenheid bij het transport van 700 kilogram cocaïne zou worden bestraft.

In die overwegingen ligt evenwel besloten dat er voor het Openbaar Ministerie ook andere, "louter juridisch-technische" respectievelijk "inhoudelijke" redenen zijn geweest om het hoger beroep te heroverwegen.

Dat is niet onbegrijpelijk. In de toelichting op het middel wordt gewezen op een verklaring van de officier van justitie die [getuige 2] in eerste aanleg heeft vervolgd. Die verklaring is bij de behandeling in hoger beroep afgelegd in de strafzaak tegen de eerder berechte, in de bestreden uitspraak genoemde, medeverdachte. Daar afschriften van de processen-verbaal van de in die eerder behandelde zaak gehouden terechtzittingen in hoger beroep (en van de in die zaak gewezen arresten van het Hof en van de Hoge Raad) bij de stukken van het onderhavige geding zijn gevoegd, kan daar ook bij de beoordeling van dit cassatieberoep kennis van worden genomen.

Van bedoelde verklaring van de officier van justitie wordt in de toelichting op het middel een passage aangehaald, inhoudend dat zij het appèl heeft ingesteld omdat zij van oordeel was dat er voldoende bewijs was in verband met het transport van 700 kilogram cocaïne, waarvan [getuige 2] was vrijgesproken. De steller van het middel laat echter onvermeld dat deze officier van justitie eveneens heeft verklaard dat de zaak ook naar haar inzicht bewijsrechtelijk moeilijk lag, en dat het bewijs "echt bij elkaar moest worden geschreven". Voorts komt in de bijgevoegde stukken betreffende de eerder behandelde strafzaak naar voren dat vanuit het arrondissementsparket telefonisch contact is gezocht met een advocaat-generaal bij het Hof. Naar luid van de door die advocaat-generaal afgelegde verklaring werd haar de vraag voorgelegd of het jegens [getuige 2] ingestelde hoger beroep haalbaar leek. Op grond van hetgeen haar in het telefoongesprek werd voorgehouden (en onkundig van de voorgenomen "deal") gaf de advocaat-generaal als haar mening te kennen dat het hoger beroep geen zin had.

Bij de behandeling in hoger beroep van de thans te beoordelen zaak is derhalve aan de orde geweest dat het binnen het Openbaar Ministerie allerminst voor zeker of waarschijnlijk gehouden werd dat [getuige 2] in hoger beroep ook ter zake van zijn betrokkenheid bij het transporteren van de 700 kilogram cocaïne veroordeeld zou kunnen worden.

De passage uit 's Hofs overwegingen:

dient, gelet op het ter terechtzitting in hoger beroep verhandelde, aldus verstaan te worden dat de vermoedelijke betrokkenheid van [getuige 2] bij het transport van 700 kilogram cocaïne aan het oordeel van de rechter is onderworpen, terwijl het Openbaar Ministerie in redelijkheid kon besluiten in de ter zake van dat feit gegeven vrijspraak te berusten.

Daarom is het oordeel dat het intrekken van het hoger beroep niet neerkomt op het verschaffen van strafrechtelijke immuniteit, als bedoeld in de 'Richtlijn afspraken met criminelen', niet onbegrijpelijk.

In de toelichting op het middel wordt voorts geklaagd over de verwerping van het verweer dat [getuige 2] door het Openbaar Ministerie is gebruikt als "grote vis om een kleinere vis te vangen". 's Hofs oordeel dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met [getuige 2] nog niet vaststond welk aandeel de diverse betrokkenen in de strafbare feiten hebben gehad zou onbegrijpelijk zijn in het licht van hetgeen in de zaak van de eerder berechte mededader ter terechtzitting in hoger beroep is verklaard door een lid van het Openbaar Ministerie, en bij de behandeling in hoger beroep van de onderhavige zaak door [getuige 2] zelf is verklaard.

De desbetreffende verklaring van een officier van justitie houdt in dat destijds is bezien welke positie [getuige 2] in de criminele organisatie, waarvan het bestaan werd vermoed, innam, en dat deze officier van justitie [getuige 2] toen had aangemerkt als een "middenman".

De desbetreffende verklaring van [getuige 2] houdt in dat naar zijn inzicht de rol van verzoeker is overtrokken. [Getuige 2] noemde verzoeker "geen grote jongen in de groep", terwijl die groep volgens [getuige 2] geen hiërarchie kende.

Deze verklaringen dwingen niet tot de conclusie dat het Openbaar Ministerie bij het aangaan van de overeenkomst met [getuige 2] met een grote mate van zekerheid en tamelijk nauwkeurig kon vaststellen welk aandeel de diverse betrokkenen hadden in de strafbare feiten waarvan het begaan werd vermoed, of er in ieder geval van uit moest gaan dat [getuige 2] met betrekking tot die feiten een (veel) zwaarder verwijt valt te maken dan degenen over wie hij kon verklaren.

De verwerping van dit (onderdeel van het) verweer is niet onbegrijpelijk.

Overigens blijf ik van mening dat de enkele omstandigheid dat een bepaalde persoon een belangrijk aandeel in ernstige strafbare feiten heeft gehad geen verhindering behoeft te zijn om met die persoon een overeenkomst te sluiten teneinde, in ruil voor strafvermindering, verklaringen te verkrijgen die bij de berechting van andere verdachten tot bewijs kunnen dienen.

Bedacht dient te worden dat een doeltreffende opsporing en vervolging van in georganiseerd verband begane feiten belemmering kan ondervinden indien met een verdachte die bereid is om, in ruil voor strafvermindering, verklaringen af te leggen die het onmisbare bewijs tegen anderen moeten vormen, een zodanige overeenkomst niet gesloten kan worden om de enkele reden dat die verdachte een te belangrijke bijdrage aan de delicten heeft geleverd.

Voor die beperking zie ik geen goede grond. Ook ten aanzien van degene die bij ernstige delicten een prominente rol heeft vervuld geven de voor het Openbaar Ministerie geldende beleidsuitgangspunten, inhoudend dat de tegenprestatie nimmer zó ver mag gaan dat volledige strafrechtelijke immuniteit wordt verleend, maar slechts mag worden toegezegd dat het Openbaar Ministerie zal meewerken aan strafvermindering van beperkte omvang, in beginsel voldoende waarborg dat - in geval van bewezenverklaring - een straf wordt opgelegd die in redelijke verhouding staat tot de ernst van hetgeen zo'n 'hoofddader' heeft misdaan. Zo diens 'gekochte verklaringen' in het strafproces tegen andere verdachten aan de orde komen (en de betrouwbaarheid ervan wordt betwist) zullen die verklaringen slechts tot het bewijs kunnen bijdragen indien is voldaan aan de in HR NJ 1998, 799 en HR NJ 1999, 565 ontwikkelde voorwaarden. Dat geeft ten aanzien van de 'kroongetuige' die bij de strafbare feiten zelf een belangrijke rol heeft gespeeld geen geringere zekerheid dat de verdedigingsrechten van andere verdachten uitgeoefend kunnen worden, en de betrouwbaarheid van de 'gekochte verklaringen' zal worden vastgesteld, dan het geval zou zijn ten aanzien van een 'kroongetuige' die bij het begaan van de strafbare feiten een min of meer ondergeschikte rol heeft gespeeld.

Dit standpunt is breedvoeriger uiteengezet in de conclusie (onder 70 tot en met 74) bij het hierboven reeds genoemde arrest van de Hoge Raad inzake de mededader, HR 9 juli 2002, griffienr. 00965/01. Ook vanuit dit standpunt bezien had het "grote vis, kleine vis" verweer slechts verworpen kunnen worden.

Ten slotte wordt in de toelichting op het middel betoogd dat op onjuiste of onbegrijpelijke gronden het verweer is verworpen dat het Openbaar Ministerie [getuige 2] heeft misleid door intrekking van het hoger beroep toe te zeggen, terwijl dit OM-àppel hoe dan ook zou worden ingetrokken omdat een méér feiten omvattende veroordeling niet haalbaar werd geacht.

Het Hof heeft vooropgesteld dat niet kan worden vastgesteld dat het Openbaar Ministerie [getuige 2] welbewust onkundig heeft gehouden van het voornemen het hoger beroep om inhoudelijke redenen in te trekken. De steller van het middel noemt dit niet relevant, doch mijns inziens ten onrechte. Bij onopzettelijke misleiding kan ik mij niets voorstellen. Dat zou hooguit een vorm van wederzijdse dwaling kunnen zijn. Misleiding impliceert het doelbewust voorhouden van onjuiste of onvolledige informatie. Derhalve is niet onbegrijpelijk dat het Hof in zijn afweging heeft betrokken dat niet is gebleken van het bewust aan [getuige 2] onthouden van de binnen het Openbaar Ministerie bestaande twijfel aan de haalbaarheid van het appèl en het daarmee verband houdende voornemen het hoger beroep weer in te trekken.

Naar aanleiding van het gevoerde verweer diende het Hof te beoordelen of [getuige 2] zodanig onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt omtrent zijn positie als verdachte of de inhoud van de overeenkomst dat aannemelijk is dat [getuige 2] verplichtingen is aangegaan die hij bij een juist en volledig inzicht in zijn positie en de gevolgen van de overeenkomst niet zou hebben aanvaard.

Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat [getuige 2] zelf niet het risico wilde lopen van een hogere straf als uitkomst van het hoger beroep. Met de overweging dat [getuige 2] nimmer heeft verklaard dat hij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij had geweten dat het Openbaar Ministerie zijn appèl ook afgezien van de overeenkomst wilde intrekken, heeft het Hof kennelijk tot uitdrukking willen brengen dat voor [getuige 2] slechts van belang was dat hij vermindering kon krijgen van de door de Rechtbank opgelegde straf, zodat aangenomen kan worden dat [getuige 2] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan indien hij had geweten dat het Openbaar Ministerie reeds had besloten in die straf te berusten.

Aldus is naar mijn oordeel ook het op misleiding van de (kroon)getuige [getuige 2] gerichte verweer verworpen op gronden die niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, en evenmin onbegrijpelijk zijn.

Het middel faalt derhalve in alle onderdelen. Ik vergun mij evenwel op te merken dat in 's Hofs overwegingen een alleszins begrijpelijke reserve valt te bespeuren ten aanzien van de wijze waarop binnen het Openbaar Ministerie is geopereerd, met name de geringe mate waarin de overeenkomst met [getuige 2] controleerbaar is gemaakt. Die overwegingen laten zien dat het Hof zich daardoor genoodzaakt zag delicate afwegingen te maken.

Het derde middel bevat de klacht dat ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze, is vastgesteld dat de door [getuige 2] afgelegde verklaringen betrouwbaar zijn.

In de toelichting op het middel wordt gesteld dat 's Hofs oordeel dat de verklaringen van de getuige betrouwbaar zijn onvoldoende steun vindt in de overweging dat niet is gebleken van oneigenlijke beïnvloeding van deze getuige, aangezien de verdediging heeft aangevoerd dat de aan [getuige 2] gedane toezeggingen, onder meer tot het intrekken van het in diens zaak ingestelde hoger beroep, meebrachten dat [getuige 2] een zó groot belang had bij het afleggen van voor verzoeker belastende verklaringen dat die verklaringen reeds daarom als onbetrouwbaar moeten worden aangemerkt.

In de overwegingen ter verwerping van de gevoerde verweren is op niet onbegrijpelijke wijze vastgesteld dat de aan [getuige 2] toegezegde tegenprestaties niet "van zodanige aard en omvang [waren] dat [getuige 2] daardoor op ontoelaatbare wijze is verleid tot het afleggen van onjuiste of onwaarachtige verklaringen jegens anderen".

Bovendien berust het oordeel dat die verklaringen betrouwbaar zijn ook op de vaststelling dat [getuige 2] bij verschillende gelegenheden op consistente wijze heeft verklaard, en dat zijn verklaringen in belangrijke mate steun vinden in verklaringen van andere verdachten.

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.