HR, 23-12-2003, nr. 00081/03P

Het Gerechtshof te Arnhem heeft het door de veroordeelde uit "opzettelijk handelen in strijd met een in art. 3, eerste lid, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod" verkregen voordeel vastgesteld op € 21.781,45 en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 21.781,45, subsidiair 243 dagen hechtenis.

Namens veroordeelde heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt blijkens de toelichting dat het Hof het Openbaar Ministerie ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel niettegenstaande het feit dat de ontnemingsvordering meer dan twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg in de hoofdzaak is ingesteld.

Het Hof heeft een namens veroordeelde gevoerd verweer als volgt samengevat en verworpen:

De inleidende vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr - zo die ooit heeft bestaan - en de oproeping van veroordeelde voor de behandeling van de ontnemingsvordering in eerste aanleg ontbreken bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken van het geding. Herhaalde navraag bij de griffie van het Hof te Arnhem leert dat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat de betreffende vordering en oproeping in het ongerede zijn geraakt.

Uit de stukken van het geding volgt dat de onderhavige ontnemingsprocedure als volgt is verlopen, voor zover thans van belang:

Ingevolge art. 511b lid 1 Sv wordt een vordering van het Openbaar Ministerie als bedoeld in art. 36e Sr zo spoedig mogelijk doch uiterlijk twee jaren na de uitspraak in eerste aanleg aanhangig gemaakt. Lid 3 van dit wetsartikel bepaalt dat de vordering aan degene op wie zij betrekking heeft wordt betekend. Naar de Hoge Raad uit de wetsgeschiedenis heeft afgeleid "heeft de wetgever voor wat betreft het moment dat een vordering als de onderhavige aanhangig wordt gemaakt in de zin van art. 511b, eerste lid, Sv de datum waarop deze vordering is gedateerd beslissend heeft geacht. Daarbij heeft kennelijk voorgezeten dat die datum heeft te gelden als moment waarop die vordering van de officier van justitie ter betekening aan de betrokkene is uitgegaan, zodat in dit opzicht wordt aangesloten bij de in de jurisprudentie ontwikkelde regel ten aanzien van het tijdstip waarop een strafzaak door middel van een inleidende dagvaarding aanhangig wordt gemaakt.1.

In een zaak waarin de zich bij de stukken van het geding bevindende vordering geen datering bevatte, heeft het Hof uit de omstandigheid dat in die zaak op 15 oktober 1998 voor het eerst is getracht de vordering aan de betrokkene uit te reiken op het adres waar hij volgens de gemeentelijke basisadministratie toen ingeschreven stond, afgeleid dat die vordering uiterlijk op die datum van de Officier van Justitie is uitgegaan. Het heeft die datum vervolgens in aanmerking genomen bij de beantwoording van de vraag of de in art. 511b, eerste lid, Sv genoemde termijn van twee jaren was inachtgenomen. De Hoge Raad oordeelde dat een en ander tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk was.2.

Uit de wetsgeschiedenis, zoals ook door de Hoge Raad weergegeven in de hiervoor vermelde uitspraak, komt naar voren dat de rechtszekerheid gebiedt dat de wet een termijn aangeeft waarbinnen een vordering tot oplegging van de ontnemingsmaatregel aanhangig moet worden gemaakt. Anders geformuleerd, binnen twee jaar nadat de uitspraak in eerste aanleg in de hoofdzaak is gedaan, moet de veroordeelde kunnen weten waar hij aan toe is met betrekking tot een mogelijkerwijs te vorderen ontnemingsmaatregel.

De bij Wet van 10 december 1992, Stb. 1993, 11 (inwerkingtreding 1 maart 1993) toegevoegde art. 511b-511i Sv voorzien - anders dan voorheen - in een afzonderlijke procedure voor de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Als de hoofdzaak aanhangig is gemaakt na 1 maart 1993 - zoals in de onderhavige procedure - kan die vordering derhalve niet pas worden gedaan bij requisitoir.3.

Zoals hiervoor is weergegeven, behelst de schriftelijke vordering van de Officier van Justitie ter terechtzitting van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 29 maart 1999 de eis dat veroordeelde wegens opzettelijk handelen in strijd met art. 3 sub B Opiumwet zou worden veroordeeld tot straf en dat terzake een ontnemingsmaatregel zou worden opgelegd ten belope van f. 72.000,-. Ter zitting van het Hof op 6 februari 2001 heeft veroordeelde verklaard de oproeping voor de behandeling van de zaak bij de Rechtbank nooit te hebben ontvangen. De vordering tot ontneming en de oproeping voor de zitting (die deel plegen uit te maken van een en hetzelfde schriftelijke stuk) ontbreken bij de stukken van het geding. Ook de akte van uitreiking van de ontnemingsvordering bevindt zich niet bij de stukken. Hoewel het Hof op 6 februari 2001 het onderzoek voor onbepaalde tijd heeft geschorst ter completering van het dossier, is de Advocaat-Generaal er vervolgens kennelijk niet in geslaagd om (een kopie van) de ontnemingsvordering en/of de akte van uitreiking boven tafel te krijgen.

In de praktijk pleegt het parket het origineel van de ontnemingsvordering, waarin vervat de oproeping van de persoon tot wie de vordering is gericht, samen met een door de betekenende ambtenaar in te vullen akte van uitreiking ter betekening te doen uitgaan. De kopie van de ontnemingsvordering en de akte van uitreiking volgen gescheiden trajecten. Het kan heel wel zijn dat de akte van uitreiking in het ongerede raakt, bijvoorbeeld omdat deze niet of niet tijdig wordt teruggezonden. Maar daarmee hoeft de kopie van de ontnemingsvordering nog niet zoek te raken. En valt de kopie van de ontnemingsvordering niet meer te vinden, dan verhindert dat niet dat de akte van uitreiking retour komt. Kortom, als er al een ontnemingsvordering is geweest, dan zijn de sporen daarvan degelijk uitgewist. Dat doet gegronde twijfel rijzen aan het bestaan van de ontnemingsvordering.

Die twijfel wordt nog versterkt door de omstandigheid dat de nieuwe, op 20 november 2001 aan veroordeelde uitgereikte ontnemingsvordering een eis behelst tot het opleggen van een betalingsverplichting van fl. 188.000,-, terwijl de eerste vordering strekte tot ontneming van niet méér dan fl. 72.000,-. Waarom is de - beweerdelijk - tweede vordering zoveel hoger dan de eerste ? Wijst ook dat er niet op dat die eerste vordering er nooit is geweest ? Kan tegen deze achtergrond wel redelijkerwijs uitgesloten worden geacht dat de Officier van Justitie - overigens in strijd met de hiervoor in paragraaf 8 weergegeven uitspraak van de Hoge Raad - eerst ter terechtzitting van de Politierechter in de Arrondissementsrechtbank te Zwolle van 29 maart 1999 met een ontnemingsvordering is gekomen ? Daarbij moet worden bedacht dat het om een verstekzaak ging en verdachte en/of zijn raadsman zich niet tegen handelen overeenkomstig de oude wet of tegen enig improviseren hebben kunnen verzetten. Ook de grote discrepantie tussen het bedrag van de eerste en de tweede vordering zou op enige improvisatie kunnen wijzen.

Kortom, er moet ernstig worden betwijfeld of vóór de zitting die heeft geleid tot de uitspraak van de Politierechter van 29 maart 1999 wel een vordering tot ontneming is uitgebracht. Tegen deze achtergrond is zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk het in 's Hofs overwegingen besloten liggende oordeel dat de inleidende ontnemingsvordering tijdig is uitgebracht.

Het middel treft doel. Dit brengt met zich mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. Mijns inziens kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen. Nu het Hof al grondig onderzoek heeft laten verrichten naar het bestaan van de ontnemingsvordering4. die aan het vonnis van de Politierechter d.d. 29 maart 1999 ten grondslag ligt, valt immers niet te verwachten dat nieuw onderzoek ter zake opheldering zal verschaffen. Ik wijs er ook nog op herhaalde navraag bij de griffie van het gerechtshof te Arnhem niets heeft opgeleverd.

Ambtshalve vraag ik nog aandacht voor het volgende. Volgens de schriftelijke conclusie van het Openbaar Ministerie ter terechtzitting van 11 november 2002 heeft de Advocaat-Generaal aldaar gevorderd dat aan veroordeelde een betalingsverplichting zou worden opgelegd ten belope van € 21.781,45, subsidiair 180 dagen hechtenis. Het Hof heeft aan veroordeelde opgelegd een betalingsverplichting van € 21.781,45, subsidiair 243 dagen hechtenis. Dusdoende heeft het Hof voor wat betreft de vervangende hechtenis een zwaardere straf in de zin van art. 359 lid 7 Sv opgelegd dan door de Advocaat-Generaal was geëist.5. Het Hof heeft verzuimd daartoe in het bijzonder de redenen op te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering tot ontneming.