HR, 16-09-2003, nr. 01466/02

Verdachte is door het Gerechtshof te 's Gravenhage wegens verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft, meermalen gepleegd veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf.

Namens verdachte heeft mr. J.M. Sjöcrona, advocaat te 's-Gravenhage, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel houdt in dat het Hof de bewezenverklaring van "opzettelijk wederrechtelijk" in het licht van het met een civiel vonnis onderbouwd verweer dat verdachte verontschuldigbaar heeft gedwaald ten aanzien van de wederrechtelijkheid, onvoldoende met redenen heeft omkleed.

Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Namens de verdachte is in hoger beroep aangevoerd:

Het Hof heeft in een nadere bewijsoverweging het volgende opgemerkt:

Het middel heeft met name betrekking op het bewijs van de onder 1 t/m 4 bewezenverklaarde feiten. Deze feiten hebben zich volgens de bewijsmiddelen als volgt toegedragen. Verdachte ontving van de Duitse bank BHW een geldbedrag op zijn derden-rekening dat hij - naar de bank hem in een "Treuhandauftrag " meedeelde - mocht aanwenden ter betaling van de koopprijs van een door een cliënt van de bank aangekocht onroerend goed mits hij garandeerde dat ten behoeve van de bank op dat onroerend goed een hypotheek werd gevestigd als voorzien in het contract van geldlening dat de bank en zijn cliënt hadden gesloten. Ik begrijp dat deze geldlening tot stand kwam door bemiddeling van het Nederlandse [E] waarin de familie [medeverdachte] de scepter zwaaide. De bank deelde de notaris mee dat hij zich voor inlichtingen kon wenden tot [E] en dat afschriften van door hem ingevolge de opdracht van de bank verleden akten aan [E] konden worden gezonden.

De notaris heeft in de bewezenverklaarde gevallen niet gehandeld overeenkomstig de instructie van de bank. Hij beroept zich op nadere instructies van [E], inhoudende dat kon worden volstaan met het verstrekken van een positief/negatieve hypotheekverklaring. Een dergelijke verklaring houdt in dat degene aan wie de bank gelden ter leen verstrekt aan de bank toezegt dat hij het door de bank beoogde onderpand niet zal bezwaren met een hypotheek ten behoeve van anderen dan de bank (het negatieve aspect) en dat hij op eerste verzoek van de bank hypotheek op dat onderpand zal verlenen (het positieve aspect). Van een dergelijke constructie wordt door banken wel gebruik gemaakt in geval een overbruggingskrediet wordt verstrekt aan een koper van een woning die zijn nieuwe woning moet betalen maar zijn oude woning nog niet heeft verkocht en dus de opbrengst daarvan niet kan aanwenden ter betaling van de koopprijs van de nieuwe woning. Ter ondersteuning van zijn verweer beroept verdachte zich op de inhoud van een civiel vonnis, gewezen in een zaak tussen de bank en de notaris, waarin de rechtbank heeft uitgemaakt dat de notaris alle aanleiding had te veronderstellen dat [E] gerechtigd was van de opdracht van de bank afwijkende instructies te geven. Over het stilzwijgend voorbijgaan aan dit vonnis klaagt het middel.

Cruciaal in de onderhavige zaak is dat art. 321 Sr eist dat het opzet is gericht op het wederrechtelijke van de toeëigening. Het moet dus zo zijn dat uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte de gelden heeft aangewend in de wetenschap dat hij handelde in strijd met de wil van de bank die hem de gelden had verstrekt dan wel willens en wetens zich heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat het geval was en aldus opzettelijk in strijd met het recht als heer en meester over de gelden heeft beschikt. Vergaande slordigheid of lichtzinnigheid van verdachte is daarvoor niet voldoende. Heeft verdachte - zoals hij in het onderhavige geval heeft aangevoerd - gehandeld op basis van andersluidende instructies van een in zijn ogen daartoe bevoegde derde1., dan mag dat buitengewoon slordig en tuchtrechtelijk laakbaar zijn, voor het vereiste opzet is dat niet voldoende. Uiteraard kan het wel zo zijn dat de omstandigheden waaronder verdachte heeft gehandeld van dien aard zijn dat een beroep op slordigheid als ongeloofwaardig ter zijde moet worden gesteld, omdat die omstandigheden van dien aard zijn dat daaruit kan worden afgeleid dat verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij met de gelden handelde op een wijze die niet met de bedoeling van de bank in overeenstemming was.

Het Hof heeft wel voorwaardelijk opzet aangenomen, doch niet gericht op handelen in strijd met de wil van de bank, maar op de kans dat de door de bank ter leen verstrekte gelden niet terugbetaald zouden worden. Naar mijn mening gaat deze redenering van het Hof aan de bewezenverklaring voorbij. Notarissen zien - zeker in een tijd van stijgende prijzen - banken gelden ter leen verstrekken tegen een onderpand waarvan zij zich misschien soms (moeten) afvragen of banken hier niet te grote risico's nemen. Blijven prijzen stijgen dan worden die risico's niet verwezenlijkt, dalen prijzen dan lijden banken stroppen. Notarissen behoeven echter - uitzonderingen daargelaten; zie bijvoorbeeld de zaak van de Tilburgse Hypotheekbank (HR 19 juni 1998, NJ 1999, 288) - niet te treden in de beoordeling van zakelijke risico's die door banken worden genomen2.. Ook als een notaris de kans aanmerkelijk acht dat de bank door het verstrekken van een geldlening zonder toereikend hypothecair onderpand of slechts afgedekt met een positief/negatieve hypotheekverklaring een aanmerkelijke kans neemt dat zij nadeel lijdt, dan wil dat daarom zeker nog niet zeggen dat de notaris zich door uitbetaling van die gelden aan een cliënt van de bank schuldig maakt aan verduistering. Dat is natuurlijk anders wanneer hij de door de bank gegeven instructie om hypotheek te vestigen negeert. Maar dan is de kans op een goede of slechte afloop niet bepalend voor de vraag of de notaris gelden van de bank heeft verduisterd. Hij heeft dan immers desbewust gehandeld in strijd met de instructies van de bank en zich dus de gelden, door daarover te beschikken met negeren van de instructie van de bank, opzettelijk wederrechtelijk toegeëigend.

Ik keer terug naar het middel. Het klaagt dat het bewezenverklaarde "opzettelijk wederrechtelijk" niet voldoende met redenen is omkleed omdat het Hof onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen het verweer van verdachte dat hij - zoals ook in een civiel vonnis tussen verdachte en BGH gewezen is uitgemaakt - heeft mogen afgaan op andersluidende instructies van [E]. In de toelichting op het middel wordt er op gewezen dat genoemd vonnis onder meer inhoudt dat verdachte op grond van de houding van BHW alle aanleiding had te veronderstellen dat [E] gerechtigd was van de opdracht van BGH afwijkende instructies te geven.

Aan het verweer van verdachte valt op dat het is vervat in termen van verontschuldigbaarheid. Toch klaagt het middel dat de bewezenverklaring gezien dat verweer onvoldoende met redenen is omkleed. De vraag moet dus onder ogen worden gezien of het verweer niet aan het bewijs van het tenlastegelegde feit voorbij gaat.

Ik begrijp het verweer zo dat verdachte stelt te hebben gedwaald ten aanzien van zijn bevoegdheid de gelden aan derden tegen een positief/negatieve hypotheekverklaring ter beschikking te stellen, en dat hem van die dwaling geen verwijt kan worden gemaakt. Daarbij beroept hij zich op het ter terechtzitting overgelegde civiele vonnis van de Rechtbank Den Haag d.d. 17 juni 1998, gewezen in een zaak tussen BHW en verdachte. In die zaak had BHW van de notaris vergoeding gevraagd van de schade geleden door BHW ten gevolge van het ontbreken van voldoende zekerheid zoals BHW de notaris had opgedragen. Het verweer van de notaris dat hij bevoegd had gehandeld omdat hij nadere instructies van [E] had opgevolgd en [E] daartoe door BHW stilzwijgend was gemachtigd ging niet op. Maar de Rechtbank honoreerde het verweer dat hij op grond van verklaringen en gedragingen van BHW redelijkerwijs mocht aannemen dat [E] bevoegd was tot het geven van afwijkende instructies. De Rechtbank overwoog:

Verdachtes verweer bevat een feitelijke en een normatieve component: "ik heb gedwaald ten aanzien van het ongeoorloofde van mijn gedrag" en "daarvan treft mij geen verwijt". Met name die feitelijke component is van belang voor het bewijs. Dat komt omdat het opzet van art. 321 Sr mede het ongeoorloofde van het gedrag omvat. Zou immers komen vast te staan dat verdachte heeft gedwaald, dan ontbreekt daarmee het opzet op het ongeoorloofde, het opzettelijk wederrechtelijke van het gedrag3.. Dat wordt niet anders wanneer hem van die dwaling wel een verwijt valt te maken. Want een culpose vorm van verduistering kennen we niet.

Zou komen vast te staan dat de verdachte niet heeft gedwaald ten aanzien van het ongeoorloofde van zijn gedrag, bijvoorbeeld omdat hij best wist dat hij onbevoegd handelde of omdat hij de aanmerkelijke kans op onbevoegd handelen willens en wetens op de koop heeft toegenomen, dan staat daarmee zijn opzet vast en komt de vraag naar het al dan niet verontschuldigbaar zijn van de dwaling uiteraard niet meer aan de orde.

Het voorgaande leidt tot twee conclusies:

Dwalen ten aanzien van het ongeoorloofde van de wijze waarop de verdachte over de hem toevertrouwde gelden heeft beschikt is niet verenigbaar met bewezenverklaring van het opzettelijk wederrechtelijk toeëigenen. In de bewijsmiddelen is wel opgenomen de verklaring van de verdachte dat hij het geld een andere bestemming heeft gegeven dan stond geschreven in het Treuhandauftrag van BHW, maar die omstandigheid sluit niet uit dat verdachte heeft gehandeld in dwaling gebaseerd op latere instructies van [E]. In beginsel heeft verdachte dus een zogenaamd Meer en Vaart-verweer4. gevoerd. Dat eist - wederom: in beginsel - gemotiveerde weerlegging. In beginsel, want het kan zijn dat gemotiveerde weerlegging achterwege kon blijven omdat de door verdachte gestelde dwaling in het licht van de inhoud van de bewijsmiddelen zo onwaarschijnlijk is dat de rechter deze buiten beschouwing heeft mogen laten.

Ik zou denken dat met name op dat laatste punt het beroep op het civiele vonnis van de Rechtbank aangrijpt. Immers, als een Rechtbank, ook al is dat in een civiele zaak, op grond van feiten en omstandigheden - die kennelijk niet wezenlijk anders liggen dan in de onderhavige strafzaak - oordeelt dat de verdachte heeft mogen afgaan op de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [E], dan kan toch moeilijk worden gezegd dat verdachtes dwaling in het licht van de oorspronkelijke opdracht van BHW zo onwaarschijnlijk is dat deze bij het bewijs buiten beschouwing kan blijven. Nu kan hier wel tegenin worden gebracht dat de dwaling van de notaris in de civiele procedure niet ter discussie is gesteld - dat verklaart wellicht ook waarom BHW zijn vordering niet mede op het veel hechtere, want niet door een beroep op opgewekte schijn te ondergraven fundament van verduistering als onrechtmatige daad heeft gebaseerd - , maar om daarmee het civiele vonnis meteen als irrelevant ter zijde te stellen gaat mijns inziens te ver. Hier valt toch op zijn minst iets uit te leggen. Verdachten kunnen immers zelden een beroep doen op een voor hen gunstige rechterlijke uitspraak.

Ook anderszins meen ik dat verdachtes verweer uitdrukkelijke weerlegging behoeft. In zijn algemeenheid noopt de omstandigheid dat in een civiele zaak een uitspraak is gedaan die niet of nauwelijks verenigbaar is met het oordeel in een strafzaak, de rechter in een strafzaak niet in zijn vonnis of arrest op de uitspraak van de civiele rechter in te gaan. De uitkomst van een civiel proces is immers in overwegende mate afhankelijk van hetgeen partijen over en weer hebben gesteld en hetgeen zij ter onderbouwing van hun stellingen aan bewijsmateriaal aan de rechter voorleggen. In het onderhavige geval ligt dat in mijn ogen echter anders, omdat de bewezenverklaring wel heel erg ver - op het eerste gezicht onverklaarbaar ver - verwijderd ligt van het vonnis van de Rechtbank: terwijl de Rechtbank oordeelt dat verdachte, zij het in de relatie tot BHW, mocht vertrouwen op de door BHW opgewekte schijn, impliceert de bewezenverklaring niet alleen dat verdachte dat vertrouwen niet heeft mogen hebben, maar ook dat hij minst genomen zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijk kans dat hij onbevoegd, dus wederrechtelijk over de gelden van BHW beschikte. De bewezenverklaring gaat dus verder dan louter een ander oordeel over de vraag of verdachte had mogen vertrouwen op de door BHW opgewekte schijn.

Het Hof oordeelt dat het gezien de inhoud van de instructie van BHW aan de notaris, waarin alleen voor het verstrekken van inlichtingen en het verzenden van afschriften van de te verlijden akten naar [E] wordt verwezen, ongeloofwaardig is dat verdachte stelt dat hij ervan heeft mogen uitgaan dat BHW in de onderhavige vier gevallen geen zekerheidstelling wenste. Wat het Hof hiermee bedoelt is niet aanstonds duidelijk. Geloofwaardigheid heeft betrekking op feiten, niet op normen. Maar het oordeel van ongeloofwaardigheid is wel een antwoord op verdachtes stelling van normatieve aard, dat hij ervan heeft mogen uitgaan dat BHW geen zekerheid wenste. In het licht van hetgeen het Hof overweegt alvorens het tot voormeld oordeel van ongeloofwaardigheid komt, in het bijzonder voor zover het Hof overweegt dat in de mededeling van BHW aan de notaris, dat hij inlichtingen bij [E] kan vragen en haar de afschriften van akten kan toezenden, geen volmacht van BHW aan [E] kan worden gelezen, kan het oordeel van het Hof zo worden verstaan dat het niet geloofwaardig acht dat verdachte daadwerkelijk in de veronderstelling heeft verkeerd dat [E] door BHW gevolmachtigd was hem van de opdrachten van BHW afwijkende instructies te geven.

Het Hof oordeelt voorts, dat geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan de verdachte erop zou hebben mogen vertrouwen dat de instructies van [E] op een telkens door BHW verstrekte volmacht berustten. Zoals ik hiervoor heb aangegeven gaat deze overweging langs het bewijs van het bewezenverklaarde opzet heen. Ook al heeft verdachte niet mogen vertrouwen op de instructies van [E], dit wil nog niet zeggen dat verdachte op die instructies toch niet heeft vertrouwd en zich dus niet minstgenomen willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijk kans dat hij zijn boekje te buiten ging. Met dien verstande dat de slordigheid, lichtzinnigheid of argeloosheid van verdachte als notaris, dus als ter zake kundige, wel zo ver kan gaan dat nauwelijks valt te geloven dat hij niet beter wist. Mogelijk heeft het Hof dat bedoeld te zeggen.

Heeft het Hof, wanneer zijn arrest wordt verstaan als hiervoor weergegeven, aldus het bewijsverweer van verdachte voldoende weerlegd ? In mijn ogen niet. Want in de grond van de zaak zegt het Hof niet meer dan: het is niet te geloven dat verdachte als notaris niet heeft beseft dat hij onbevoegd over andermans geld beschikte. Verdachtes met het civiele vonnis onderbouwde stelling dat hij niet heeft beseft dat hij onbevoegd handelde en dat de civiele rechter zelfs oordeelde dat hij dat ook niet had behoeven te beseffen is daarmee niet gemotiveerd weerlegd. Het Hof legt immers niet uit hoe het ondanks het vonnis van de civiele rechter tot zijn oordeel komt. Daarbij komt dat juist dat civiele vonnis maakt dat het Hof het door verdachte gestelde feit, dat hij ten aanzien van zijn bevoegdheid heeft gedwaald, niet als in het licht van de bewijsmiddelen onwaarschijnlijk zonder meer heeft mogen laten liggen. Die onwaarschijnlijkheid wordt immers door de inhoud van het civiele vonnis ondergraven.

Aan de klacht dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een beroep op afwezigheid van alle schuld kom ik niet toe. Het beroep op afwezigheid van alle schuld is gebaseerd op de omstandigheid dat verdachte heeft gedwaald ten aanzien van de (omvang van de) bevoegdheid van [E] om voor BHW te mogen optreden. Zoals ik hiervoor heb aangegeven ligt in de bewezenverklaring besloten, dat verdachte ten aanzien van die bevoegdheid niet heeft gedwaald. Aan de vraag of hij mocht dwalen komt het Hof dan uiteraard niet toe5..

Het middel slaagt.

Het tweede middel bevat de klacht dat de bewezenverklaring van feit 5 onvoldoende is gemotiveerd, omdat niet is gerespondeerd op een verweer dat strijdig is met de bewezenverklaring, maar niet met de gebezigde bewijsmiddelen.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft voor het bewijs onder meer gebezigd:

Ten aanzien van feit 5 heeft het Hof overwogen:

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota is als verweer gevoerd -kort gezegd- dat het geld dat de verdachte aan [betrokkene 1] had geleend geld uit eigen middelen betrof, omdat er op de derdenrekening sprake was van vermenging van derdengelden en privé-gelden.

Het Hof heeft feitelijk en niet onbegrijpelijk vastgesteld dat uit het depot van BHW ten behoeve van [betrokkene 1] door de verdachte op diens verzoek een bedrag van fl. 75.000,= is overgemaakt aan de Stichting [B]. Aldus beschouwd is het verweer wel strijdig met de gebezigde bewijsmiddelen. Het middel mist derhalve feitelijke grondslag.

Het middel faalt.

Deze conclusie strekt- behoudens voor wat betreft bewezenverklaring van het onder 5 tenlastegelegde- tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing in zoverre naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.