HR, 31-10-2000, nr. 01997/99

Namens verdachte heeft mr M. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, vier

middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel behelst klachten over de wijze waarop het hof het beroep op

noodweer(-exces) heeft verworpen.

De eerste klacht richt zich tegen volgende de overweging van het hof ter

verwerping van het beroep op noodweer:

De opvatting dat het ontkennen van opzet niet verenigbaar is met een beroep op

noodweer, berust op het befaamde palingfuikenarrest (HR 25 juni 1934, NJ 1934,

1261). Zie in de litteratuur: Strijards, Facetten van dwaling in het strafrecht, p.

315; Kelk, Studieboek materieel strafrecht, p. 278, Remmelink, D. Hazewinkel-

Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, 15e druk, p. 317

nt. 4. In die zaak had de verdachte, wiens palingfuiken geregeld werden geleegd

door onbevoegden, een geweer opgesteld dat zodanig was verbonden met de

stok waaraan de palingfuik was verbonden, dat het geweer af zou gaan als aan die

stok werd getrokken. Toen iemand aan die stok trok, ging het geweer af en werd

deze persoon zodanig getroffen dat hij aan een oog blind en aan een oog bijna

blind was. Verdachte, vervolgd wegens mishandeling met voorbedachten rade

zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbend, voerde aan dat hij niet de bedoeling

had gehad iemand te treffen en dat hij het geweer zo had opgesteld dat iemand

die de fuik probeerde te lichten niet kon worden geraakt. Het slachtoffer zou

slechts zijn getroffen omdat hij op een abnormale, voor verdachte niet

voorzienbare wijze, te werk was gegaan. Verder voerde de raadsman aan dat

verdachte in noodweer had gehandeld. Dit laatste verweer werd verworpen met de

overweging dat het beroep niet kon slagen omdat het geen steun vond in de door

de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring, daar hij ontkend had het opzet

te hebben gehad het slachtoffer te treffen. De Hoge Raad legde deze overweging

aldus uit dat volgens het hof het beroep op noodweer geen betrekking had op het

bewezenverklaarde feit, maar op de handelingen die verdachte volgens eigen

zeggen zou hebben verricht en dat het hof om die reden het verweer als niet ter

zake dienende kon verwerpen.

Het is echter de vraag of die opvatting steun vindt in dat arrest. Van Bemmelen

stelde in zijn noot in het Weekblad voor het Recht (W. 12794) destijds al dat een

ontkenning van het opzet ten aanzien van het tenlastegelegde feit niet hoeft uit te

sluiten dat de verdachte een subsidiair verweer voert inhoudende dat hij, als hij

opzet mocht hebben gehad, in ieder geval in noodweer heeft gehandeld. Taverne

reageerde in zijn noot in de NJ op deze opmerking van Van Bemmelen aldus:

“dan moet toch blijken, dat inderdaad zulk een subsidiair verweer is gevoerd.

Wanneer een verdachte niets anders zegt dan dat “het feit” geboden was door

noodzakelijke verdediging van eigen goed tegen een ogenblikkelijke aanranding en

hij heeft juist tevoren gezegd dat dat feit hierin bestond, dat hij een palingdief

schrik wilde aanjagen, doch dat hij dezen in geen geval wilde treffen, dan is het

toch niet onredelijk, wanneer de rechter zegt, dat dit verweer niet slaat op het

opzettelijk mishandelen, wat het Hof, tegen verdachtes bewering in, als bewezen

heeft aangenomen. Het spreekt vanzelf, dat, wanneer de rechter ’s mans

handeling gerechtvaardigd had gevonden, de rechter eventueel ambtshalve tot niet-

strafbaarheid zoude zijn gekomen. Aldus terecht ook de Adv.-Gen., Mr. Besier.

Wanneer echter de beslissing toch uitvalt in die zin, dat geen noodweer aanwezig

wordt geacht, zie ik niet in, waarom de rechter dan van de daartoe geleide

overwegingen rekenschap zou moeten geven, in plaats van zich strikt aan het

gevoerde verweer te houden.”

De uitleg van Taverne lijkt mij de juiste. Door het opzet te ontkennen had het

verweer van de verdachte volgens het hof geen betrekking op het

bewezenverklaarde feit, met als gevolg dat de in artikel 358 lid 3 Sv neergelegde

verplichting om op een strafuitsluitend verweer te reageren niet (meer) van

toepassing was en een inhoudelijke reactie achterwege kon blijven. Met andere

woorden: uit het arrest kan niet worden afgeleid dat het verweer inhoudelijk niet op

kon gaan omdat de verdachte het tenlastegelegde opzet ontkende. Uit het arrest

volgt slechts dat het hof in hetgeen de verdachte had aangevoerd geen grond zag

om ambtshalve noodweer aan te nemen. Dat is gelet op onder meer de vraag of

het handelen van verdachte aan de eisen van proportionaliteit (Remmelink, a.w. p.

Het standpunt dat het ontkennen van opzet onverenigbaar is met een beroep

op noodweer, wordt - als ik het goed zie - in Nederland alleen door Strijards

verdedigd. Ik kan die opvatting niet delen. Weliswaar zal in veel gevallen, zoals het

hof in de zaak die onder nummer 111014 aan het oordeel van de Hoge Raad was

onderworpen, overwoog de omstandigheid dat verdachte het feit ontkent een

beroep op noodweer ongeloofwaardig maken, maar dat is iets anders dan een

beroep op noodweer als de verdachte het feit ontkent bij voorbaat uitgesloten

achten, zoals het hof hier heeft overwogen. Zeker gelet op het ruime opzet-begrip

dat in het Nederlandse strafrecht wordt gehanteerd, is een combinatie van

dergelijke verweren - de verdachte ontkent opzet op het toebrengen van

lichamelijk letsel (terwijl de rechter voorwaardelijk opzet aanwezig acht) en

beroept zich daarnaast op noodweer - zeer wel denkbaar zonder dat men zichzelf

tegenspreekt.

Daarmee kom ik bij de overweging van het hof. Ik meen dat de klachten over

deze overweging van het hof gegrond zijn. Het hof begint met vast te stellen dat

het kennelijk de beleving van verdachte is geweest dat er sprake was van een

ongeluk en dat dit uitsluit dat hij de intentie heeft gehad uit noodweer te handelen.

Uit hetgeen ik hierboven heb geschreven volgt dat ik meen, dat de omstandigheid

dat verdachte het gebeurde heeft beleefd als een ongeluk niet uitsluit dat hetgeen

hij volgens zijn zeggen wel heeft gedaan in een noodweersituatie plaats vond.

Daar komt bij dat de overweging in zoverre niet begrijpelijk is, dat het hof enerzijds

overweegt dat het kennelijk de beleving van de verdachte was dat het hier om een

ongeluk ging om vervolgens vast te stellen dat dit volgens het hof niet zijn beleving

was. Dat lijkt mij niet alleen tegenstrijdig, maar bovendien is niet duidelijk hoe het

hof tot het oordeel is gekomen dat de omstandigheid dat verdachtes verklaring

over het gebeurde geen geloof verdient, in dit verband niet van belang is. Het is

volgens het hof immers juist de omstandigheid dat verdachte in zijn beleving niet

opzettelijk heeft gestoken die meebrengt dat hij niet in noodweer kan hebben

gehandeld. Door vast te stellen dat hij wel opzettelijk heeft gestoken - dat wil

zeggen ook in zijn beleving opzettelijk heeft gestoken - heeft het hof mijns inziens

zijn eigen argument om het verweer te verwerpen ondergraven.

Dit betekent overigens niet dat de bestreden uitspraak niet in stand kan

blijven. Het hof heeft immers nog een tweede overweging gebezigd bij de

verwerping van het door de raadsman gevoerde verweer. Tegen die overweging is

het middel eveneens gericht.

De betreffende overweging luidt:

Aldus heeft het hof het verweer op toereikende gronden verworpen. De

verdachte heeft zich door [slachtoffer 1] te steken willens en wetens in een

situatie gebracht waarin een reactie te verwachten was. Dat is op zich reeds een

omstandigheid die in beginsel een succesvol beroep op noodweer uitsluit (vgl. HR

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet althans onvoldoende

heeft gereageerd op het verweer dat verdachte heeft gehandeld in een situatie van

noodweerexces, dan wel putatief noodweer,

Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:

Dit middel faalt. De omstandigheid dat verdachte zelf de situatie waarin hij ter

verdediging zou hebben gehandeld heeft geschapen, impliceert dat de verdediging

niet noodzakelijk was. Van een verontschuldigbare overschrijding van de grenzen

van de noodzakelijke verdediging kan dan geen sprake zijn (HR 23 maart 1993,

DD 93.377). Ook kan in die omstandigheden de verdachte niet verontschuldigbaar

menen in een noodweersituatie te verkeren, zodat ook een beroep op putatief

noodweer niet kan slagen (vgl. HR NJ 1999, 402).

Het tweede middel kan derhalve niet slagen.

Het derde middel keert zich tegen het feit dat het hof het onder 2.

bewezenverklaarde feit heeft gekwalificeerd als poging tot doodslag omdat in de

tenlastelegging niet was opgenomen dat het misdrijf niet was voltooid. Daarmee

zou het hof de grondslag van de tenlastelegging hebben verlaten omdat een

dergelijk gebrek aan de tenlastelegging niet reparabel is zoals bijvoorbeeld een

kennelijke schrijffout.

In het bestreden arrest heeft het hof als volgt overwogen:

Ook dit middel faalt. Artikel 45 Sr. Luidt sinds de wijziging van 1994:

Het al dan niet voltooid zijn van het delict is derhalve, anders dan de indiener

betoogt, geen bestanddeel meer. Dit betekent dat het niet voltooid zijn van het

misdrijf niet tenlastegelegd behoeft te worden (al verdient het wel de voorkeur dit in

de tenlastelegging tot uitdrukking te doen komen hetzij door dit uitdrukkelijk te

vermelden, hetzij door in de tenlastelegging op te nemen dat verdachte heeft

gepoogd opzettelijke etc.).Vgl. TK 22 268, MvT p. 20 en 21). In de betreffende

overweging heeft het hof derhalve voldoende gemotiveerd waarom het

bewezenverklaarde poging tot doodslag oplevert. Van een verlating van de

grondslag van de tenlastelegging is geen sprake.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt over de door het hof gebezigde strafmotivering.

Volgens de indiener van het middel heeft het hof de strafoplegging ontoereikend

althans onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. De verdachte zou wel ter terechtzitting

hebben gesteld de gang van zaken te hebben betreurd.

Het hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

Anders dan wordt betoogd is dit oordeel niet onbegrijpelijk. De omstandigheid

dat verdachte te kennen heeft gegeven dat het een straf is te moeten leven met de

gedachte dat hij iemand heeft gedood, sluit niet uit dat verdachte zijn rol daarin

bagatelliseert, zoals het hof heeft vastgesteld. Ook de omstandigheid dat het

onvoldoende besef van het laakbare van zijn handelen wellicht samenhangt met de

persoonlijkheid van de verdachte, neemt niet weg dat hij het laakbare onvoldoende

beseft en dat dit een relevante factor is bij de straftoemeting, onder meer omdat

dat gegeven de kans op recidive groter kan doen zijn.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 101a RO bedoelde

motivering. Nu de middelen falen en ik ook overigens geen reden voor vernietiging

heb aangetroffen, concludeer ik, dat het beroep wordt verworpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,