Rb. Rotterdam, 13-12-2012, nr. AWB 11/2515 en AWB 11/2516

Eiseres is een in Nederland gevestigde energieleverancier. Zij heeft in de periode van 2007 tot 20 juli 2009 via telemarketing nieuwe klanten geworven. Voor het telefonisch benaderen van consumenten heeft eiseres gebruik gemaakt van de diensten van meerdere callcenters. De consumenten werden ongevraagd benaderd (cold calling) of werden benaderd in naam van een licentiegever, waarvan de adresbestanden werden gebruikt (endorsed en special calling).

Vanaf begin 2008 heeft verweerder via Consuwijzer meldingen ontvangen over de wijze waarop eiseres via telemarketing energie¬overeen¬komsten aan consumenten aanbood. Naar aanleiding hiervan en van signalen die verweerder via andere instanties heeft ontvangen is verweerder een onderzoek begonnen. Van dit onderzoek is op 20 april 2010 een rapport in de zin van artikel 5:48 van de Awb opgemaakt. Op basis van dit rapport heeft verweerder geconstateerd dat eiseres artikel 8.5, tweede lid, en artikel 8.8 van de Whc heeft overtreden.

Bij het sanctiebesluit heeft verweerder voor de volgende overtredingen boetes opgelegd.

Overtreding Boete

1 Artikel 8.5, tweede lid, van de Whc juncto artikel 7:46h, eerste lid, juncto artikel 7:46i, eerste lid, van het BW (bij ongevraagde telefonische verkoop aan het begin van elk gesprek niet duidelijk identiteit en commercieel oogmerk meedelen) € 70.000

2 Artikel 8:8 van de Whc juncto artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW (hardnekkig en ongewenst aandringen in de telemarketing¬gesprekken) € 200.000

Artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW (misleidende dan wel onjuiste informatie verstrekken ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, te weten over de voordelen van de aangeboden energie¬contracten) € 150.000

Artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW (misleidende dan wel onjuiste informatie verstrekken over prijs, prijsberekening en prijsvoordeel) € 150.000

Artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW (misleidende mededelingen over andere energieaanbieders en over de status van de overstap van de consument naar eiseres) € 150.000

Artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW (misleiding door het niet naleven van verplichtingen uit de Gedragscode Consument en Energie¬leverancier en de Code Telemarketing) € 150.000

(bij bestreden besluit 1 verlaagd tot € 100.000)

Artikel 8.8 van de Whc juncto artikel 6:193b, tweede lid, van het BW (oneerlijke handelspraktijk door te handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding) € 150.000

Verweerder heeft op basis van het rapport vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 gebruik heeft gemaakt van tenminste zes callcenters met negen vestigingen en dat eiseres in deze periode gemiddeld meer dan 1.500.000 adressen per maand bereikte met telemarketinggesprekken. De overtredingen heeft verweerder onder meer vastgesteld op basis van verkoopgesprekken die tussen 26 maart 2009 en 13 juni 2009 zijn opgenomen bij callcenter So Call. Er zijn alleen verkoopgesprekken beluisterd die door de medewerkers van So Call zijn gevoerd, omdat er geen opnames van verkoopgesprekken van andere callcenters voorhanden waren. De opnames van de verkoopgesprekken die zijn gevoerd door medewerkers van de callcenters van Powerhouse waren al vernietigd. Van de 763.559 opnames die bij So Call zijn aangetroffen heeft verweerder er, op basis van een steekproef, 1500 beluisterd. Daarnaast heeft verweerder voor de bewijsvoering gebruik gemaakt van een aantal callscripts, zijnde de basisverkoopscripts van eiseres van 1 juni 2008 en 4 mei 2009 (de basisverkoopscripts) en diverse andere callscripts die zijn aangetroffen bij de callcenters Powerhouse Hoogvliet, Powerhouse Capelle aan den IJssel en So Call. Verweerder heeft verder als (ondersteunend) bewijs gebezigd onder andere de instructies en andere correspondentie van eiseres aan de callcenters dan wel de callcentermedewerkers, de signalen van consumenten die bij eiseres zijn aangetroffen.

Verweerder heeft Regioplan verzocht om uit de 763.559 opgenomen gesprekken van So Call een steekproef te trekken, die representatief is voor het totaal met het oogmerk om mogelijke overtredingen vast te stellen. In een rapportage van september 2009 heeft Regioplan aangegeven dat de grootte van de steekproef niet uitmaakt voor de representativiteit van de steekproef. Regioplan geeft aan dat bij een steekproef van deze omvang en met de constatering dat de gemiddelde gespreksduur in de steekproef niet afwijkt van de gemiddelde gespreksduur in de totale populatie, kan worden gesproken van een betrouwbaar meetresultaat. Daarbij is gekozen voor een interval waarbij met een betrouwbaarheid van 95% iets kan worden gezegd over de mate waarin mogelijke overtredingen binnen de steekproef zullen vallen.

Eiseres heeft de representativiteit van de beluisterde verkoopgesprekken betwist en de bewijswaarde van de callscripts in twijfel getrokken. Ten aanzien van de represen¬tativiteit van de beluisterde gesprekken heeft eiseres aangevoerd dat er sprake is van een te kleine steekproef met een te lage betrouwbaarheidsgrens van 95% en een subjectieve beoordeling (het beluisteren van een objectieve steekproef).

De rechtbank stelt voorop dat de 1500 beluisterde gesprekken de basis vormen, al dan niet in combinatie met andere bewijsmiddelen, zoals de verschillende callscripts, voor de vaststelling of sprake is van een overtreding. Voor het vaststellen van de overtreding is niet relevant in hoeverre dit aantal van 1500 gesprekken representatief is voor het totale aantal van 763.559 opgenomen gesprekken gevoerd door So Call, dan wel in hoeverre dit aantal beluisterde gesprekken iets zegt over de totale hoeveelheid namens verweerder gevoerde gesprekken. Deze vragen kunnen wel een rol spelen bij de bevoegdheid van verweerder om handhavend op te treden. Om die reden ziet de rechtbank aanleiding om daarover haar oordeel in rechtsoverweging 16.2 en verder te geven.

Met betrekking tot de callscripts heeft verweerder vastgesteld dat het onduidelijk is of en in hoeverre de callcenter¬medewerkers gebruik maakten van een callscript en welke callscripts werden gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank hoeft dit niet tot de conclusie te leiden dat verweerder de callscripts buiten aanmerking had moeten laten bij zijn bewijsvoering. De rechtbank overweegt daartoe dat onderdelen van de callscripts terugkomen in de beluisterde verkoop¬gesprekken. In combinatie met de beluisterde verkoopgesprekken geven de callscripts een beeld van de wijze waarop eiseres consumenten benaderde. Verweerder heeft daarom naast de verkoopgesprekken mede gebruik mogen maken van de callscripts als bewijsmiddel. Daar waar de callscripts niet voldoen aan de wettelijke normen en ook de beluisterde verkoopgesprekken niet, kan een overtreding mede uit de callscripts worden afgeleid.

Overtreding 1

Op grond van artikel 8.5, tweede lid, van de Whc neemt de verkoper of dienstverlener bij een koop op afstand onder meer artikel 7:46h, eerste lid, van het BW in acht.

In artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is bepaald dat aan een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf bij het gebruik van de telefoon voor het doen van ongevraagde oproepen ter bevordering van de totstandkoming van een koop op afstand, aan het begin van elk gesprek duidelijk de identiteit van de verkoper, alsmede het commerciële oogmerk van de oproep moet worden meegedeeld.

Op grond van artikel 7:46i, eerste lid, van het BW is - voor zover thans van belang - artikel 7:46h van het BW van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten op afstand tot het verrichten van diensten.

Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst tot het leveren van energie die eiseres via telemarketing met de consument sluit een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten is waarop artikel 7:46i, in samenhang met artikel 7:46h van het BW van toepassing is.

Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW heeft gehandeld door aan het begin van de telemarketinggesprekken met consumenten niet duidelijk de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk mee te delen.

Bij cold calling (waarbij een consument ongevraagd wordt gebeld) hebben callcentermedewerkers volgens verweerder wel aan het begin van het gesprek hun naam genoemd en gezegd namens eiseres te bellen, maar niet direct duidelijk verteld dat het gesprek tot doel had een aanbod te doen aan de consument om een nieuwe overeenkomst af te sluiten bij een andere energieleverancier. In deze gesprekken werd - conform de basisverkoopscripts - na het noemen van de naam direct verwezen naar de huidige energie¬leverancier van de consument en werd het aanbod gepresenteerd als een bijzonder recht, een voldongen feit, om een bijzondere reden, bijvoorbeeld het wonen in een bepaalde stad of regio of gebaseerd op onderzoeks- en enquêtegegevens.

Bij endorsed en special calling (waarbij met licentie gebruik wordt gemaakt van adresbestanden van de licentiegever en klanten in naam van desbetreffende onderneming zijn benaderd) is in de callscripts niet voorzien in een mededeling waarmee aan het begin van het verkoopgesprek de identiteit van de verkoper, zijnde eiseres, en het commerciële oogmerk duidelijk kenbaar worden gemaakt aan de consument. In deze verkoopgesprekken werd volgens verweerder niet eerst de naam van eiseres genoemd, maar die van het bedrijf dat het adressenbestand ter beschikking had gesteld. Het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst tot het leveren van energie werd daarbij gepresenteerd als een bijzonder aanbod voor de klanten van het desbetreffende bedrijf (endorsed calling) of als een uniek aanbod voor deelnemers aan prijsvragen (special calling), terwijl de facto iedereen in Nederland hetzelfde aanbod werd gedaan.

Eiseres bestrijdt de overtreding. Zij wijst erop dat verweerder in het sanctiebesluit heeft vastgesteld dat zij bij cold calling bij aanvang van het telefoongesprek haar identiteit kenbaar maakte. Eiseres stelt dat door duidelijk te maken dat namens haar wordt gebeld ook aanstonds duidelijk is dat het commerciële aanbod van haar afkomstig is. Wat betreft endorsed en special calling bestrijdt eiseres dat bij aanvang van het telefoongesprek eerst haar naam genoemd moet worden en dat niet eerst de naam van de beheerder van de klantrelatie met de consument genoemd mag worden. Eiseres baseert zich daarbij op de Memorie van Toelichting (MvT) bij de aanpassing van Boek 7 van het BW, waaruit volgt dat de ratio van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is dat de betrokken consument moet weten wie hij eventueel moet aanspreken om bijvoorbeeld van verdere oproepen verschoond te blijven. Door zowel haar eigen naam, als die van het bedrijf namens wie zij belde te noemen, stelt eiseres juist zorgvuldig te hebben gehandeld. Verder stelt eiseres onder verwijzing naar een beslissing van de Reclame Code Commissie (RCC) inzake een reclame van energieleverancier E.ON in het dagblad Metro (dossiernummer 2011/00401), dat bij endorsed en special calling het presenteren van het aanbod als een speciale aanbieding voor een doelgroep niet onrechtmatig is.

Artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is een implementatie van artikel 4, derde lid, van de Richtlijn 97/7/EG van 4 juni 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten. Zoals de rechtbank eerder in haar uitspraak van 4 mei 2011, LJN BQ3582, in de zaak Pretium Telecom heeft overwogen en zoals ook blijkt uit de MvT bij de Aanpassing van Boek 7 van het BW aan Richtlijn 97/7/EG (TK 1999/2000, 26861, nr. 3) dient deze bepaling richtlijn¬conform te worden uitgelegd.

Artikel 7:46h, eerste lid, van het BW, dat specifiek ziet op de situatie van telefonische verkoop, is een verbijzondering van artikel 7:46c, eerste lid, van het BW, dat geldt voor koop op afstand in het algemeen. De verbijzondering bestaat er uit dat de vereisten van artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW direct bij aanvang van het telefoongesprek dienen te worden vermeld. In artikel 7:46c, eerste lid, aanhef en onder a, van het BW zijn het vermelden van identiteit en het commerciële oogmerk niet als twee afzonderlijke vereisten opgenomen. Uit de redactie van dat artikel volgt dat bepaalde gegevens, zoals de identiteit, op duidelijke en begrijpelijke wijze moeten worden verstrekt, zodanig dat daarbij het commerciële oogmerk steeds ondubbelzinnig moet blijken. Ook in artikel 7:46h, eerste lid, van het BW moeten de begrippen ‘identiteit van de verkoper’ en ‘het vermelden van het commerciële oogmerk’ in onderlinge samenhang worden bezien.

Voor deze opvatting vindt de rechtbank steun in de hiervoor genoemde MvT, waarin op pagina 29 is vermeld:

“Volgens overweging 12 bij de richtlijn inzake overeenkomsten op afstand is het in het geval van telefonische contacten wenselijk dat de consument aan het begin van het gesprek voldoende informatie krijgt om te beslissen of hij al dan niet wil verdergaan. Daarom is artikel 4 lid 3 in de richtlijn opgenomen, waarin wordt bepaald dat in geval van telefonische communicatie de identiteit van de leverancier en het commerciële oogmerk van de oproep aan het begin van elk gesprek met de consument expliciet duidelijk moet worden gemaakt. (…)

De ratio van het voorschrift dat de verkoper zijn identiteit moet mededelen, is dat de betrokken consument weet wie hij eventueel kan aanspreken, bijvoorbeeld indien hij alsnog van verdere oproepen verschoond wil blijven (vergelijk artikel 13 EVRM).”

De rechtbank wijst tevens op artikel 4, tweede lid, van de hiervoor genoemde richtlijn, waaruit volgt dat het (enkel) melden van een (commerciële) identiteit niet per definitie voldoende is om aan het vereiste van het vermelden van het commerciële oogmerk te voldoen. Alleen bij het in onderlinge samenhang bezien van de identiteit van de verkoper en het commerciële oogmerk heeft de consument voldoende informatie om te beslissen of hij al dan niet met het gesprek wil verdergaan. Dit betekent dat aan het begin van het telefoongesprek de identiteit zo dient te worden vermeld dat daarmee tevens het commerciële oogmerk duidelijk wordt gemaakt. Hieruit volgt tevens dat de eisen die aan de vermelding worden gesteld afhankelijk zijn van de specifieke context waarin het gesprek plaatsvindt.

De rechtbank is van oordeel dat eiseres bij aanvang van de telefoongesprekken aan de consument niet direct haar identiteit en het commerciële oogmerk van de oproep duidelijk heeft gemaakt.

Door het enkel noemen van de identiteit, zoals eiseres bij cold calling heeft gedaan, is weliswaar duidelijk wie belt, maar daarmee is, anders dan eiseres veronderstelt, nog niet duidelijk gemaakt met welk oogmerk er wordt gebeld. Deze informatie moet aan het begin van het telefoongesprek verstrekt worden. Het is niet voldoende om in het begin van het gesprek de identiteit kenbaar te maken en eerst later in het gesprek het commerciële oogmerk duidelijk te maken. Bij aanvang van het telefoongesprek moet het de consument immers direct duidelijk zijn wie hem belt en waarvoor hij wordt gebeld. Het standpunt van eiseres dat de informatie ook nog tijdig is als die wordt verstrekt bij het welkomstpakket en daarmee binnen de bedenktijd, is dan ook onjuist. Bovendien is de bedenktijd bedoeld ter bescherming van de koper en niet om de verkoper de gelegenheid te geven alsnog zijn verplichtingen na te komen. Door in het begin van het gesprek direct te verwijzen naar de huidige leverancier en aan te geven dat de consument daarom een recht heeft op een aanbod, heeft eiseres haar identiteit en haar commerciële oogmerk niet duidelijk in het begin van het gesprek medegedeeld. Dit geldt ook voor het noemen van bijzondere redenen van het aanbod, omdat daardoor het commerciële oogmerk, te weten het aangaan van een overeenkomst tot het leveren van energie met eiseres, niet duidelijk wordt medegedeeld.

Bij endorsed en special calling kon verweerder alleen al op basis van de verschillende callscripts vaststellen dat de naam van eiseres niet werd genoemd in de verkoopgesprekken. Dit is door verweerder tevens vastgesteld aan de hand van de beluisterde verkoopgesprekken. Anders dan eiseres stelt, mocht zij niet volstaan met het noemen van de onderneming waarvan zij de adresbestanden gebruikte, omdat artikel 7:46h, eerste lid, van het BW ziet op het zo volledig mogelijk informeren van de consument aan het begin van het gesprek. De identiteit van de leverancier die het aanbod doet mag daarbij niet ontbreken. Door het noemen van de naam van de onderneming waarvan eiseres het adressenbestand gebruikte, in combinatie met de presentatie van het aanbod als een bijzonder recht, heeft eiseres niet in het begin van het gesprek haar identiteit en het commerciële oogmerk duidelijk medegedeeld.

De rechtbank wijst er nog op dat het bij deze overtreding niet gaat om de exacte inhoud van het aanbod. In zoverre is de vraag of het presenteren van het aanbod als een bijzonder aanbod rechtmatig is, zoals door eiseres is gesteld, niet relevant. De rechtbank verwijst nog naar de beoordeling van overtreding 3 in rechtsoverweging 11.2.3, waarin het standpunt van eiseres aan de orde komt.

Verweerder heeft in randnummer 92 van het sanctiebesluit ten overvloede een kwantitatieve onderbouwing van overtreding 1 gegeven, in de zin van absolute aantallen gesprekken waarin in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is gehandeld. De rechtbank stelt vast dat deze kwantitatieve onderbouwing voor het bewijs van overtreding 1 niet relevant is. Voor wat betreft de betwisting door eiseres van de representativiteit van het bewijs dat bestaat uit de 1500 beluisterde verkoopgesprekken, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor onder 7.3 en hierna onder 16.2 heeft overwogen.

Uit het voorgaande volgt dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW, zodat verweerder op deze grond terecht een overtreding van artikel 8.5 van de Whc heeft vastgesteld.

Overtredingen van artikel 8.8 Whc, algemeen

In artikel 8.8 van de Whc is bepaald dat een handelaar de bepalingen van afdeling 3A van Titel 3 van Boek 6 van het BW in acht neemt.

In deze afdeling (Oneerlijke handelspraktijken, artikelen 6:193a tot en met 6:193j, in werking met ingang van 15 oktober 2008) is uitvoering gegeven aan de Richtlijn 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (Richtlijn OHP).

Op grond van artikel 6:193b, eerste lid, van het BW is een oneerlijke handelspraktijk jegens consumenten onrechtmatig.

Volgens artikel 6:193b, tweede lid, van het BW is een handelspraktijk oneerlijk indien een handelaar handelt:

Eiseres stelt in het algemeen dat verweerders conclusies over het causaal verband tussen het handelen van eiseres en de beslissing van de consument over het aangaan van de overeenkomst onhoudbaar zijn. Volgens eiseres heeft de wetgever zware eisen gesteld aan de bewijsvoering van dit causale verband en mag de handhaving van de open civielrechtelijke normen niet worden ingevuld met de ruime open bewijsregels van het bestuursrecht. Eiseres stelt dat uit de Richtlijn OHP voortvloeit dat van elke overtreding de wezenlijke verstoring van het consumentengedrag vast moet komen te staan. Verweerder heeft dit volgens eiseres onvoldoende aangetoond. Voorts stelt eiseres dat zij de consument niet kan hebben benadeeld bij zijn koopbeslissing, omdat de consument wilde overstappen naar een goedkopere energieleverancier en eiseres gedurende de onderzoeksperiode de goedkoopste was. Ten slotte voert eiseres aan dat verweerder een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd voor de invulling van de norm van de gemiddelde consument. Naar zij stelt is verweerder ten onrechte uitgegaan van de slecht geïnformeerde, naïeve en overrompelde consument door uit te gaan van de gemiddelde consument die in de nieuwe energiemarkt nog niet voldoende was ingevoerd.

De rechtbank stelt voorop dat volgens artikel 1 van de Richtlijn OHP wordt beoogd een hoog niveau van bescherming van consumenten tegen oneerlijke handelspraktijken tot stand te brengen. De ratio hiervoor is dat oneerlijke handelspraktijken het vertrouwen van de consument ondermijnen en de markt ontregelen, omdat de consument daardoor geen goede keuzes kan maken.

Met betrekking tot het door eiseres aan de orde gestelde causale verband tussen de handelspraktijk en de beslissing van de gemiddelde consument, heeft verweerder terecht overwogen dat de enkele mogelijkheid dat een consument door de handelspraktijk een besluit neemt dat hij anders niet had genomen, voldoende is om dit verband aan te nemen. De vraag of de consument daadwerkelijk al dan niet is benadeeld door zijn uiteindelijke beslissing is daarbij niet relevant. De rechtbank zal hierna per overtreding, voor zover de betreffende wetsbepaling dat vereist, beoordelen of aan deze eis is voldaan. Daarbij neemt zij het volgende in aanmerking ten aanzien van de norm gemiddelde consument.

Het begrip gemiddelde consument houdt in de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. De concrete invulling van dit begrip is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en kan verschillen naar tijd en plaats. Dit volgt uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, zie onder meer de uitspraak van 16 juli 1998, C-210/96, Gut Springenheide. Verweerder heeft aangegeven, dat van de gemiddelde consument op een nieuwe onbekende markt als de energiemarkt destijds was, niet een zodanig kennisniveau verwacht mag worden dat hij zonder meer en binnen een zeer korte tijd een weloverwogen keuze kan maken om wel of niet over te stappen naar een andere energieleverancier en daarbij een contract voor drie jaar af te sluiten. Daarom dient deze consument zorgvuldig te worden benaderd. Aldus heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank geen onjuiste invulling gegeven aan het begrip gemiddelde consument. Verweerder heeft de markt waarop de handelspraktijk plaatsvindt en de kennis die de gemiddelde consument van die markt heeft, terecht betrokken bij de vraag of het vermogen van de gemiddelde consument om geïnformeerd en weloverwogen een beslissing te nemen door de handelspraktijk is of kan worden beïnvloed. In dit kader heeft verweerder terecht van belang geacht dat ten tijde als hier in geding de liberalisering van de energiemarkt recent had plaatsgevonden, consumenten te maken kregen met een relatief nieuw terrein en daardoor meer dan gemiddeld afhankelijk waren van de tijdens het gesprek verstrekte informatie. Daarbij heeft verweerder voorts terecht betrokken dat de verkoop door middel van telemarketing plaatsvond, welke vorm van verkoop een zeker overrompelend karakter heeft en waarbij de consument in relatief korte tijd een beslissing moet nemen.

Overtreding 2

In artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW is hardnekkig en ongewenst aandringen onder alle omstandigheden als een agressieve handelspraktijk (zwarte lijst) aangemerkt.

Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot

20 juli 2009 een agressieve handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW heeft gehanteerd, omdat de callcentermedewerkers in verkoopgesprekken met consumenten bleven aandringen, ook als die hadden aangeven geen prijs te stellen op het gesprek. Verweerder heeft dit vastgesteld op basis van de beluisterde verkoopgesprekken, de bij eiseres ontvangen signalen van consumenten en de door eiseres verrichte evaluaties van de callcenters. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt dat het doorgaan met een telefoongesprek, terwijl de consument aangeeft dat hij geen prijs stelt op het verkoop¬gesprek gekwalificeerd moet worden als hardnekkig en ongewenst aandringen. In het sanctiebesluit heeft verweerder uitdrukkelijk overwogen dat de hoge frequentie van de telemarketing, het meermalen ongewenst bellen, buiten het sanctiebesluit is gebleven.

Eiseres bestrijdt deze overtreding. Volgens eiseres geeft verweerder een onjuiste invulling aan het begrip hardnekkig en ongewenst aandringen en is er geen sprake geweest van agressief handelen en dreigen om een verkoop af te dwingen. Eiseres heeft op basis van 500 van de 1500 door verweerder beluisterde verkoopgesprekken vastgesteld dat de gesprekken beleefd zijn verlopen en dat in het geheel niet of vrijwel nooit hardnekkig is aangedrongen. De vijf door verweerder in het sanctiebesluit geciteerde verkoopgesprekken betreffen volgens eiseres slechts incidenten.

De rechtbank overweegt dat hardnekkig en ongewenst aandringen als bedoeld in artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW onder alle omstandigheden een agressieve, en daarmee een oneerlijke handelspraktijk is. Volgens artikel 6:193h is een handelspraktijk agressief als, in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. Als ongepaste beïnvloeding wordt aangemerkt: het uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder het gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt (zie artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder h, van het BW). Om te bepalen of er bij een handelspraktijk gebruik wordt gemaakt van intimidatie, dwang, inclusief lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, wordt onder meer rekening gehouden met het tijdstip, de plaats, de aard en de persistentie van de handelspraktijk, zie artikel 9 van de Richtlijn OHP. De toon waarop de gesprekken zijn gevoerd kan tevens van belang zijn, maar is niet doorslaggevend. Waar het om gaat is dat er enerzijds sprake moet zijn van doorgaan (hardnekkig) en anderzijds moet de consument hebben aangegeven het gesprek te willen stoppen (ongewenst).

In het sanctiebesluit heeft verweerder geciteerd uit vijf beluisterde verkoopgesprekken en verwezen naar bijlage 11.2 voor meer voorbeelden van gesprekken. In deze bijlage is uit drie beluisterde verkoopgesprekken geciteerd en verder niet limitatief verwezen naar 19 gesprekken die zijn opgenomen in het rapport. In het rapport is vastgesteld dat bij ruim 120 van de 1500 beluisterde gesprekken sprake is van hardnekkig en ongewenst aandringen tijdens het telemarketinggesprek. Daarbij zijn negen citaten uit verkoopgesprekken gegeven, waaronder twee verkoopgesprekken die ook in het sanctiebesluit zijn genoemd, en is verder verwezen naar nog zeven andere verkoopgesprekken. De overige van de 120 verkoopgesprekken waarop verweerder deze overtreding heeft gebaseerd, zijn door verweerder niet nader aangeduid.

Bij bestreden besluit 1 heeft verweerder, door overneming van het advies op dit punt, vastgesteld dat niet alle in bijlage 11.2 aangehaalde verkoopgesprekken getuigen van een agressieve handelspraktijk. Uit de andere verkoopgesprekken in deze bijlage en de signalen bij eiseres blijkt volgens verweerder evenwel genoegzaam dat de callcentermedewerkers hardnekkig en ongewenst bij consumenten hebben aangedrongen.

De rechtbank merkt op dat, hoewel de verwijzing naar de vindplaatsen van de 120 verkoopgesprekken waarop verweerder deze overtreding heeft gebaseerd zeer algemeen is, vastgesteld kan worden dat van 41 verkoopgesprekken de vindplaatsen zijn genoemd. Zoals ook in het advies is opgemerkt getuigen niet alle van deze verkoopgesprekken van een agressieve handelspraktijk door hardnekkig en ongewenst aandringen, maar naar het oordeel van de rechtbank zijn er ook voldoende verkoopgesprekken waarin daarvan wel sprake is. In die gesprekken wordt door de consumenten aangegeven dat zij niet geïnteresseerd zijn in een overstap en legt de callcentermedewerker zich daar niet bij neer en probeert hij de consument toch tot een overstap te bewegen. Dit biedt naar het oordeel van de rechtbank voldoende basis voor de vaststelling dat eiseres in meer dan incidentele gevallen een agressieve handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW heeft gehanteerd.

Nu het gaat om een handelspraktijk die is genoemd in artikel 6:193i van het BW (zwarte lijst) is er onder alle omstandigheden sprake van een agressieve handelspraktijk. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hiervoor onder 9.3.1 tot en met 9.3.3 heeft overwogen. Verweerder heeft terecht vastgesteld dat eiseres in strijd met artikel 6:193i, aanhef en onder c, van het BW heeft gehandeld en dat er sprake is van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc.

Overtreding 3

In artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW is bepaald, voor zover hier relevant, dat een handelspraktijk misleidend is indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, ten aanzien van de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid en voordelen, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Beschikbaarheid

Verweerder heeft vastgesteld dat callcentermedewerkers bij het aanbieden van een energiecontract deden voorkomen alsof de beschikbaarheid van het product beperkt was tot de stad of regio waar de consument woont, tot klanten van het bedrijf namens wie eiseres belde, vanwege deelname aan een prijsvraag of vanwege een eenmalig aanbod. Verweerder is op basis van de callscripts (bij endorsed calling en special calling) en de verkoop¬gesprekken (bij elke vorm van calling) tot deze conclusie gekomen. Gelet op de grootschalige telemarketing (eiseres belde ruim 1,5 miljoen adressen per maand) gold het aanbod voor een ieder zonder onderscheid. Door het aanbod als een bijzonder aanbod voor deze consument te presenteren, is er volgens verweerder sprake van misleiding over de beschikbaarheid van het product. Verweerder heeft voor deze gedraging geen boete opgelegd, omdat deze al is beboet onder overtreding 1 (handelen in strijd met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW).

Eiseres bestrijdt (dit onderdeel van) deze overtreding te hebben begaan onder verwijzing naar hetgeen zij heeft aangevoerd tegen overtreding 1.

De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft betwist dat de beschikbaarheid van het aanbod tijdens de verkoopgesprekken als beperkt werd gepresenteerd door dit als een bijzonder aanbod te presenteren. Voorts wijst de rechtbank op hetgeen zij onder 8.6.4 ten aanzien van overtreding 1 heeft overwogen. Eiseres heeft in het kader van overtreding 1 aangevoerd, dat bij endorsed en special calling het presenteren van het aanbod als een bijzonder aanbod niet onrechtmatig is omdat - zo begrijpt de rechtbank - de gemiddelde consument er van op de hoogte is dat de speciale aanbieding voor iedereen geldt. De rechtbank volgt eiseres hierin niet. De beslissing van de RCC waarop eiseres zich beroept betreft een andere situatie dan de onderhavige. De situatie van een advertentie in een gratis en algemeen verspreid blad verschilt van de situatie waarbij de consument thuis wordt gebeld, waarbij de naam wordt genoemd van een onderneming waarmee hij een klantrelatie heeft. Dat een consument die wordt aangesproken via een advertentie in een voor iedereen gratis verkrijgbaar blad zal begrijpen dat het doen van een speciaal aanbod voor iedereen geldt, zoals door de RCC is overwogen, betekent niet dat dat ook geldt voor een consument die via endorsed of special calling wordt opgebeld voor het doen van een speciaal aanbod. In dat geval wordt het speciale aanbod gedaan door of namens een onderneming waarmee de consument een klantrelatie heeft en mag die consument er van uit gaan dat het speciale aanbod specifiek geldt voor de klanten van die onderneming.

Uit het voorgaande volgt dat de vaststelling door verweerder dat eiseres misleidende informatie over de beschikbaarheid van het product heeft verstrekt, kan standhouden.

Voordelen

Op basis van de beluisterde verkoopgesprekken en de callscripts heeft verweerder geconstateerd dat eiseres bij het aanbieden van een energiecontract consumenten verzekerde dat zij beschermd waren tegen prijsstijgingen voor energie, omdat de prijs voor drie jaar wordt vastgezet. Verweerder stelt dat dit een misleidende handelspraktijk is, omdat, in tegenstelling tot de prijs voor elektriciteit, de prijs voor gas variabel is en dus kan stijgen. Eiseres kan derhalve de consument niet verzekeren dat hij niet met prijsstijgingen zal worden geconfronteerd.

Eiseres betwist niet dat voor de levering van gas geen vaste prijs kan worden vastgesteld. Eiseres stelt dat het nooit haar intentie is geweest om de consument een vaste gasprijs aan te bieden, zoals volgens haar ook uit de verkoopscripts blijkt. Verder stelt eiseres dat consumenten bij een overstap naar eiseres geen nadeel hebben ondervonden van onduidelijkheid over het gastarief, omdat de gasprijzen in de onderzoeksperiode zijn gedaald.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de beluisterde verkoopgesprekken voldoende onderbouwd dat eiseres misleidende informatie heeft verstrekt over de bescherming tegen prijsstijgingen van gas. Dat, zoals eiseres stelt, in de callscripts onderscheid is gemaakt tussen de prijs voor elektriciteit en de prijs voor gas doet hieraan niet aan af, nu dit onderscheid in de verkoopgesprekken niet of niet duidelijk is gemaakt. Aangezien voor de levering van gas geen vaste prijs kan worden vastgesteld heeft eiseres geen prijsgarantie voor gas mogen afgeven in de verkoopgesprekken. Nu eiseres dit toch heeft gedaan of hierover onduidelijk is geweest, heeft de consument een besluit over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet zou hebben gedaan. Daaraan doet niet af dat eiseres niet de intentie heeft gehad om voor de levering van gas een vaste prijs te bieden of dat consumenten van deze handelwijze feitelijk geen nadeel zouden hebben ondervonden.

Verweerder heeft terecht vastgesteld dat sprake is van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW en dat daarmee artikel 8.8 van de Whc is overtreden.

Overtreding 4

Op grond van artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW is een handelspraktijk misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Op basis van de callscripts en de beluisterde verkoopgesprekken heeft verweerder vastgesteld dat in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009:

Eiseres stelt dat aan het einde van succesvol verlopen telemarketinggesprekken informatie werd verstrekt over het vastrecht en de laagsteprijsgarantie. Dit blijkt uit de voicelogs, die volgens eiseres onderdeel uitmaken van het verkoopgesprek. De overeenkomst komt volgens eiseres pas tot stand nadat de consument expliciet heeft ingestemd met de in de voicelog gegeven samenvatting. Vervolgens is de informatie ook verstrekt bij het aan de consumenten toegestuurde welkomstpakket. Daarnaast heeft eiseres deze informatie verstrekt op haar website. Eiseres stelt voorts dat verweerder de overtreding onvoldoende heeft onderbouwd, omdat er maar één verkoopgesprek is genoemd waarbij de laagsteprijsgarantie is aangeboden aan een zogenaamde single fuel consument en verweerder pas in het bestreden besluit ongemotiveerd heeft gesteld dat deze overtreding zich ook uitstrekt tot mededelingen over de voorwaarde dat de periode waarin een beroep gedaan kan worden op de laagste¬prijsgarantie beperkt is tot de maand waarin het aanbod van eiseres aan de consument is gedaan. Ten slotte stelt eiseres dat verweerder eraan voorbij is gegaan dat eiseres gedurende de onderzoeksperiode verschillende laagste prijsgaranties hanteerde, namelijk voor elektriciteit en gas en voor alleen elektriciteit.

Naar het oordeel van de rechtbank staat artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder b, van het BW er in beginsel niet aan in de weg dat aan consumenten besparingen worden voorgehouden die zijn gebaseerd op de besparing van een gemiddeld huishouden. Dat laatste moet dan wel duidelijk worden meegedeeld aan de consument. De rechtbank stelt vast dat in de verkoopgesprekken niet steeds is vermeld dat de besparing die van een gemiddeld huishouden betrof.

De hoogte van het vastrecht maakt naar het oordeel van de rechtbank onderdeel uit van de prijs van het aangeboden product. De consument dient hierover adequaat te worden geïnformeerd teneinde hem in staat te stellen weloverwogen een beslissing over een overeenkomst te nemen. Eiseres heeft hieraan niet voldaan. Zij heeft informatie over de hoogte van het vastrecht pas verstrekt na afloop van het feitelijke verkoopgesprek, tijdens de zogenoemde voicelogs. De voicelogs zijn opnames van de samenvatting en de bevestiging van de overeenkomst. De consument heeft op dat moment de beslissing over het aangaan van een overeenkomst al genomen. Dat informatie over het vastrecht ook op de website van eiseres was te vinden is niet relevant, omdat de consument niet over deze informatie beschikt tijdens het verkoopgesprek waarbij hij een overeenkomst met eiseres aangaat. Dit geldt ook voor het welkomstpakket dat eiseres aan consumenten toestuurt nadat zij telefonisch een overeenkomst hebben afgesloten. De consument kan niet tijdig van die informatie kennis nemen om mede op basis daarvan te kunnen beslissing om al dan niet naar eiseres over te stappen. Uit het voorgaande volgt dat eiseres in de verkoopgesprekken de consument niet voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst heeft geïnformeerd over de hoogte van het vastrecht.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende aangetoond dat eiseres onjuiste informatie heeft verstrekt over de voorwaarden waaronder de laagsteprijs¬garantie gold. Verweerder heeft deze overtreding in het sanctiebesluit onderbouwd met de callscripts en een citaat uit een verkoopgesprek onder verwijzing naar nog ten minste vijf andere verkoopgesprekken. Gelet op de inhoud van deze gesprekken is hetgeen verweerder naar aanleiding van het advies hierover in bestreden besluit 1 heeft opgemerkt, aan te merken als een nadere motivering van deze overtreding en niet, zoals eiseres stelt, een uitbreiding van de overtreding. De volledige heroverweging in bezwaar biedt hiertoe de ruimte. Er is geen sprake van een niet eerder in het sanctiebesluit gemaakt verwijt. De rechtbank gaat voorbij aan het standpunt van eiseres, dat zij gedurende de onderzoeksperiode verschillende laagsteprijsgaranties hanteerde, reeds omdat eiseres dit standpunt niet nader heeft onderbouwd, ook niet nadat verweerder in het verweerschrift heeft aangegeven dat hij bij het onderzoek slechts één set voorwaarden heeft aangetroffen.

Uit het voorgaande volgt dat eiseres in de verkoopgesprekken geen dan wel onjuiste informatie heeft verstrekt over de besparingen die een consument kan behalen, de hoogte van het vastrecht en de aangeboden laagsteprijsgarantie. Aldus heeft eiseres informatie ten aanzien van de prijs, de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel verstrekt die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden. Hierdoor heeft de gemiddelde consument een besluit om over een overeenkomst genomen of kunnen nemen dat hij anders niet zou hebben genomen. Verweerder heeft derhalve terecht vastgesteld dat sprake is van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, eerste lid, aanhef en onder d, van het BW, waardoor artikel 8.8 van de Whc is overtreden.

Overtreding 5

In artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is indien door de marketing van het product waaronder het gebruik van vergelijkende reclame verwarring wordt geschapen ten aanzien van producten, handelsmerken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Verweerder heeft op basis van de callscripts en de verkoopgesprekken vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot 20 juli 2009 een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW heeft gehanteerd, door aan het begin van de verkoopgesprekken op verschillende manieren een direct verband te leggen met de leverancier die de consument op dat moment vermoedelijk heeft en in het vervolg van de gesprekken naar die leverancier te verwijzen en te benadrukken dat er niets verandert voor de consument. Eiseres is daarbij onduidelijk geweest over het feit dat overstappen een contractuele wijziging betekent voor de consument en dat er dus wel degelijk iets verandert. Door het gebruik van vergelijkingen met de huidige leverancier van de consument heeft eiseres verwarring geschept over het aangeboden product.

Eiseres bestrijdt dat zij verwarrende mededelingen aan consumenten heeft gedaan door het noemen van namen van andere aanbieders.

De rechtbank stelt vast dat uit de verkoopgesprekken die verweerder aan deze overtreding ten grondslag heeft gelegd, de door verweerder geschetste handelspraktijk blijkt. De rechtbank volgt tevens verweerders standpunt dat deze handelwijze verwarring schept bij de consument ten aanzien van het aangeboden product. Dit is evenwel niet de misleidende handelspraktijk die artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW beoogt te beschermen. Er is immers geen sprake van een handelspraktijk die verwarring schept, bijvoorbeeld door vergelijkende reclame, over de producten (handelsmerken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken) van een concurrent. Er is derhalve door verweerder ten onrechte geconcludeerd dat sprake is van een misleidende handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW. Van een overtreding van artikel 8.8 van de Whc op die grond is dan ook geen sprake. De rechtbank wijst er op dat verweerder in de zaak Pretium Telecom, zie de uitspraak van deze rechtbank van 4 mei 2011, LJN BQ3582, rechtsoverweging 2.4.5.6, een soortgelijke handelspraktijk als eiseres hier heeft toegepast heeft aangemerkt als een overtreding van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW. Ook in onderhavige zaak volgt uit hetgeen hiervoor onder 8.3 is opgenomen dat verweerder bij overtreding 1 (overtreding van artikel 7:46h, eerste lid, van het BW) mede heeft betrokken het gegeven dat direct na het noemen door de callcenter medewerkers van de naam van eiseres, de naam van de huidige leverancier werd genoemd. Dit vormt voor verweerder een van de elementen van het onder die overtreding aan eiseres gemaakte verwijt dat aan het begin van het gesprek de identiteit en het commerciële oogmerk niet duidelijk werden medegedeeld.

Hieruit volgt dat verweerder ten onrechte heeft geconcludeerd dat sprake is van een handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder a, van het BW en daarmee ten onrechte heeft geconcludeerd dat op die grond sprake is van overtreding van artikel 8.8 van de Whc. De daarvoor opgelegde boete kan dan ook niet in stand blijven.

Overtreding 6

In artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk misleidend is als een handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt, voor zover de verplichting concreet en kenbaar is, en de handelaar aangeeft dat hij aan de gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Verweerder heeft vastgesteld dat eiseres op haar website heeft vermeld dat zij is aangesloten bij de Gedragscode Consument en Energieleverancier 2006 (Gedragscode). Dit is ook vermeld op de website van EnergieNed. Eiseres heeft dit niet betwist. Verweerder heeft in het sanctiebesluit vastgesteld dat eiseres in de periode van 15 oktober 2008 tot

20 juli 2009 zowel artikel 1.5 (consumenten die door hun leeftijd kwetsbaar zijn trachten te bewegen tot het afsluiten van een overeenkomst) als artikel 1.6 (niet honoreren van verzoeken van consumenten om informatie) van de Gedragscode niet heeft nageleefd. Bij bestreden besluit 1 heeft verweerder de overtreding van artikel 1.5 van de Gedragscode niet gehandhaafd.

De overtreding van artikel 1.6 van de Gedragscode heeft verweerder wel gehandhaafd. In dit artikel is het volgende bepaald:

“Als de consument aangeeft in plaats van het aangaan van een leveringsovereenkomst slechts informatie te willen ontvangen, zal aan deze wens worden tegemoet gekomen. Desgewenst wordt aangegeven welke informatie zal worden verstrekt.”

Verweerder heeft op basis van onder meer de beluisterde verkoopgesprekken vastgesteld dat consumenten die om informatie verzochten die niet kregen of een welkomstpakket kregen vanwege het afsluiten van een overeenkomst.

Eiseres bestrijdt in strijd met artikel 1.6 van de Gedragscode te hebben gehandeld. Ook stelt zij dat er geen causaal verband bestaat tussen de gebondenheid aan de Gedragscode en de beslissing van de consument om een overeenkomst aan te gaan, onder meer omdat niet is voldaan aan het kenbaarheidvereiste.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder op basis van de verkoopgesprekken terecht heeft geconstateerd dat eiseres in strijd met artikel 1.6 van de Gedragscode heeft gehandeld. Met betrekking tot de vraag of de gemiddelde consument hierdoor een besluit over een overeenkomst heeft genomen of kon nemen, dat hij anders niet had genomen, verwijst de rechtbank allereerst naar hetgeen zij hiervoor onder 9.3.1 tot en met 9.3.3 heeft overwogen.

De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder dat het aannemelijk is dat het niet nakomen van verplichtingen uit een gedragscode van invloed is of kan zijn op de beslissingen die een consument neemt over een overeenkomst. Voor de gemiddelde consument is een gedragscode een uiting van hetgeen in de branche als normale handelspraktijk wordt beschouwd. De gemiddelde consument moet er vanuit kunnen gaan dat een ondernemer zich aan de gedragscode houdt, als de ondernemer heeft aangegeven daaraan gebonden te zijn. De consument die weet dat de handelaar zich verbonden heeft aan een gedragscode zal zijn besluitvorming daarop afstemmen. Concrete verplichtingen uit de gedragscode moeten dan ook strikt worden nagekomen. Hieruit volgt dat het standpunt van eiseres inhoudende dat het gedrag van consumenten in dit geval niet is verstoord omdat in de telefoongesprekken niet is vermeld dat zij gebonden was aan de Gedragscode, niet juist is. Verweerder heeft terecht geconcludeerd dat aan het kenbaarheidvereiste is voldaan nu op de website van eiseres en op de website van EnergieNed is vermeld dat eiseres is gebonden aan de Gedragscode.

14.7 Nu eiseres een concrete en kenbare verplichting uit de Gedragscode niet is nagekomen en de gemiddelde consument daardoor een besluit over een overeenkomst heeft genomen of kon nemen, dat hij anders niet had genomen, staat vast dat eiseres in strijd met artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW heeft gehandeld. Verweerder heeft terecht vastgesteld dat op dit punt sprake van een overtreding van artikel 8:8 van de Whc.

Overtreding 7

In artikel 6:193b, tweede lid, van het BW is bepaald dat een handelspraktijk oneerlijk is indien een handelaar handelt in strijd met de vereisten van professionele toewijding en het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen dat hij anders niet had genomen.

In artikel 6:193a, eerste lid, aanhef en onder f, van het BW is professionele toewijding gedefinieerd als het normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken.

In de memorie van toelichting bij deze definitiebepaling (TK 2006/07, 30928, nr. 3) is gesteld dat het normale niveau van de voor de handelaar geldende professionaliteit kan worden afgeleid uit de handelsgebruiken in een bepaalde sector, een gedragscode of een afgelegde eed of belofte.

15.2 Verweerder heeft vastgesteld dat sprake is van strijd met de vereiste professionele toewijding als bedoeld in artikel 6:193b, tweede lid, van het BW omdat eiseres bij cold calling een machtiging tot periodieke automatische incasso vroeg, waarbij callcenter¬¬medewerkers die machtiging vroegen onder het voorwendsel dat de gegevens van de consument of diens rekeningnummer moesten worden gecontroleerd. Daarbij heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het enkele vragen van een machtiging tot periodieke automatische incasso bij cold calling niet is toegestaan op basis van enerzijds de Rules and Regulations die Currence Incasso Beheer B.V. (Currence) hanteert voor het gebruik van het door haar aangeboden betaalproduct ‘incasso’, en anderzijds op basis van artikel 1.9 van de Gedragscode en artikel 3 van de Code Telemarketing. Door het bij cold calling vragen om een machtiging, heeft eiseres volgens verweerder gehandeld in strijd met de vereisten van professionele toewijding.

Logischerwijze volgt hier volgens verweerder uit dat het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een overeenkomst werd of kon worden beperkt. Door onduidelijke mededelingen over de reden waarom consumenten om hun rekeningnummer werden gevraagd, waarbij ook werd voorgewend dat er sprake was van reeds bij eiseres aanwezige gegevens die alleen gecontroleerd moesten worden, werden consumenten op het verkeerde been gezet en daarmee beperkt in hun vermogen een geïnformeerd besluit te nemen, aldus verweerder in bestreden besluit 1. Daarnaast heeft verweerder in bestreden besluit 1, in navolging van het advies van de adviescommissie, aangegeven dat het doel en strekking van de voorwaarden van Currence het bewerkstelligen en handhaven van het vertrouwen van consumenten in automatische incasso is. Het hiervoor genoemde verbod fungeert als vertrouwensinstrument en van energiebedrijven zoals eiseres mag worden verlangd dat zij de voorwaarden van Currence in acht nemen. Verweerder heeft dit bij bestreden besluit 1 mede ten grondslag gelegd aan zijn standpunt dat sprake is van schending van de vereisten van professionele toewijding.

15.3 Eiseres bestrijdt deze overtreding. Zij stelt dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen door deze gedraging merkbaar is beperkt of kan worden beperkt. Voorts stelt eiseres dat verweerder ten onrechte heeft gehandhaafd op basis van de regels van Currence en betwist zij dat uit artikel 1.9 van de Gedragscode het door verweerder vastgestelde verbod volgt. Dat tijdens de gesprekken om een machtiging voor automatische incasso werd gevraagd, heeft eiseres niet betwist.

15.4.1 Het vereiste van professionele toewijding moet aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het geval worden ingevuld. Uit de hiervoor genoemde memorie van toelichting (bij artikel 6:193a, aanhef en onder f, van het BW) volgt dat professionele toewijding ziet op de bijzondere vakkundigheid en de zorgvuldigheid van een handelaar. Beide elementen moeten van een normaal niveau zijn om niet in strijd met het vereiste van professionele toewijding te zijn. Naar het oordeel van de rechtbank kan de Gedragscode worden gezien als een uiting van wat in de branche als normaal niveau van bijzondere vakkundigheid en zorgvuldigheid wordt gezien. Met de normen die zijn neergelegd in de Gedragscode is concreet invulling gegeven aan het vereiste van professionele toewijding.

15.4.2 In artikel 1.9 van de Gedragscode is het volgende bepaald:

“Alleen bij instemming van de consument met het aangaan van een leverings¬overeenkomst mag naar een rekeningnummer en een handtekening worden gevraagd. De consument wordt duidelijk geïnformeerd indien het rekeningnummer wordt gebruikt voor automatische incasso. Er wordt geen gebruik gemaakt van niet met persoonlijke toestemming voor dat doel verkregen rekening¬nummers”.

In artikel 3 van de Code Telemarketing, die deel uitmaakt van de Gedragscode, is bepaald dat telemarketing in overeenstemming dient te zijn met de van toepassing zijnde bepalingen van zelfregulering.

De Rules & Regulations van Currence zijn algemene voorwaarden die zijn verbonden aan het gebruik van het betaalproduct “incasso” dat eigendom is van Currence. De bank moet aan deze voorwaarden voldoen. Op grond van artikel 4.3.2 van deze Rules & Regulations is het vragen van een telefonische machtiging tot automatische incasso niet toegestaan bij cold calling. De Minimumbepalingen Incasso-overeenkomst van Currence Incasso B.V. beschrijven de eisen waaraan een incassant (in casu eiseres) moet voldoen. In artikel 2.5 van deze Minimumbepalingen is eveneens het genoemde verbod opgenomen.

15.4.3 Volgens verweerder moet artikel 1.9 van de Gedragscode, gelet op de plaatsing van dit artikel onder kopje Algemeen, zo worden uitgelegd dat de machtiging tot automatische incasso samengaat met het zetten van een handtekening daarvoor. Dit brengt volgens verweerder met zich dat het vragen van automatische incasso bij telemarketing bij cold calling niet is toegestaan.

15.4.4 De rechtbank is met eiseres van oordeel dat de letterlijke tekst noch de plaats van het artikel in het onderdeel Algemeen, steun biedt voor de uitleg die verweerder aan artikel 1.9 van de Gedragscode geeft. Op grond van de letterlijke tekst mag pas bij het tot stand komen van een leveringsovereenkomst naar een rekeningnummer en een handtekening worden gevraagd. Niet valt uit te sluiten dat de genoemde handtekening ziet op het aangaan van de leveringsovereenkomst en niet op de toestemming voor automatische incasso.

Wel volgt uit deze bepaling dat de consument duidelijk wordt geïnformeerd indien het rekeningnummer wordt gebruikt voor automatische incasso. De rechtbank is van oordeel dat een handelwijze die inhoudt dat onduidelijke redenen worden gegeven over de reden waarom consumenten om hun rekeningnummer worden gevraagd en dat consumenten op het verkeerde been worden gezet bij de vraag naar hun rekeningnummer, niet in overeenstemming is met artikel 1.9 van de Gedragscode. Dit zou tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van handelen in strijd met de vereiste professionele toewijding. De onderhavige overtreding is echter door verweerder uitdrukkelijk niet op deze overweging gebaseerd. Verweerder heeft wel gewezen op de gecreëerde onduidelijkheid en op het op het verkeerde been zetten van consumenten, doch heeft dit in bestreden besluit 1 opgenomen ter onderbouwing van zijn standpunt dat door het handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een overeenkomst werd of kon worden beperkt. De strijd met de vereisten van professionele toewijding heeft verweerder uitdrukkelijk gemotiveerd als het enkele vragen van een machtiging voor automatische incasso tijdens de gesprekken.

15.4.5 De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of het handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding kan worden ingevuld aan de hand van het verbod dat is opgenomen in voorwaarden van Currence.

De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij is met verweerder van oordeel dat eiseres door de Minimum bepalingen incasso-overeenkomst was gebonden aan het verbod om klanten te benaderen voor het afgeven van een telefonische machtiging als deze geen bestaande klanten zijn. De rechtbank onderschrijft dat het verbod fungeert als een vertrouwensinstrument zoals verweerder in bestreden besluit 1 heeft vastgesteld. Van eiseres mocht worden verlangd dat zij zich aan deze regel zou houden. Door dit niet te doen heeft zij in strijd gehandeld met het vereiste van professionele toewijding. Hieruit volgt tevens dat verweerder niet rechtstreeks de regels van Currence handhaaft, zoals door eiseres is gesteld. De rechtbank ziet geen belemmering in de door eiseres aangehaalde citaten van de minister dan wel de staatssecretaris van Economische Zaken om de vereisten van professionele toewijding in te vullen aan de hand van het verbod dat is opgenomen in voorwaarden van Currence. In tegendeel, uit die citaten blijkt dat het verbod breed wordt gedragen en door alle marktpartijen moet worden nageleefd, omdat dit voor consumenten belangrijk is. Dat de minister dan wel de staatssecretaris allereerst van Currence zelf alsook van de banken verlangt, dat zij optreden als de regels van Currence worden overtreden, doet daaraan niet af.

Overigens tekent de rechtbank ook hierbij aan dat in de gevallen waarin verweerder heeft geconstateerd dat aan consumenten door onduidelijke mededelingen over de reden waarom om hun rekeningnummer werd gevraagd, en op het verkeerde been werden gezet, er feitelijk helemaal niet (duidelijk) is gevraagd om een machtiging voor automatische incasso, terwijl deze wel tot stand kwam.

15.4.5 Voorts heeft verweerder terecht vastgesteld dat door het handelen in strijd met de vereisten van professionele toewijding het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen over een overeenkomst werd of kon worden beperkt.

15.4.6 Uit het voorgaande volgt dat overtreding 7 kan standhouden, zij het dat de strijd met de vereisten van professionele toewijding in dit geval niet kan worden gebaseerd op artikel 1.9 van de Gedragscode en dat de motivering van bestreden besluit 1 in zoverre geen stand kan houden.

Bevoegdheid tot handhaving

Verweerder is op grond van artikel 2.2 van de Whc, onderdeel b van de bijlage bij de Whc en artikel 2.7 van de Whc belast met de handhaving van onder meer de artikelen 8.5 en 8.8 van de Whc, voor zover niet betrekking hebbend op een financiële dienst of activiteit en voor zover het gaat om handelen of nalaten dat schade toebrengt of kan toebrengen aan de collectieve belangen van consumenten. Op grond van artikel 2.9 van de Whc kan verweerder de overtreder een bestuurlijke boete opleggen.

De rechtbank verwijst allereerst naar rechtsoverweging 7.2 en 7.3 over de bewijsvoering.

De rechtbank is van oordeel dat er geen reden is voor twijfel aan de conclusies van Regioplan ten aanzien van de representativiteit van de 1500 gesprekken ten opzichte van de totale populatie van 763.559 gesprekken gevoerd door So Call. Eiseres heeft tegenover de hiervoor onder 7.3 opgenomen vaststellingen en uitgangspunten van Regioplan onvoldoende concrete argumenten aangevoerd om die twijfel te wekken.

Voor het aannemen van representativiteit van de bij So Call opgenomen telefoongesprekken voor de totale hoeveelheid namens verweerder door de verschillende callcenters gevoerde telefoongesprekken, bestaat geen statistische onderbouwing.

Verweerder heeft in dit kader aangevoerd dat uit de stukken blijkt dat de werkwijze bij callcenter So Call niet noemenswaardig verschilde van die bij Powerhouse. Zo ontving Powerhouse dezelfde waarschuwingsbrief van 16 december 2008 als So Call, waarin de hoeveelheid klachten en de redenen daarvan werden aangekaart. Ook verschillen de verklaringen van de medewerkers van de callcenters Powerhouse en So Call niet. Voorts wijst verweerder op de periode waarin de gesprekken zijn gevoerd, op het feit dat de gebruikte telefoongesprekken door een groot aantal verschillende medewerkers zijn gevoerd en op het feit dat de wijze waarop de verkoopgesprekken werden gevoerd terugkomt in de diverse aangetroffen callscripts.

Gelet op deze argumenten acht de rechtbank aannemelijk dat de door andere callcenters namens verweerder gevoerde gesprekken niet noemenswaardig verschillen van de beluisterde verkoopgesprekken gevoerd door So Call.

De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder een aantal overtredingen mede heeft vastgesteld op basis van de callscripts. Daardoor kan er in die gevallen een direct verband worden gelegd tussen de gedragingen en de werkprocessen van eiseres. Ten aanzien van de overtredingen waarbij de verkoopgesprekken het enige bewijsmiddel vormen, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hiervoor ten aanzien van de representativiteit van de 1500 beluisterde verkoopgesprekken heeft overwogen. Op deze grondslag is de rechtbank van oordeel dat verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat door de overtredingen de collectieve belangen van consumenten zijn of konden worden geschaad.

Op grond van artikel 5:41 van de Awb legt verweerder geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten. De rechtbank is niet gebleken dat de vastgestelde overtredingen eiseres niet zijn te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat verweerder geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.

Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat verweerder bevoegd is om voor de vastgestelde overtredingen van artikel 8.5 en 8.8 van de Whc een boete op te leggen.

Hoogte van de boetes

Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is verweerder allereerst gebonden aan artikel 2.15 van de Whc, waarin is bepaald dat de in artikel 2.9 van de Whc bedoelde bestuurlijke boete ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie geldboete bedoeld in artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht bedraagt. Met ingang van

1 januari 2010 (tot 1 januari 2012) was dit bedrag gesteld op € 76.000. Daarvoor (met ingang van 1 januari 2008) gold een bedrag van € 74.000. Gelet op de periode waarin de geconstateerde overtredingen zijn begaan, tussen 28 oktober 2008 en 20 juli 2009, is verweerder terecht van het laatstgenoemd bedrag als zijnde het voor eisers meest gunstige boetemaximum, uitgegaan. In artikel 2.15, tweede lid, van de Whc is bepaald dat, in afwijking van het eerste lid, voor overtreding van artikel 8.8 van de Whc de bestuurlijke boete ten hoogste € 450.000,- bedraagt.

Op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb stemt verweerder daarnaast de hoogte van de boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet zo nodig rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder dient bij de boetetoemeting in elk voorkomend geval te beoordelen of is voldaan aan de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. De boete dient zodanig te worden vastgesteld dat de hoogte daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van verweerder met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

Gelet hierop kan het feit dat verweerder ten tijde van het sanctiebesluit geen boetebeleid had ontwikkeld en gepubliceerd niet in de weg staan aan het opleggen van een boete. Zoals de rechtbank al eerder heeft overwogen - onder meer in haar uitspraken van

26 november 2002 (LJN AR4219) en 25 februari 2010 (LJN BL6368) geldt ook zonder een algemeen beleidskader immers de norm dat de boete niet onevenredig mag zijn. De wettekst van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb alsook het evenredigheidsbeginsel geeft voldoende richting voor de wijze waarop de hoogte van de boete dient te worden bepaald. Als maatstaf hanteert verweerder de regel dat de hoogte van de boete zodanig moet zijn dat deze de overtreder weerhoudt van nieuwe overtredingen (speciale preventie) en ook in algemene termen andere potentiële overtreders een afschrikkende werking heeft (generale preventie). Naar het oordeel van de rechtbank is deze maatstaf als algemeen uitgangspunt niet onjuist.

Verweerder heeft de vastgestelde overtredingen alle als zeer ernstig gekwalificeerd, gelet op hun aard en vanwege het feit dat consumenten op het verkeerde been zijn gezet door de onjuiste of onvolledige voorlichting, waardoor het vertrouwen van consumenten is geschaad in zowel het verkoopkanaal telefonische verkoop als in de geliberaliseerde energiemarkt en de mogelijkheid tot het veranderen van energie¬leverancier. Voorts heeft verweerder bij de bepaling van de mate van ernst betrokken het belang van een goed functionerende zelfregulering als een belangrijke pijler van consumentenbescherming, het belang van de professionele toewijding als norm voor zorgvuldig handelen jegens de consument en de grote omvang van de telemarketing¬activiteiten van eiseres en het aantal mogelijk benadeelde consumenten. De rechtbank is van oordeel dat verweerder, gelet op de door de Whc beoogde bescherming van consumentenbelangen en de omstandigheden waaronder de overtredingen zijn begaan, de mate van ernst van de overtredingen juist en voldoende gemotiveerd als zeer ernstig heeft aangemerkt.

Met betrekking tot de mate van verwijtbaarheid is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich bij het bestreden besluit terecht op het standpunt heeft gesteld dat geen sprake is van verminderde verwijtbaarheid en onderschrijft hetgeen de adviescommissie daarover heeft overwogen in randnummer 5.113 van het advies, welk deel van het advies bij bestreden besluit 1 is overgenomen door verweerder .

Gelijkheidsbeginsel

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door aan eiseres hogere boetes op te leggen dan in de zaken Garant-O-Matic en Pretium Telecom (Pretium).

De rechtbank stelt vast dat verweerder ten aanzien van Garant-O-Matic weliswaar net als ten aanzien van eiseres een overtredingen artikel 6:193c, tweede lid, aanhef en onder b, van het BW heeft vastgesteld, maar dat hij daarvoor aan Garant-O-Matic geen boete heeft opgelegd, zodat van een gelijk geval geen sprake is.

In de zaak Pretium is geen overtreding van artikel 8.8 van de Whc beboet, zodat die zaak in zoverre niet met die van eiseres vergelijkbaar is. Alleen met betrekking tot de overtreding van artikel 8.5 van de Whc in samenhang met artikel 7:46h, eerste lid, van het BW is er een overeenkomst tussen de zaken. Voor deze overtreding is aan Pretium een basisboete van € 45.000 opgelegd, terwijl aan eiseres hiervoor een boete is opgelegd van € 70.000. Overigens is ook in de zaak UPC, zie de uitspraak van 26 april 2010 (LJN BM3076) naar welke zaak eiseres in de bezwaarfase ook heeft verwezen, voor een overtreding van deze bepaling een boete van € 45.000,- opgelegd door verweerder.

Over de aan Pretium opgelegde boete heeft de rechtbank in haar uitspraak van

4 mei 2011 (LJN BQ3528) overwogen dat de boete van € 45.000 passend is voor de overtreding van de informatie¬verplichting bij aanvang van het gesprek ten aanzien van de identiteit en het commerciële oogmerk, gelet op de mate van ernst en het geldende maximum. Aangezien in het geval van Pretium deze overtreding net zoals bij eiseres als zeer ernstig is aangemerkt, is het verschil tussen de aan Pretium opgelegde boete van € 45.000 en de aan eiseres voor dezelfde overtreding opgelegde boete van € 70.000 aanzienlijk. Dit geldt evenzeer voor de boete van € 45.000 die voor deze overtreding in de zaak UPC, waar het ging om colportageactiviteiten, is opgelegd. Dit verschil kan niet louter worden verklaard uit het feit dat ten tijde van de door Pretium en UPC begane overtreding een boetemaximum van € 67.000 gold, terwijl verweerder bij eiseres is uitgegaan van een boetemaximum van € 74.000. In de zaak Pretium ging het net als in de onderhavige zaak om telemarketingactiviteiten, zodat deze zaak zich goed met de onderhavige laat vergelijken. In vergelijking met de aan Pretium opgelegde boete en in aanmerking genomen de grote schaal waarop eiseres haar telemarketingactiviteiten heeft verricht, alsmede het feit dat eiseres niet alleen bij cold calling, maar ook bij endorsed en special calling de uit 7:46h, eerste lid, van het BW voortvloeiende informatieverplichting niet is nagekomen, acht de rechtbank in het geval van eiseres een boete van € 55.000 passend voor overtreding 1.

Ten aanzien van de overige door eiseres gemaakte vergelijkingen is de rechtbank van oordeel dat, voor zover er sprake is van beboeting van dezelfde overtredingen, de omstandigheid dat eiseres in vergelijking tot andere ondernemingen op zeer grote schaal consumenten heeft benaderd een voldoende verklaring vormt voor het verschil in boetehoogte. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is, behoudens het hiervoor vastgestelde geval, geen sprake.

De mate van verlaging van de boete voor overtreding 6

Bij het primaire besluit heeft verweerder aan eiseres voor overtreding 6 een boete van € 150.000 opgelegd wegens het niet naleven van artikel 1.5 (consumenten die door hun leeftijd kwetsbaar zijn trachten te bewegen tot het afsluiten van een overeenkomst) en 1.6 (niet honoreren van informatieverzoeken van consumenten) van de Gedragscode. Naar aanleiding van het advies heeft verweerder bij het bestreden besluit de overtreding van artikel 1.5 van de Gedragscode laten vervallen en de overtreding van artikel 1.6 van de Gedragscode gehandhaafd. Onder verwijzing naar de mate van ernst van deze laatste overtreding en gelet op de grote omvang van de telemarketingactiviteiten heeft verweerder de boete voor overtreding met € 50.000 verlaagd tot € 100.000. Verweerder heeft daarbij in aanmerking genomen dat de overtreding van artikel 1.6 van de Gedragscode ziet op alle benaderde consumenten, waardoor de schaal waarop deze overtreding heeft plaatsgevonden aanzienlijk groter is dan bij de vervallen overtreding artikel 1.5 van de Gedragscode, die alleen zag op benaderde ouderen.

Eiseres heeft in beroep aangevoerd dat de boete van € 100.000 te hoog is. Eiseres stelt dat verweerder de oorspronkelijke boete van € 150.000 had moeten halveren, omdat de overtredingen van artikel 1.5 en 1.6 van de Gedragscode gelijkwaardig zijn en een daarvan is vervallen in bezwaar. Eiseres stelt dat de ernst van de overtreding wegens het niet naleven van artikel 1.6 afhangt van het aantal consumenten dat daadwerkelijk informatie heeft gevraagd, maar die niet heeft gekregen. En dat zijn er maar enkelen.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder de mate van verlaging wegens het vervallen van het deel van de overtreding dat zag op artikel 1.5. van de Gedragscode voldoende heeft onderbouwd in het bestreden besluit. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarbij een juiste maatstaf gehanteerd om de verhouding tussen de overtreding van deze respectievelijke artikelen van de Gedragscode vast te stellen. Anders dan eiseres stelt, wordt de omvang van de overtreding van artikel 1.6 van de Gedragscode niet gerelateerd aan het aantal consumenten dat daadwerkelijk heeft gevraagd om informatie en die niet heeft ontvangen. Het gaat bij de overtreding van artikel 1.6 van de Gedragscode om een handelspraktijk waardoor alle door eiseres benaderde consumenten geconfronteerd konden worden met enerzijds het weigeren van informatie en anderzijds het opdringen van een welkomstpakket als zij informatie wilden hebben. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder de verhouding tussen de overtredingen van artikel 1.6 ten opzichte van die van artikel 1.5 van de Gedragscode in het bestreden besluit juist bepaald op 2:1.

Samenloop

Eiseres stelt dat verweerder in strijd met het ne bis in idem-beginsel heeft gehandeld door voor hetzelfde verwijt tweemaal een boete op te leggen van € 150.000 (overtredingen 3 en 4) en dat daarom een van deze boetes moet vervallen. Naar het oordeel van de rechtbank is het ne bis in idem-beginsel niet aan de orde. Zij gaat ervan uit dat bedoeld is aan te geven dat er sprake is van samenloop en dat op grond daarvan de voor de genoemde overtredingen opgelegde boetes onevenredig hoog zijn.

In artikel 5:8 van de Awb is bepaald dat indien twee of meer voorschriften zijn overtreden voor de overtreding van elk afzonderlijk voorschrift een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Deze bevoegdheid laat onverlet dat bij meerdaadse samenloop het totaal van de opgelegde bestuurlijke sancties in overeenstemming moet zijn met het evenredig¬heids¬beginsel.

De rechtbank heeft onder rechtsoverweging 2.2 geconstateerd dat verweerder voor een aantal overtredingen geen boete heeft opgelegd, omdat de daaraan ten grondslag liggende gedragingen al onder een ander voorschrift waren beboet. De rechtbank stelt voorts vast dat uit rechtsoverwegingen 11.2.1, 11.3.1 en 12.2 blijkt dat aan de overtredingen 3 en 4 verschillende gedragingen ten grondslag liggen, zodat er van samenloop geen sprake is. Er bestaat op grond van de evenredigheid derhalve geen aanleiding voor verlaging van de voor deze overtredingen opgelegde boetes.

Legal professional privilege en out of scopedocumenten

Alvorens over te gaan tot het onderzoek van de digitale stukken die bij de bedrijfsbezoeken op 8 en 9 juli 2009 zijn gekopieerd en meegenomen hebben verweerder en eiseres afspraken gemaakt over het legal professional privilege en out of scope bestanden. In het kader van deze afspraken heeft eiseres aan verweerder zogenoemde curatieve lijsten gegeven met bestanden die door verweerder zijn gekopieerd en meegenomen, maar die naar de mening van eiseres in verband met het legal professional privilege niet onderzocht mochten worden (legal privilege documenten) of die niet relevant waren voor het doel van het onderzoek (out of scope documenten). Afgesproken is dat verweerder op basis van onderzoek van de bestanden met voor het doel van het onderzoek relevante steekwoorden vaststelt of de door eiseres aangemerkte bestanden inderdaad op grond van het legal professional privilege buiten het onderzoek moeten worden gehouden.

In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat hij de door eiseres aangeleverde lijsten heeft gerespecteerd en de daarop aangegeven mappen en e-mail¬bestanden buiten het onderzoek heeft gehouden. De rechtbank stelt vast dat eiseres dit niet langer betwist. Nu verweerder, zoals in het advies is geadviseerd, bij het bestreden besluit de motivering op dit punt heeft aangevuld is er van een motiveringsgebrek geen sprake.

Artikel 7:13, zevende lid, van de Awb

Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder de in het advies genoemde motiveringsgebreken niet of onvoldoende heeft hersteld. Zij stelt dat verweerder in strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Awb is afgeweken van het advies om het beroep op deze punten gegrond te verklaren, terwijl hij wel conform het advies het besluit nader heeft gemotiveerd. Eiseres stelt voorts dat verweerder ten onrechte geen consequenties voor de hoogte van de boete heeft verbonden aan het feit dat vier van de vijf door de adviescommissie gegrond geachte bezwaren in het bestreden besluit ongegrond zijn verklaard, maar feitelijk gegrond heeft geacht.

Verweerder heeft hierover gesteld dat hij naar aanleiding van het advies de boete voor overtreding 6 naar beneden heeft bijgesteld en dat het advies voor het overige geen aanleiding gaf om de boetes aan te passen, omdat hij het advies mede aan het besluit ten grondslag heeft gelegd en het besluit aanvullend heeft gemotiveerd.

Verweerder moet op grond van artikel 7:11 van de Awb het besluit volledig heroverwegen en kan zich daarbij laten adviseren door een advies¬commissie. Hij is niet gehouden om een advies (letterlijk) over te nemen. Afwijkingen van het advies moeten op grond van artikel 7:13, zevende lid, van de Awb wel worden gemotiveerd. Artikel 7:11 van de Awb spreekt niet van het gegrond of ongegrond verklaren van (onderdelen van) het bezwaar. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet is afgeweken van het advies en daar waar dat is geadviseerd, de motivering heeft aangevuld. Dat verweerder de term gegrond, waar dat door de adviescommissie in relatie tot een bezwaargrond is gebruikt, niet in bestreden besluit 1 heeft overgenomen, kan niet worden aangemerkt als afwijking van het advies. Van strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Awb is geen sprake.

Evenredigheid

Uit het voorgaande volgt dat hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding geeft voor matiging van de voor de overtredingen opgelegde boetes, anders dan die voor overtreding 1 opgelegde boete zoals hiervoor onder 20.4 is overwogen. De rechtbank is van oordeel dat de boetes die verweerder voor de overige overtredingen heeft opgelegd passend en geboden zijn.

Conclusie ten aanzien van bestreden besluit 1

Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt bestreden besluit 1 gedeeltelijk, te weten voor zover het betreft:

Op grond van artikel 2.23, eerste lid, van de Whc kan verweerder een beschikking openbaar maken omtrent het opleggen van een bestuurlijke boete.

Nadat de voorzieningenrechter bij uitspraak van 12 november 2010 (LJN BO3707) de verzoeken van eiseres om een voorlopige voorziening te treffen had afgewezen, heeft verweerder het sanctiebesluit op 12 november 2010 openbaar gemaakt door het uitbrengen van een persbericht en plaatsing van de openbare versie van het sanctiebesluit op haar website. Bij bestreden besluit 2 heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen de publicatie van het sanctiebesluit ongegrond verklaard en het openbaarmakings¬besluit gehandhaafd.

Ook de betreden besluiten 1 en 2 zijn door verweerder openbaar gemaakt. In de gronden van beroep tegen bestreden besluit 2 heeft eiseres aangegeven, dat dit beroep zich ook uitstrekt tot de publicatie van bestreden besluit 1.

De rechtbank stelt vast dat openbaarmaking geen onderdeel uitmaakt van bestreden besluit 1, dat beroep is ingesteld tegen bestreden besluit 2, dat ziet op het bezwaar tegen openbaarmaking van het sanctiebesluit, en dat eiseres geen rechtsmiddelen heeft ingesteld tegen het besluit van verweerder van 20 mei 2011 waarin aan eiseres wordt meegedeeld dat bestreden besluit 1 en bestreden besluit 2 zullen worden openbaar gemaakt. Hieruit volgt dat de openbaarmaking van bestreden besluit 1 geen onderdeel uitmaakt van onderhavige beroepsprocedure. De beroepsgrond die daarop ziet, zal derhalve niet door de rechtbank in haar beoordeling worden betrokken.

In beroep heeft eiseres tegen de openbaarmaking aangevoerd dat het openbaarmakingsbeleid van verweerder niet kenbaar is voor het publiek, dat onduidelijk is hoe de belangenafweging is geweest, dat publicatie van het nog niet onherroepelijke sanctiebesluit onevenredig is, dat publicatie van het sanctiebesluit leidt tot onherstelbare schade voor eiseres en een extra punitieve sanctie met zich meebrengt. Eiseres vordert dat verweerder tot rectificatie wordt veroordeeld, omdat het sanctiebesluit bij bestreden besluit 1 niet geheel is gehandhaafd.

Verweerder heeft in bestreden besluit 2 uiteengezet dat het haar vaste beleid is om sanctiebesluiten in beginsel, tenzij zeer bijzondere omstandigheden zich daartegen verzetten, openbaar te maken, vanwege het algemeen maatschappelijk belang om consumenten te informeren over en/of te waarschuwen voor bepaalde handelspraktijken van ondernemingen. Publicatie dient ook de transparantie van het werk van verweerder voor (gedupeerde) consumenten. Degene op wiens bescherming de Whc is gericht moet kennis kunnen nemen van wat verweerder als handhaver van die wet doet. Verweerder stelt dat zijn vaste beleid betreffende openbaarmaking is terug te vinden in de besluiten die verweerder op zijn website heeft geplaatst.

Nu verweerder zijn publicatiebeleid niet als zodanig op zijn website heeft vermeld, maar voor de kenbaarheid ervan verwijst naar besluiten die hij op zijn website heeft gepubliceerd, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van een vaste gedragslijn. Een besluit dat conform een vaste gedragslijn is genomen, zal steeds opnieuw volledig moeten worden gemotiveerd. Verweerder heeft bij bestreden besluit 2 de door hem gemaakte belangenafweging om tot publicatie over te gaan nader gemotiveerd, zodat een eventueel motiveringsgebrek van het openbaarmakingsbesluit op dit punt is geheeld.

Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit deze motivering dat verweerder met zijn vaste gedragslijn geen onjuiste of onredelijke invulling geeft aan de in artikel 2.23 van de Whc opgenomen discretionaire bevoegdheid. De rechtbank stelt vast dat verweerder met de openbaarmaking volgens deze vaste gedragslijn heeft gehandeld. Voorts is naar het oordeel van de rechtbank de afweging van de betrokken belangen door verweerder niet zodanig onevenwichtig dat hij in redelijkheid niet tot publicatie heeft mogen overgaan. Dat eiseres al voor het sanctiebesluit haar telemarketingactiviteiten had gestaakt behoefde voor verweerder geen reden te zijn om van publicatie af te zien, nu publicatie niet alleen bedoeld is ter preventie en om consumenten te waarschuwen, maar ook om de werkzaamheden van verweerder transparant te maken voor consumenten. Anders dan eiseres stelt heeft het openbaarmaking geen punitief karakter. Het is niet gericht op leedtoevoeging, maar op waarschuwing van in het onderhavige geval consumenten. Het eventueel daardoor ontstaan van economisch nadeel voor eiseres is geen leedtoevoeging in vorenbedoelde zin.

Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 10 november 2010 (LJN BO3468) stelt de rechtbank vast dat de beoordeling van het openbaarmakingsbesluit de rechtmatigheidtoets van het sanctiebesluit volgt. Indien het openbaar gemaakte sanctiebesluit de rechtmatigheidtoets niet kan doorstaan, geldt dat verweerder het sanctiebesluit niet had mogen publiceren.

In bezwaar heeft verweerder het sanctiebesluit herroepen voor wat betreft de vaststelling van overtreding 6 en in verband hiermee de hoogte van de boete voor deze overtreding gewijzigd. Omdat het sanctiebesluit op dit punt niet rechtmatig was, had verweerder het openbaarmakingsbesluit in zoverre ook moeten herroepen. Gelet hierop heeft verweerder ten onrechte het bezwaar van eiseres tegen het openbaarmakingsbesluit bij bestreden besluit 2 volledig ongegrond verklaard. Overigens geldt materieel dat verweerder door publicatie van het bestreden besluit 1 openbaar heeft gemaakt dat het sanctiebesluit (gedeeltelijk) niet is gehandhaafd in bezwaar.

Verder volgt uit hetgeen hiervoor ten aanzien van bestreden besluit 1 is overwogen dat het sanctiebesluit evenmin in stand kan blijven wat betreft de vaststelling van overtreding 5 en de daarvoor opgelegde boete en de hoogte van de boete voor overtreding 1. Ook op deze punten is het sanctiebesluit dus onrechtmatig en had verweerder dit in zoverre evenmin mogen publiceren.

Conclusie ten aanzien van bestreden besluit 2

Het beroep tegen bestreden besluit 2 is gegrond en de rechtbank vernietigt dit besluit voor zover daarbij de publicatie van het sanctiebesluit in stand is gelaten op de door verweerder herroepen en door de rechtbank te herroepen punten. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat het openbaarmakingsbesluit wordt herroepen voor wat betreft de publicatie van de hoogte van de boete voor overtreding 1, overtreding 5 en de daarvoor opgelegde boete en het herroepen deel van overtreding 6 en de hoogte van de voor overtreding 6 opgelegde boete.

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb verweerder opdragen binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak de publicatie van het sanctiebesluit te rectificeren wat betreft de herroepen punten.

Griffierecht en proceskosten

Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 2 en uitgaande van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit).

verklaart de beroepen gegrond,

vernietigt het bestreden besluit 1 gedeeltelijk zoals onder 26 is overwogen,

vernietigt het bestreden besluit 2 gedeeltelijk zoals onder 28.1 is overwogen,

bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde delen van de bestreden besluiten 1 en 2, hetgeen in dit geval inhoudt dat:

het sanctiebesluit op de onder 26 genoemde punten en

het openbaarmakingsbesluit op de onder 28.1 genoemde punten

worden herroepen en dat de totale hoogte van de boete wordt vastgesteld op € 805.000,

draagt verweerder op om op haar website een rectificatie te plaatsen, zoals onder 28.2 is aangegeven,

bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van in totaal € 604 vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.748 te betalen aan eiseres.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. Schoneveld, voorzitter, en mr. A. van Gijzen en mr. J.G.J. Rinkes, leden, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2012.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.