HR, 27-10-2015, nr. 13/05598 P

1. Het Gerechtshof Den Haag heeft bij uitspraak van 25 oktober 2013 het wederrechtelijk verekregen voordeel vastgesteld op € 139.231,03 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 63.000,00.

2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te Den Haag, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel behelst de klacht dat de afwijzende beslissing op het verzoek de getuigen [betrokkene 10] en [betrokkene 11] te horen niet zonder meer begrijpelijk is gemotiveerd.

4. De raadsvrouwe heeft bij tijdig ingekomen appelschriftuur verzocht de getuigen [betrokkene 10] en [betrokkene 11] te doen oproepen. Ter onderbouwing van dit verzoek houdt de schriftuur het volgende in:

“Appellant is veroordeeld voor het witwassen van een geldbedrag dat zou zijn betaald door de getuigen één en twee. Bij het ontnemingsbedrag is bovendien het bedrag betrokken dat zou zijn betaald door deze getuigen. De verdediging wenst deze getuigen te bevragen over de betaling, alsmede de reden van betaling van het betreffende bedrag, teneinde te toetsen of de betaling valt aan te merken als onderdeel van een misdrijf.

De getuigen hebben bovendien geweigerd aangifte te doen. Dit gegeven geeft aanleiding voor de veronderstelling dat de betaling niet als gevolg van een misdrijf is gedaan. De verdediging wenst hen dan ook eveneens te vragen waarom zij geen aangifte wensen te doen.”

5. De getuigen zijn naar aanleiding van de appelschriftuur niet door de advocaat-generaal opgeroepen. Op de regiezitting van 2 maart 2011 heeft de raadsvrouwe verzocht de genoemde getuigen te doen oproepen. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd:

“Cliënt is veroordeeld voor witwassen van geld afkomstig van [betrokkene 10] en [betrokkene 11] . De advocaat-generaal stelt zich op het standpunt dat het horen van [betrokkene 10] en [betrokkene 11] niet in het belang van de verdediging is omdat uit het dossier voldoende zou blijken dat het geld uit misdrijf afkomstig is, gelet op het procesverbaal van bevindingen van 2 november 2006 en de verklaringen van [betrokkene 13] . Het dossier laat de mogelijkheid niet open dat het geld van een ander misdrijf dan oplichting afkomstig zou zijn. Derhalve brengt vaststellen dat het geld van misdrijf afkomstig is in feite mee dat moet worden vastgesteld dat het geld afkomstig is uit oplichting. De verdediging heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat niet kan worden vastgesteld dat het bedrag uit misdrijf (in het bijzonder oplichting) afkomstig is en wenst dit verweer in hoger beroep opnieuw te voeren. Daarbij is in het bijzonder van belang dat uit het dossier - ook uit de documenten die de advocaat-generaal noemt - niet kan blijken om welke reden [betrokkene 10] en [betrokkene 11] het veronderstelde bedrag hebben betaald en dus ook niet of dit het gevolg is geweest van listige kunstgrepen of andere oplichtingsmiddelen. Om dit verweer nader te onderbouwen heeft de verdediging recht en belang bij het horen van [betrokkene 10] en [betrokkene 11] en ik verzoek u dan ook deze verhoren toe te wijzen.”

6. Op dit verzoek heeft het hof ter terechtzitting van 16 maart 2011 afwijzend beslist, waarbij het hof het volgende heeft overwogen:

“Het hof wijst af de verzoeken tot het horen van de getuigen [betrokkene 10] , [betrokkene 11] (…), nu het hof van oordeel is dat de verzoeken voor wat betreft de daaraan ten grondslag gelegde veronderstellingen door de verdediging onvoldoende zijn onderbouwd.”

7. De bij appelschriftuur gedane en ter terechtzitting in hoger beroep toegelichte verzoeken van de raadsvrouwe van de betrokkene om de getuigen [betrokkene 10] en [betrokkene 11] als getuigen te horen, zijn verzoeken als bedoeld in art. 287, derde lid onder a, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv. In aanmerking genomen dat deze getuigen namens de betrokkene bij (tijdig ingediende) appelschriftuur zijn opgegeven en de getuigen niet op de terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris zijn gehoord, is de maatstaf voor de beoordeling van zodanige verzoeken - voor zover hier van belang - ingevolge art. 288, eerste lid, onder c, Sv in verbinding met art. 418, eerste lid, Sv en art. 511g, tweede lid, Sv of redelijkerwijs valt aan te nemen dat de betrokkene door het afzien van de oproeping van de getuigen niet in zijn verdediging wordt geschaad.2.

8. Ten aanzien van de motivering van getuigenverzoeken waarop het criterium van het verdedigingsbelang van toepassing is, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.”3.

9. In ontnemingszaken geldt voorts dat het specifieke karakter van de ontnemingsprocedure en de in dat verband geldende bewijslastverdeling consequenties heeft voor de toepassing van de genoemde maatstaf. Aan de onderbouwing van een verzoek mogen, al naar gelang de aard en de omvang van het reeds aanwezige materiaal en het verloop van de procedure tot dan toe, zwaardere eisen worden gesteld, waarbij mede van belang is in hoeverre de rechter het standpunt van het openbaar ministerie in het licht van de van die zijde verschafte gegevens en berekeningen voorshands aannemelijk acht.4.

10. Hoewel niet zonder meer duidelijk is op welke “veronderstellingen door de verdediging” het hof doelt, acht ik het oordeel van het hof dat de verzoeken onvoldoende zijn onderbouwd niet onbegrijpelijk. De verdediging heeft de onderbouwing van haar verzoek toegesneden op de in de strafzaak relevante vraag of de door de getuigen afgegeven geldbedragen van misdrijf afkomstig zijn. Daarmee is nog niet een toereikende onderbouwing van het verdedigingsbelang in de ontnemingszaak gegeven. De ontnemingsprocedure kent immers eigen, van de strafzaak te onderscheiden beslispunten. Daarbij staat de veroordeling in de hoofdzaak niet ter discussie. Ten aanzien van de in de ontnemingszaak relevante beslispunten houdt de onderbouwing van de verzoeken niets in. Het kennelijke oordeel van het hof dat het verzoek daarmee zo summier is onderbouwd dat het hof niet in staat is gesteld het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang acht ik dan ook niet onbegrijpelijk, waarbij ik mede betrek de specifieke eisen die in een ontnemingszaak aan de onderbouwing van getuigenverzoeken mogen worden gesteld.

11. Ten slotte wordt geklaagd over de afwijzende beslissing in het arrest in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak op het op een latere terechtzitting in de strafzaak herhaalde verzoek de getuigen te horen. Nu deze klacht niet is gericht tegen de bestreden uitspraak, kan deze onbesproken blijven.

12. Het middel faalt.

13. Het tweede middel behelst ten eerste de klacht dat het hof ten onrechte als feit van algemene bekendheid heeft aangenomen dat geldbedragen die via “money transfers” worden verzonden, in beginsel van misdrijf afkomstig zijn. Ook hier gaat het om een (verondersteld) oordeel van het hof in het arrest in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak, zodat de daartegen gerichte klacht onbesproken kan blijven.

14. Ten tweede behelst het middel de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene door middel van of uit de baten van het onder 3 bewezen verklaarde “uitlokken van witwassen” wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten niet begrijpelijk is.

15. In de met de ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de betrokkene onder meer veroordeeld wegens (kortweg) het uitlokken van witwassen door ene [betrokkene 2] , meermalen gepleegd (feit 3), en het medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd (feit 4). Het ging in deze zaak om zogenoemde 419-fraude, waarbij slachtoffers wordt voorgewend dat het betalen van een “voorschot” uiteindelijk zal leiden tot de verkrijging van een groter bedrag.

16. De bestreden uitspraak houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Ten aanzien van het onder 3 en 4 bewezen verklaarde en soortgelijke feiten

[betrokkene 2] heeft gedurende de periode van 17 maart 2003 tot en met 12 november 2006 meerdere keren geldbedragen uit het buitenland ontvangen. In de strafzaak heeft het hof bewezen verklaard dat in ieder geval een groot gedeelte van die bedragen van misdrijf afkomstig is, in opdracht van de veroordeelde is opgehaald en vervolgens aan hem is overhandigd. [betrokkene 2] heeft in genoemde periode totaal een bedrag van € 122.295,82 via money transfers ontvangen (€ 121.882,00 + € 413,82). Het hof is van oordeel dat daarop een bedrag van € 10.000,00 in mindering dient te worden gebracht, gelet op het feit dat niet valt uit te sluiten dat een klein deel van de door [betrokkene 2] ontvangen geldbedragen een legale herkomst heeft. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gaat het hof daarom uit van een door [betrokkene 2] ontvangen bedrag van € 112.295,82 (€ 122.295,82 - € 10.000,00).

[betrokkene 5] heeft in september 2005 tweemaal een bedrag van € 4.030,92 van [betrokkene 3] ontvangen. In de strafzaak heeft het hof bewezen verklaard dat die bedragen van misdrijf afkomstig zijn, in opdracht van de veroordeelde zijn opgehaald en vervolgens aan de veroordeelde zijn overhandigd. Het totaalbedrag van de opbrengsten was € 8.061,84.

Nu de veroordeelde in de strafzaak is vrijgesproken van het onder 4 ten laste gelegde voor zover het betreft de betalingen aan [betrokkene 12] , zal het hof de door laatstgenoemde persoon ontvangen bedragen buiten beschouwing laten bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Op basis van het dossier gaat het hof er van uit dat de veroordeelde voor het in ontvangst nemen van de geldbedragen vergoedingen heeft betaald aan [betrokkene 2] en [betrokkene 5] . De rechtbank heeft geschat dat de veroordeelde een bedrag van € 2.600,00 aan vergoedingen heeft betaald. Gelet op het feit dat de veroordeelde in de strafzaak in hoger beroep voor wat betreft een aantal betalingen partieel wordt vrijgesproken, alsmede op het feit dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel anders dan de rechtbank slechts uitgaat van de bewezen verklaarde feiten en niet van soortgelijke feiten, schat het hof deze kosten thans op een bedrag van € 2.000,00.

Op grond van het voorgaande kan het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als gevolg van de onder 3 en 4 bewezen verklaarde worden geschat op een bedrag van € 118.357,66 (€ 112.295,82 + € 8.061,84 - € 2.000,00).”

17. Hoewel de aanhef “Ten aanzien van het onder 3 en 4 bewezen verklaarde en soortgelijke feiten” anders doet vermoeden, ziet het door het hof vastgestelde voordeel uitsluitend op voordeel dat is verkregen uit de bewezen verklaarde feiten. Het hof heeft overwogen dat kan worden vastgesteld dat de veroordeelde door middel van de onder 1, 2, 3 en 4 bewezen verklaarde feiten wederrechtelijk voordeel heeft genoten. In de hiervoor weergegeven passage heeft het hof bovendien overwogen dat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, anders dan de rechtbank, slechts uitgaat van de bewezen verklaarde feiten en niet van soortgelijke feiten. Daarmee heeft het hof uitdrukkelijk te kennen geven dat de bewezen verklaarde feiten de enige grondslag vormen voor ‘s hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

18. Wat betreft het onder 3 bewezen verklaarde “uitlokken van witwassen”, gaat het klaarblijkelijk om geldbedragen die door de eerder genoemde [betrokkene 2] via money transfers zijn ontvangen, tot een totaalbedrag van € 112.295,82. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat onder meer bedragen zijn ontvangen van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . In de strafzaak heeft hof vastgesteld dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] door de onder 4 bewezen verklaarde oplichting zijn bewogen tot afgifte van de geldbedragen. Kennelijk zijn de desbetreffende bedragen volgens het hof niet slechts aan te merken als het voordeel uit het onder 3 bewezen verklaarde uitlokken van witwassen, maar tevens als het voordeel uit het onder 4 bewezen verklaarde medeplegen van oplichting. Voor het overige blijkt echter niet dat de door [betrokkene 2] ontvangen bedragen zijn verkregen door middel van of uit de baten van het medeplegen van oplichting, zoals dat onder 4 is bewezen verklaard. Kennelijk heeft het hof de resterende bedragen aangemerkt als voordeel verkregen door middel van of uit de baten van het onder 3 bewezen verklaarde “uitlokken van witwassen, meermalen gepleegd”.

19. In de toelichting op het middel wordt een beroep gedaan op jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van wederrechtelijk verkregen voordeel door middel van of uit de baten van witwassen. Uit die jurisprudentie volgt onder meer dat geldbedragen die het voorwerp vormen van het bewezen verklaarde (medeplegen van) witwassen niet reeds daardoor kunnen worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel.5.

20. Ik meen dat het middel, in het licht van deze jurisprudentie, terecht is voorgesteld voor zover het gaat om de bedragen die het voorwerp zijn van het onder 3 bewezen verklaarde uitlokken van witwassen en niet tevens zijn verkregen uit het onder 4 bewezen verklaarde medeplegen van oplichting van de eerder genoemde [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Door het witwassen zal de kans zijn vergroot dat de betrokkene het geldbedrag ongehinderd heeft kunnen besteden. Het hof heeft de vergoeding die de betrokkene daarvoor aan [betrokkene 2] heeft voldaan geschat. Welk voordeel daarnaast nog voor de betrokkene uit (de uitlokking van) het witwassen zou zijn voortgevloeid, wordt uit de bestreden uitspraak niet duidelijk.6.Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het resterende bedrag wederrechtelijk verkregen voordeel vormt reeds omdat het voorwerp is van het bewezen verklaarde (uitlokken van) witwassen, getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. In het andere geval is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de onder 3 bewezen verklaarde uitlokking van witwassen, meermalen gepleegd.

21. Het middel slaagt.

22. Het derde middel, bezien in samenhang met de toelichting, behelst de klacht dat het hof de schatting van het voordeel niet heeft ontleend aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, nu het hof een bedrag van € 10.000 in mindering heeft gebracht op de door [betrokkene 2] ontvangen money transfers en dit bedrag niet is terug te voeren tot enig bewijsmiddel.

23. De overwegingen van het hof ten aanzien van de schatting van het voordeel uit de onder 3 en 4 bewezen verklaarde feiten gaf ik reeds weer bij de bespreking van het tweede middel. Het hof heeft klaarblijkelijk aannemelijk geacht dat het overgrote deel van de door [betrokkene 2] ontvangen bedragen, te weten een totaalbedrag van € 112.295,82, wederrechtelijk verkregen voordeel vormt, maar dat niet is uit te sluiten dat een beperkt deel, geschat op € 10.000, een legale herkomst heeft gehad. Voor zover het middel berust op de veronderstelling dat het bedrag van € 10.000 aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen moet kunnen worden ontleend, faalt het omdat die veronderstelling onjuist is. Ingevolge art. 511f Sv dient de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel te ontlenen aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen. Die eis geldt niet voor de schatting van bedragen met een “legale herkomst” die juist in mindering worden gebracht op het geschatte voordeel.

24. Het middel faalt.

25. Het vierde middel behelst de klacht dat het hof is afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van op het voordeel in mindering te brengen kosten, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid, althans dat het hof geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op een verweer omtrent de draagkracht van de betrokkene.

26. Het middel doelt op de volgende passages in de pleitnota van de raadsvrouwe:

“Concluderend verzoek ik u de vordering op alle onderdelen af te wijzen, nu èn niet kan worden vastgesteld dat cliënt voordeel heeft genoten èn niet kan worden vastgesteld dat het beweerdelijk genoten voordeel uit misdrijf afkomstig is. Wanneer u echter van oordeel bent dat de vordering op onderdelen voor toewijzing vatbaar is verzoek ik u nog rekening te houden met het volgende.

[betrokkene 13] heeft verklaard dat 50% van het geld dat door een klant wordt betaald aan een jobowner, naar Nigeria wordt verstuurd. Hiermee is bij de voordeelsberekening geen rekening gehouden. Dat betekent dat het voordeel dat cliënt volgens het Openbaar Ministerie zou hebben genoten, gehalveerd dient te worden. Ik verzoek u dan ook, indien u de ontnemingsmaatregel oplegt, het bedrag met 50% te matigen nu aannemelijk is dat 50% van het bedrag moest worden afgestaan.”

27. De bestreden uitspraak houdt de volgende overwegingen van het hof in:

“Conclusie

(…)

Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen.

Het subsidiair gevoerde verweer van de raadsvrouw dat bij het bepalen van het door de veroordeelde te betalen bedrag ervan uit dient te worden gegaan dat vijftig procent van het door de veroordeelde ontvangen geld naar Nigeria wordt verstuurd is naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan geen gevolg zal worden gegeven.”

28. Art. 359, tweede lid, Sv is ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. In art. 511g Sv in verbinding met art. 415 Sv is art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing verklaard op de procedure in hoger beroep. Dat betekent dat het hof in geval het afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in het bijzonder de redenen moet opgeven die daartoe hebben geleid.7.Wil het ingenomen standpunt de verplichting tot beantwoording scheppen, dan dient dat duidelijk, door argumenten geschraagd, en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren te zijn gebracht.8.Ook de motiveringsplicht ten aanzien van een uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer betreffende de draagkracht, berust op art. 359, tweede lid Sv.9.

29. Het hof heeft in het bij pleidooi aangevoerde, kennelijk en niet onbegrijpelijk, niet een verweer herkend dat betrekking heeft op kosten die in directe relatie staan tot het delict noch daarin een drachtkrachtverweer gezien. Het hof zag hierin kennelijk wel een verweer inhoudende dat van de betrokkene slechts de helft van het geschatte voordeel zou dienen te worden ontnomen, hetgeen erop duidt dat het hof het aangevoerde heeft opgevat als een standpunt ten aanzien van de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze uitleg van het verweer, die aan het hof is voorbehouden, acht ik geenszins onbegrijpelijk. Op dit verweer heeft het hof gerespondeerd. Het hof heeft te kennen gegeven dat hetgeen aan het verweer ten grondslag is gelegd, te weten dat de helft van het ontvangen geld naar Nigeria werd gestuurd, naar diens oordeel onvoldoende is onderbouwd en aldus kennelijk niet aannemelijk is geworden. Het middel, voor zover het klaagt dat het hof ongemotiveerd aan het aangevoerde is voorbij gegaan, mist dan ook feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof acht ik evenmin onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik er nog op dat de enkele verwijzing naar de verklaring van [betrokkene 13] over het versturen van een percentage van het geld dat door een klant wordt betaald naar Nigeria nog niets zegt over de vraag welk deel van het voordeel uiteindelijk aan de betrokkene is toe te rekenen.

30. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Het eerste, derde en vierde middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan, met verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG