Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.2.2:4.2.2 Uitlegregels

Overeenkomst tot arbitrage (BPP nr. 13) 2011/4.2.2

4.2.2 Uitlegregels

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De gewone rechter en arbiters zullen, als zij moeten beslissen of zij al dan niet bevoegd zijn, moeten verifiëren of partijen daadwerkelijk arbitrage zijn overeengekomen en, zo dit het geval is, waartoe de overeenkomst tot arbitrage strekt (art. 1022 Rv en art. 1074 Rv respectievelijk art. 1052 Rv). Zij zullen daartoe de arbitrageovereenkomst moeten uitleggen.

Vragen omtrent het bestaan en de omvang of reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage — en, in samenhang daarmee, vragen van uitleg dienaangaande — zijn uiteindelijk voorbehouden aan de gewone rechter.1 Hij is daartoe bevoegd op grond van art. 1022 lid 1 Rv als bij hem een geschil aanhangig wordt gemaakt en de wederpartij zich beroept op een overeenkomst tot arbitrage. Voorts is hij bevoegd tot toetsing van de beslissingen die het scheidsgerecht omtrent (het bestaan en de reikwijdte van) de overeenkomst tot arbitrage geeft als het scheidsgerecht zich bevoegd verklaart. Het scheidsgerecht is weliswaar krachtens art. 1052 lid 1 Rv in eerste instantie bevoegd over zijn eigen competentie te oordelen, als een partij zich in een arbitraal geding op het ontbreken van een arbitrageovereenkomst beroept, maar de gewone rechter zal beslissingen van het scheidsgerecht dienaangaande vervolgens volledig kunnen toetsen als verlof tot tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis wordt gevraagd of als een actie tot vernietiging van het arbitraal vonnis wordt ingesteld (vgl. art. 1063 lid 1 Rv, art. 1075 Rv, art. 1076 lid 1 A (a) en B Rv en art. 1065 lid 1 (a) en (e) Rv). Wegens het primaat dat de gewone rechter in dit opzicht toekomt, zal het scheidsgerecht op dit punt volgens de regelen des rechts moeten oordelen, ook als partijen zijn overeengekomen dat het scheidsgerecht als amiable compositeur moet oordelen (zie 11.2.1 en 11.6.3). Voorts zal het, behoudens art. 1021 Rv, de regels van bewijsrecht van art. 149 e.v. Rv moeten volgen, dit niettegenstaande art. 1039 lid 5 Rv op grond waarvan het scheidsgerecht vrij is in de toepassing van de regels van het bewijsrecht (zie 5.6 en 11.2.1).

Voor de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage geldt in beginsel hetzelfde als voor de uitleg van overeenkomsten in het algemeen geldt. Overigens gaat het hierbij om de uitleg van overeenkomsten volgens het op de overeenkomst tot arbitrage toepasselijk materieel recht. Bij de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage gaat het met name om de vraag of partijen het geschil aan de gewone rechter hebben willen onttrekken en aan arbitrage hebben willen onderwerpen, en voorts om de vraag wat de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage is.

Uit de jurisprudentie inzake de uitleg van overeenkomsten volgens Nederlands recht volgt een aantal regels en gezichtspunten die ook voor de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage van belang zijn, dit als daarop Nederlands materieel recht van toepassing is.2 Ik noem de volgende regels en gezichtspunten:

(a)

Indien partijen het eens zijn over de uitleg van de overeenkomst, zal de rechter in de regel de uitleg van partijen moeten volgen.3

(b)

De rechter kan van de uitleg van partijen (slechts) afwijken als de ten processe vaststaande feiten grond geven voor een op een zuiver rechtsoordeel berustende andere kwalificatie.4

(c)

Indien partijen het niet eens zijn over de uitleg van de overeenkomst, mag de rechter deze zelfstandig uitleggen, ook al heeft geen van partijen de gegeven uitleg verdedigd.5

(d)

Bij de uitleg van een op schrift gestelde overeenkomst zijn de bewoordingen van de overeenkomst niet beslissend. In het algemeen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. art. 3:33 BW, art. 3:35 BW, art. 3:37 BW, art. 6:217 BW en art. 6:248 lid 2 BW).

Ik wijs thans eerst op de overwegingen in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Gemeente Bunde/Erckens met betrekking tot de vraag of al dan niet een overeenkomst is totstandgekomen:

’0. omtrent het tweede middel:

(..-).

dat immers, indien pp. die een overeenkomst wensen te sluiten, daarin een voor misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat, het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in beginsel afhangt van wat beide pp. over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid;

dat daarbij onder meer een rol kan spelen: a of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft opgevat meer voor de hand lag dan die waarin de ander haar heeft opgevat; b of, indien deze uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft, de partij die van deze betekenis is uitgegaan, mocht verwachten dat ook de andere partij deze betekenis zou kennen; c of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en die andere partij daaromtrent voorlichtte; d of een der door pp. aan de uitdrukking gehechte betekenissen zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen pp. met de overeenkomst beoogden minder goed zou zijn te rijmen;

(...). “6

Het arrest van de Hoge Raad in de zaak Ermes/Haviltex betreft de uitleg van totstandgekomen op schrift gestelde overeenkomsten, en brengt eveneens het vertrouwensbeginsel tot uitdrukking•

’2. (...). De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld (...), kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. (...).”7

Het vorenstaande uitgangspunt bij de uitleg van een op schrift gestelde overeenkomst neemt niet weg dat aan de woorden ervan grote betekenis kan toekomen (zie overigens ook 4.2.2 sub e voor de Haviltex-uitleg volgens objectieve maatstaven als de overeenkomst bestemd is de rechtspositie te beïnvloeden van derden). Een aardig voorbeeld van de toepassing van de uitlegregels op een arbitrageovereenkomst vormen de volgende overwegingen in een arrest van Hof Amsterdam:

’3.7 De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat te dezen maatstaf is welke zin Koevoets en De Fruitenier over en weer redelijkerwijs aan hun verklaringen en gedragingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Als zodanige 'verklaringen en gedragingen' is in dit geding allereerst van belang de omschrijving van het voorwerp van arbitrage in artikel 22 lid 1 van het (...) contract."8

Annotator W.D.H. ASSER schrijft:

’Het hof neemt dus de tekst van het contract tot uitgangspunt — logisch, zou men zeggen, want hierin ligt de verklaring van beide partijen vast. Maar ik vermoed dat deze ogenschijnlijk nogal zinledige vooropstelling iets meer betekent, namelijk dat het hof begint met gewicht te hechten aan de bewoordingen van het [arbitraal] beding.

Daarmee is natuurlijk niet gezegd dat het (in strijd met de geldende uitlegregels) uitgaat van het primaat van de taalkundige betekenis van de in het beding gebruikte woorden, maar het accent is wel gezet. En laten we eerlijk zijn: bij geschil omtrent de uitleg van de overeenkomst zijn de gebruikte bewoordingen en hun taalkundige betekenis toch bijna altijd het eerste houvast, óók als het gaat om het opsporen van de bedoeling van partijen? De Haviltex-formule laat dat ook uitdrukkelijk toe: zingeving aan verklaringen kan niet worden geabstraheerd van de taalkundige betekenis van de gebruikte woorden De uitlegregels verbieden de rechter slechts het daarbij te laten. (...)."9[tekst tussen haakjes toegevoegd]

In zijn arrest in de zaak Stichting Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox gaat ook de Hoge Raad van het vorenstaande praktisch gezichtspunt uit:

’4.5. De (...) weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

Opmerking verdient ten slotte dat (...) aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.10[cursief toegevoegd]

De taalkundige betekenis als grondslag van de uitleg van een overeenkomst staat ook centraal in het arrest Meyer Europe/PontMeyer en Derksen c.s./Homburg c.s.11Daarin wordt de zogenaamde "in beginsel taalkundige uitleg-koers" gevolgd, hetgeen betekent dat voorlopig een taalkundige uitleg aan de overeenkomst wordt gegeven, ook wel met "half-Haviltexen" aangeduid, dit behoudens tegenbewijs dat de uitleg niet aldus of anders moet luiden, op grond waarvan dan de zogenaamde "hele Haviltex-afweging" kan plaatsvinden waarin alle omstandigheden van het geval worden gewogen.12 In de beslissing in de zaak Meyer Europe/PontMeyer overweegt de Hoge Raad met betrekking tot een Share Purchase Agreement als volgt:

’Miskenning van de Haviltex-maatstaf

3.4.1 Het hof heeft de door Meyer Europe voorgestane, "Engelstalige" (dus taalkundige) interpretatie van de woorden "as of' in art. 8 onder b SPA verworpen (...), de betekenis "from" (vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand ligt (rov. 7.2). (...).

(...).

3.4.3 (...). Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA.

Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een — voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar — oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs.

(…).”13

In de zaak Derksen c.s./Homburg c.s. overweegt de Hoge Raad met betrekking tot de uitleg van een vaststellingsovereenkomst:

’4.1.2 Onderdeel lA klaagt in de eerste plaats dat het hof, door het resultaat van zijn taalkundige uitleg van art. 8a voorop te stellen en daaraan veel betekenis toe te kennen — door de Derksen-groep te belasten met de stelplicht en het bewijs van een afwijkende betekenis — zonder reeds bij die taalkundige uitleg acht te slaan op de door de Derksengroep beargumenteerde context van dat artikel en op de overige voor het vaststellen van de betekenis van de bewoordingen van art. 8a essentiële stellingen van de Derksengroep, de Haviltex-maatstaf verkeerd heeft toegepast.

4.1.3 Deze klacht faalt. Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in rov. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren — waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden -, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van de Derksen-groep, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of de Derksen-groep, de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, [NJ 2007, 572).14 [tekst toegevoegd]

Kort samengevat, mag de rechter op grond van de taalkundige betekenis van de tekst komen tot een voorshands oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst, zulks behoudens tegenbewijs dat de uitleg niet aldus of anders luidt.

Uiteraard is de zojuist bedoelde jurisprudentie ook bij de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage van groot belang en vormt ook bij de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage de tekst een belangrijk uitgangspunt. Ik meen evenwel dat dit bij de overeenkomst tot arbitrage in versterkte mate geldt. In de eerste plaats wordt verlangd dat, als partijen afstand doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, zij dit ondubbelzinnig doen. Met een overeenkomst tot arbitrage doen partijen veelal afstand van het recht op toegang (zie 3.2.3.3 en 4.2.2 sub 1). In de tweede plaats verlangt de wet — mede met het oog op dit recht op toegang — voor het bewijs van de overeenkomst tot arbitrage een geschrift, het elektronisch equivalent daargelaten. Getuigenbewijs is uitgesloten (zie 8.2.5). Juist omdat uit het geschrift moet blijken of partijen arbitrage zijn overeengekomen, en voorts wat de reikwijdte van de overeenkomst tot arbitrage is, zal de taalkundige betekenis van de tekst bij de uitleg extra groot belang toekomen. Ware dit anders, en wordt bijvoorbeeld vooral op grond van getuigenbewijs betekenis toegekend aan de tekst van het geschrift, dan wordt het doel van de gestelde eis van geschrift mijns inziens gemakkelijk verijdeld (zie daartoe 8.2.4).15 Zie wel ook 10.2.2 betreffende de "presumption in favour of one-stop arbitration".

Zie voorts 4.2.2 sub k met betrekking tot (de toetsing in cassatie van) de (taalkundige) uitleg van veel voorkomende arbitrale bedingen alsmede 4.3.2.3 met betrekking tot de uitleg van het begrip "geschil" in een arbitrageovereenkomst, als dat wordt gebezigd in de betekenis van het wettelijk begrip "geschil". Zie ten slotte ook 11.4.4.2 en 12.4.4 met betrekking tot algemene beschouwingen aangaande de bewijslastverdeling ten aanzien van de totstandkoming van de overeenkomst tot arbitrage.

De vorenstaande objectieve of taalkundige uitleg, bezien in het licht van de regels van bewijslastverdeling, moet worden onderscheiden van de zogenaamde uitleg volgens objectieve maatstaven, die krachtens een eigen zelfstandige norm, geheel afgezien van stelplicht en bewijslast, voor toepassing in aanmerking komt.16 Kort gezegd, gaat het om gevallen waarin de overeenkomst tussen partijen de rechtspositie van derden beïnvloedt, terwijl deze derden geen invloed hebben gehad op de inhoud van de overeenkomst. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen de CAO-norm en de objectieve uitleg volgens de Haviltex-maatstaf (zie voorts 4.2.2 sub e).

(e) De uitleg-ontwikkelingen in de jurisprudentie volgend, zal ik thans eerst de objectieve uitleg volgens de CAO-norm uiteenzetten, waarmee de uitleg-ontwikkelingen begonnen zijn. Vervolgens zal ik, vanuit de zojuist in 4.2.2 sub d al genoemde subjectieve uitleg bij de toepassing van de Haviltex-norm, de objectieve uitleg bij de toepassing van de Haviltex-norm aanstippen.

Bij de totstandkoming van een CAO zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, doch niet behoeft te zijn. Als gevolg daarvan staan aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij de bepaling van de inhoud en strekking daarvan in het algemeen slechts de tekst ervan en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting ter beschikking. Bij de uitleg van bepalingen van een CAO zijn daarom de bewoordingen daarvan en eventueel van de daarbij behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis.17 Daarbij komt het niet aan op de (subjectieve) bedoelingen van de partijen bij de CAO, i.e. werkgevers(organisaties) en werknemersorganisaties, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de CAO en de toelichting zijn gesteld. De CAO-norm vormt een uitleg naar objectieve maatstaven, doch vormt geenszins een louter taalkundige uitleg.18 Bij de uitleg kan ook acht worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de vraag of de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden, aannemelijk zijn. Ook kan betekenis worden toegekend aan de bedoeling van de partijen bij de CAO, mits deze naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en deze dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is.19 Ook bij toepassing van de CAO-norm moet aandacht worden besteed aan alle omstandigheden van het geval, zij het dan met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd.20 Kort samengevat, kan men zeggen dat bij een CAO massaliteit de verhoudingen kenmerkt en mede daarom behoefte bestaat aan uniformiteit bij de uitleg daarvan.21

Al het vorenstaande geldt mijns inziens ook voor de uitleg van een arbitraal beding in een CAO (zie daartoe voorts 9.3.2.7).

De CAO-norm wordt inmiddels ook toegepast op andere geschriften dan een CAO waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die volgens haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, dit zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst c.q. regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is.22 Ook hierbij spelen de "massaliteit" van de verhoudingen en de behoefte aan "uniformiteit" bij de uitleg een belangrijke rol.23

Een voorbeeld daarvan vormt de uitleg van een beding in een trustakte voor een door DAF uitgeschreven obligatielening in de zaak Ofasec/Nederlandsche Trustmaatschappij, waarbij de verkrijgers van obligaties zijn toegetreden tot overeenkomsten van geldlening met DAF als debiteur en de verkrijgers van de obligaties (obligatiehouders) als crediteuren. De inhoud van de overeenkomsten van geldlening wordt volledig bepaald door de trustakte, bij de totstandkoming waarvan DAF en de Nederlandsche Trustmaatschappij betrokken waren, terwijl de obligatiehouders daarbij in het geheel niet betrokken waren. De Hoge Raad oordeelt dat de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomsten van geldlening uit de trustakte moeten blijken en dat voor de uitleg van het litigieuze beding in de trustakte de bewoordingen waarin het is vervat, gelezen in het licht van de gehele tekst van de akte en mede gelet op de aard en strekking van de overeenkomsten, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn, zodat geen plaats is voor een maatstaf die, kort gezegd, berust op hetgeen partijen gelet op de omstandigheden van het geval over en weer van elkaar mochten verwachten.24

Een tweede voorbeeld van de toepassing van de CAO-norm vormt de zaak Stichting Pensioenfonds DSM-Chemie/Fox waarin het gaat om de uitleg van een pensioenreglement van een pensioenfonds waarvan de werkgever ten behoeve van zijn werknemers een pensioenuitkering heeft bedongen. De werknemer — die krachtens derdenbeding aan het pensioenreglement van het pensioenfonds was gebonden25 — vordert in een geding tegen het pensioenfonds een verklaring van recht omtrent de hoogte van de pensioenuitkeringen. Daartoe moest het pensioenreglement in de verhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer worden uitgelegd. De Hoge Raad oordeelt dat in de verhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer — voor wie de bedoeling van de originele contractspartijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — de CAO-norm moet worden toegepast.26 Aangenomen wordt dat de Hoge Raad de uniforme uitleg van het pensioenreglement, met het oog op de resterende werknemers, noodzakelijk oordeelde.27

Indien in de zojuist genoemde trustakte of het pensioenreglement met betrekking tot de desbetreffende rechten en verplichtingen een arbitraal beding was opgenomen, en de derde daaraan gebonden was geraakt, moest voor de uitleg daarvan mijns inziens hetzelfde gelden (zie ook 9.2.4 voor de toetreding tot een overeenkomst met arbitraal beding).

Een derde voorbeeld van de toepassing van de CAO-norm vormt ten slotte de zaak International Military Services/Modsaf-IR waarin het de uitleg van een arbitragereglement betreft in de verhouding tussen de partijen die het arbitragereglement op hun arbitrage van toepassing verklaren. De CAO-norm vormt maatstaf.28 De uitleg van een arbitragereglement zal, gelet op het belang ervan en gelet op het onderscheid met de uitleg van de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage, afzonderlijk aan de orde komen (zie 4.2.2 sub m).

Niet in alle gevallen waarin derden betrokken zijn, geldt de CAO maatstaf. Het enkele feit dat een overeenkomst, bijvoorbeeld krachtens een derdenbeding, ook gevolgen heeft voor derden, rechtvaardigt nog niet dat de Haviltex-norm niet wordt toegepast. Met rechten van derden kan rekening worden gehouden op de voet van art. 3:36 BW.

Een voorbeeld vormt de zaak Buter c.s./Besix c.s.29 Daarin is de vraag aan de orde of een tussen een schuldeiser en een schuldenaar gesloten overeenkomst van achterstelling ex art. 3:277 lid 2 BW, inhoudende dat de vordering van die schuldeiser jegens alle of bepaalde andere schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet hem toekent, met zich brengt dat die schuldeiser zijn bevoegdheid tot verrekening heeft prijsgegeven of in geval van faillissement van zijn schuldenaar eerst dan zijn verhaalsrecht kan uitoefenen indien de andere schuldeisers zijn voldaan. Het antwoord op de vraag is, aldus de Hoge Raad, afhankelijk van hetgeen de genoemde schuldeiser en schuldenaar bij de overeenkomst van achterstelling in het concrete geval zijn overeengekomen en moet aan de hand van het Haviltex-criterium worden vastgesteld, dit ook als de achterstelling moet worden aangemerkt als een derdenbeding waarop de genoemde andere schuldeisers zich zouden kunnen beroepen.

De genoemde toepassing van de Havi/tex-maatstaf bij de uitleg van een overeenkomst met gevolgen voor derden geldt niet alleen in de verhouding tussen de originele contractspartijen, doch in beginsel ook in de verhouding tussen de derde en de originele contractspartijen. Zo gelden voor een derde die tot een overeenkomst toetreedt in beginsel de rechten en/of verplichtingen zoals de originele contractspartijen deze in het leven hebben willen roepen (zie ook 9.2.4.2 en 9.2.4.5). Nadat men met de Haviltex-maatstaf de betekenis van de overeenkomst in de verhouding tussen de originele contractspartijen heeft bepaald, dit ook in de verhouding tot de derde, kan men eventueel bezien of de derde zich op grond van de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:36 BW op een afwijkende betekenis van die verhouding mag beroepen.30 Het vorenstaande neemt evenwel niet weg dat bij toepassing van de Haviltex-norm, ook afgezien van de derdenbeschermingsbepaling van art. 3:36 BW, de argumenten voor een uitleg van een op schrift gestelde overeenkomst naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de in het geschrift belichaamde overeenkomst volgens de aard van de overeenkomst meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen.31 Ofwel, ook bij toepassing van de Haviltex-norm wint de zogenaamde objectieve uitleg aan gewicht naarmate men dichter in de buurt van het type CAO-gevallen komt.

Objectieve uitleg bij toepassing van de Haviltex-norm wordt wel bepleit voor exoneratieclausules ten gunste van derden en voor verzekeringsovereenkomsten ten gunste van derden.32

Binnen de Haviltex-norm bestaat, aldus bezien, niet alleen een subjectieve uitleg, doch ook een objectieve uitleg. Deze laatste vertoont gelijkenis met de objectieve uitleg volgens de CAO-norm.33 Volgens de Hoge Raad bestaat tussen de Haviltexnorm en de genoemde CAO-norm geen tegenstelling, doch een vloeiende overgang.34

Het verschil tussen de CAO-norm en de objectieve uitleg volgens de Haviltex-norm is subtiel. WISSINK wijst erop dat de CAO-norm per definitie uitsluit dat subjectieve partijbedoelingen in de uitleg worden betrokken die voor derden niet kenbaar zijn uit publieke bronnen, terwijl de objectieve uitleg volgens de Haviltex-norm niet uitsluit dat gewicht toekomt aan subjectieve partijbedoelingen die voor derden niet kenbaar zijn uit publieke bronnen.35 Du PERRON wijst erop dat de CAO-norm moet worden toegepast bij overeenkomsten die een regeling vormen voor een aanzienlijke groep derden ("een zekere massaliteit"), en als behoefte aan uniforme uitleg bestaat, terwijl de objectieve uitleg volgens de Haviltex-norm voor toepassing in aanmerking komt waar het gaat om contractueel betrokken derden zonder dat schaalvergroting een rol speelt.36 Ik merk op dat een zekere mate van schaalvergroting, althans het grote aantal, ook voor de objectieve uitleg volgens de Haviltex-norm van belang is. De Hoge Raad overweegt immers dat de argumenten voor een uitleg van het geschrift volgens objectieve maatstaven aan gewicht winnen als het voor de opstellers van het geschrift "voorzienbare aantal derden groter is" en het geschrift strekt de rechtspositie van die derden op uniforme wijze te regelen.37 Verdedigd wordt ook wel dat tussen de CAO-norm en de Haviltex-norm in zijn meest objectieve verschijningsvorm geen verschil bestaat.38 Het verbaast overigens niet dat inmiddels wordt verdedigd dat in zaken waarin voorafgaande aan de jurisprudentie inzake de objectieve Haviltex-uitleg de CAO-norm is toegepast, de keuze op de objectieve Haviltex-uitleg had moeten vallen.39

Welke betekenis de vorenstaande nog niet uitgekristalliseerde jurisprudentie heeft voor de uitleg van een arbitraal beding kan niet eenvoudig worden gezegd. Ik meen dat, voorzover een derde gebonden raakt aan een bepaling in een overeenkomst en daarmee tevens gebonden raakt aan een daarin opgenomen arbitraal beding, dit beding bij toepassing van de Haviltex-maatstaf in beginsel volgens objectieve maatstaven moet worden uitgelegd als laatstgenoemde uitleg ook geldt voor de bepaling in de overeenkomst waarop het arbitraal beding betrekking heeft (zie 9.2.4 en 9.3). Deze objectieve uitleg van het arbitraal beding sluit tevens aan bij het uitgangspunt dat bij toepassing van de Haviltex-maatstaf de taalkundige uitleg van de overeenkomst tot arbitrage, mede gelet op de eis van geschrift ex art. 1021 Rv, sowieso groot belang zal toekomen (zie 4.2.2 sub d in fine).

(f) Met een beroep op de zojuist genoemde jurisprudentie betreffende uitleg volgens objectieve maatstaven wordt wel verdedigd dat ook algemene voorwaarden volgens objectieve maatstaven kunnen worden uitgelegd.40 Veelal wordt verdedigd dat dit moet geschieden met toepassing van de Haviltex-norm, doch verdedigd wordt ook dat de CAO-norm van toepassing is (zie daartoe 4.2.2 sub e).41 In de zaak Océ-Technologies/Asea Brown Boveri heeft de Hoge Raad de objectieve uitleg, als maatstaf voor de uitleg van algemene voorwaarden in het algemeen, van de hand gewezen:

’3.5.1. (...) dat, nu het hier gaat om de uitleg van een beding in algemene voorwaarden, bij de totstandkoming waarvan slechts Mega [L e. de elektriciteitsmaatschappij die Asea Brown Boveri opdracht gaf tot verrichting van werkzaamheden die leidden tot de onderbreking van levering van elektriciteit aan Océ] betrokken kan zijn, voor deze uitleg in beginsel slechts de bewoordingen van art. 21 lid 4 AVGE [i.e. het derdenbeding in de exoneratieclausule in de tussen Océ en Mega geldende Algemene Voorwaarden Grootverbruikers Elektriciteit 1989], gelezen in het licht van de gehele tekst van deze algemene voorwaarden, beslissend zijn, en dat bovendien, "nu het hier gaat om a een rechtshandeling met derdenwerking althans b een door een professionele contractspartij geredigeerd beding", onduidelijkheden in die bewoordingen in beginsel ten gunste van de wederpartij dienen te worden uitgelegd. Beide klachten falen — (...) — omdat zij uitgaan van opvattingen omtrent de bij de uitleg van algemene voorwaarden te hanteren maatstaven die in hun algemeenheid niet als juist kunnen worden aanvaard."'42

Daarbij geldt als uitgangspunt dat partijen steeds kunnen beslissen dat zij de algemene voorwaarden niet van toepassing verklaren of dat partijen van bepalingen in de algemene voorwaarden kunnen afwijken, zodat niet langer beslissend is dat zij bij de totstandkoming van de voorwaarden niet betrokken waren.43 Het arbitraal beding volgt, voor de uitleg, in beginsel het lot van de resterende algemene voorwaarden, zij het overigens dat wegens de specifieke eisen dienaangaande in beginsel een taalkundige uitleg van het arbitraal beding voorop zal staan (zie 4.2.2 sub d).

Indien partijen in hun overeenkomst een arbitrageclausule opnemen die is ontleend aan het model van een arbitrage-instituut zal dit niet volgens de CAO-norm, doch volgens de Haviltex-norm moeten worden uitgelegd. Het is dan een gewoon beding in een individuele overeenkomst, dat naar zijn aard niet bestemd is anderen dan de contractspartijen te binden.44

Ik wijs voor de algemene voorwaarden ten slotte op art. 6:238 lid 2 BW, ingevolge welke bepaling bedingen bij een overeenkomst als bedoeld in art. 6:236 BW en art. 6:237 BW, i.e. een overeenkomst tussen een professionele partij en niet-professionele wederpartij, duidelijk en begrijpelijk moeten zijn opgesteld (zie daartoe ook 4.2.2 sub j), als gevolg waarvan de tekst van het beding voor de uitleg van groot belang zal zijn.45

(g) Als in een "bijschrijving" bij algemene voorwaarden die zijn "voorgedrukt" (met inbegrip van wat "bijgetikt" is) wordt afgeweken van de inhoud van de voorwaarden, dan prevaleert de "bijschrijving". Hetzelfde geldt voor zogenaamde "individuele bedingen" die tussen partijen hebben te gelden (hierbij is bijvoorbeeld te denken aan separaat schriftelijk overeengekomen bedingen).46

(h) Bij de uitleg van de overeenkomst mag de rechter letten op de eisen van redelijkheid en billijkheid.47 Wij moeten hierbij onderscheid maken tussen de uitleg volgens redelijkheid en billijkheid en de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 6:248 lid 1 BW. Beide zien op de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in art. 3:12 BW.48 Ingevolge art. 6:248 lid 1 BW heeft een overeenkomst niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, doch ook die welke uit de wet, gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. TJITIES merkt mijns inziens terecht op dat de grens tussen uitleg en aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 lid 1 BW, zeker in de praktijk, moeilijk is te maken sinds de Hoge Raad de uitleg van contracten expliciet in de sleutel van de redelijkheid en billijkheid heeft geplaatst, doch dat tussen beide geen verschil bestaat voor de uitkomst.49

(i) Bij uitleg moet worden gelet op hetgeen gebruikelijk is in het land, in de plaats of in de tak van handel of nijverheid waarin de overeenkomst is gesloten.50

(j) Bij een door een professionele partij geredigeerd beding zullen onduidelijkheden in beginsel ten gunste van de niet-professionele partij kunnen worden uitgelegd.51 Laatstgenoemde uitlegregel wordt wel aangeduid met contra-proferentemregel.52Ofschoon de contra-proferentem-regel slechts een "algemeen gezichtspunt"53 vormt dat bij uitleg (gelet op de omstandigheden van het geval) mag meewegen, zal ingevolge art. 6:238 lid 2 BW bij twijfel over de betekenis van een beding in geval van een overeenkomst als bedoeld in art. 6:236 BW en art. 6:237 BW (i.e. — kort gezegd — een overeenkomst tussen een professionele partij en een niet-professionele wederpartij), "steeds" de voor de wederpartij (van de professionele partij) gunstigste uitleg prevaleren.54 Voorts kan in algemene zin, ongeacht de vraag wie professionele partij is, betekenis toekomen aan het antwoord op de vraag wie van de partijen het initiatief heeft genomen tot opneming van het arbitraal beding in de overeenkomst.

Men zie omtrent de afkomst van het arbitraal beding in algemene voorwaarden het arrest van de Hoge Raad in de zaak Van der Kloof/CSU. Daarin wil Van der Kloof arbitreren. Hij beroept zich jegens CSU erop dat bepaalde geschilpunten op grond van de tussen partijen overeengekomen arbitrageovereenkomst aan arbiters moeten worden voorgelegd, terwijl het (in reikwijdte sterk beperkte) arbitraal beding krachtens de algemene voorwaarden van CSU van toepassing was: "Anders dan het derde onderdeel van het middel aanvoert, heeft het hof ook geen rechtsregel geschonden door bij zijn oordeel mee te wegen dat het beding tot de algemene voorwaarden van CSU behoorde en niet op verlangen van Van der Kloof in de overeenkomst is opgenomen. Bij dit laatste heeft het hof kennelijk voor ogen gehad dat aan het belang van Van der Kloof om tot een daadwerkelijke arbitrage te komen, bij de uitleg van het beding voor een situatie als hier aan de orde is, weinig gewicht toekomt, hetgeen in hoofdzaak een kwestie van feitelijke waardering is."55 (zie ook 10.2.2.2 en 10.4.5.3).

(k) In cassatie is de toetsing van de uitleg van overeenkomsten enigszins beperkt. Voorop staat uiteraard dat de toepassing van rechtsgronden op de vaststaande feiten en rechten (schending van het recht) in cassatie onverkort kan worden getoetst (art. 79 lid 1sub b RO). Vreemd recht komt in cassatie evenwel niet voor toetsing in aanmerking (art. 79 lid 1 sub b RO), hetgeen beperkingen met zich brengt als op een overeenkomst tot arbitrage buitenlands recht van toepassing is (zie 7.4). Toetsing in cassatie is wel mogelijk als de uitleg onbegrijpelijk is en aldus een motiveringsgebrek vertoont (art. 79 lid 1sub a R0).56

Al met al is de uitleg van overeenkomsten in het algemeen feitelijk van aard en kan zij in cassatie niet worden getoetst, al bestaat tegenwoordig wel een verdergaande materiële toetsing van beslissingen over de uitleg van overeenkomsten (aan de geldende uitlegcriteria; Haviltex-norm, etc.) en worden vragen van uitleg niet langer als zuiver feitelijk van aard, doch als gemengd feitelijk-juridisch van aard beschouwd.57 Ten slotte zien wij dat de toetsing in cassatie nog verder kan gaan als het zogenaamde "veel voorkomende bedingen" betreft, hetgeen juist ook bij arbitrale bedingen een rol speelt. In de zaak Van der Kloof/CSU stuit de toetsing van de uitleg van een arbitraal beding (nog) af op de beperking dat de uitleg van overeenkomsten in het algemeen feitelijk van aard is. Voorts was de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk en behoefde zij geen nadere motivering:

’3.1. Het eerste middel A richt zich tegen 's hofs overweging 8.1, waarin het hof heeft geoordeeld, kort samengevat, dat het door Van der Kloof ingeroepen arbitrale beding geen betrekking heeft op het belangrijkste geschilpunt, namelijk de vraag of tussen Van der Kloof en CSU een overeenkomst is tot stand gekomen uit hoofde waarvan Van der Kloof tot betaling gehouden is, en dat een redelijke uitleg van het betreffende beding meebrengt dat de burgerlijke rechter, eenmaal terecht geadieerd, ook de ondergeschikte geschilpunten voor zijn rekening neemt.

Het middel faalt in al zijn onderdelen. Het oordeel van het hof berust op een uitleg van feitelijke aard van het arbitrale beding — dat spreekt van geschillen "omtrent interpretatie, uitvoering en beëindiging van de overeenkomst" — met het oog op de toepassing van dat beding in een situatie als in het onderhavige geval was ontstaan. Deze uitleg is mede in het licht van die situatie niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Anders dan het derde onderdeel van het middel aanvoert, heeft het hof ook geen rechtsregel geschonden door bij zijn oordeel mee te wegen dat het beding tot de algemene voorwaarden van CSU behoorde en niet op verlangen van Van der Kloof in de overeenkomst is opgenomen. (...)."58 [cursief toegevoegd]

Op de restrictieve toetsing van de uitleg van dit soort veel voorkomende (arbitrale) bedingen in cassatie is de nodige kritiek geuit:

’b. Dat de HR de uitleg van een veelvuldig in soortgelijke termen gestipuleerd arbitraal beding feitelijk acht, is eigenlijk spijtig, gezien de hoge generaliseerbaarheidsgraad van die uitleg en de behoefte aan optimale duidelijkheid over het object van uitleg, de competentie-afbakening. (...)."59

In de zaak Meijer/OTM oordeelt de Hoge Raad de uitleg van een veel voorkomend (arbitraal) beding wél onbegrijpelijk:

’(...). In de bepalingen van de FENEX-voorwaarden wordt telkens onderscheiden tussen enerzijds de rechten en verplichtingen van de als expediteur aangeduide opdrachtnemer en anderzijds die van de als zodanig genoemde "opdrachtgever" of "wederpartij". Gelet op dit onmiskenbare onderscheid ligt de uitleg van de Rechtbank zo weinig voor de hand, dat zij inderdaad onbegrijpelijk is. Naar het oordeel van de Hoge Raad laat het bepaalde in art. 23 lid 1, derde volzin, redelijkerwijs zelfs geen andere uitleg toe dan dat het uitsluitend de partij die in opdracht van de wederpartij expeditiewerkzaamheden verricht, vrijstaat de in die volzin omschreven vorderingen aan de gewone rechter voor te leggen.".60

Het arrest wordt wel als een opmaat in de goede richting gezien, waarin — waarschijnlijk met het oog op de rechtseenheid61 — de Hoge Raad zich begeeft in standaarduitleg van bepaalde veel voorkomende bedingen:

’Volgens vaste jurisprudentie is uitleg van concrete contracten (anders dan de keuze van uitlegcriteria) feitelijk van aard en dus slechts langs de weg van een motiveringsklacht toetsbaar in cassatie. De Hoge Raad gaat in dit geval verder. De reden hiervoor - een andere uitleg is redelijkerwijze ontoelaatbaar - overtuigt zowel naar zijn aard als naar zijn inhoud. (...)."62

(1) Bij de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage zal het in art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet opgenomen recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten eveneens aan de orde kunnen zijn. Partijen doen met een overeenkomst tot arbitrage in het algemeen immers afstand van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten. Volgens jurisprudentie op art. 6 lid 1 EVRM moet afstand van dit recht op toegang 'vrijwillig' en 'ondubbelzinnig' geschieden (zie daaromtrent voorts 3.2.3.3).

Wij zouden kunnen verdedigen dat een gezichtspunt zoals opgenomen in art. 1381 BW (oud) voor de overeenkomst tot arbitrage niet opgaat: "Indien een beding voor tweederlei (sic) zin vatbaar is, moet men het veeleer zo opvatten in den zin waarin hetzelve van eenige uitwerking kan zijn, dan in dien waarin het geen het minste gevolg zoude kunnen hebben.". Nochtans meen ik dat het vorenstaande gezichtspunt wel degelijk ook bij de uitleg van een overeenkomst tot arbitrage uitgangspunt kan vormen, zij het dat wij met de eigen aard van de overeenkomst tot arbitrage en de belangen die daarbij spelen rekening moeten houden. Zulks is fraai verwoord in de uitlegregel die in art. 1381 BW (oud) voorkwam: "De bewoordingen voor tweederlei (sic) zin vatbaar, moeten opgevat worden in den zin die met den aard van de overeenkomst het meest overeenstemt.".63 Indien partijen met een overeenkomst tot arbitrage niet "ondubbelzinnig" afstand doen van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten, zal de overeenkomst, wegens de aard ervan, met zich kunnen brengen dat zij moet worden uitgelegd in het voordeel van "gewone rechtspraak".64 In het buitenlands recht wordt nog wel eens anders aangenomen en vormt de uitleg "in favorem validitatis" het uitgangspunt.65 Zie ook 10.2.2 betreffende de "Presumption in favour of one-stop arbitration".

Ingevolge art. 17 Grondwet mag niemand tegen zijn wil worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. De werking van art. 17 Grondwet lijkt in dit opzicht evenwel beperkt omdat de bepaling niet geacht wordt in de weg te staan aan de in art. 1020 e.v. Rv opgenomen regeling voor het overeenkomen van arbitrage (zie voorts 3.2.2).66

Indien partijen arbitrage overeenkomen, doch daarbij de toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten niet blokkeren, doen zij evenmin afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten en blijft art. 6 lid 1 EVRM buiten toepassing. Hierbij doen zich twee mogelijkheden voor:

1) Partijen geven in hun overeenkomst niet alleen de aanlegger de keuze het geschil aan het scheidsgerecht of aan de gewone rechter voor te leggen, doch verlangen tevens dat de verweerder — zo de aanlegger het geschil daadwerkelijk aan het scheidsgerecht voorlegt — daarmee alsnog instemt. Alsdan bestaat strikt genomen nog geen overeenkomst tot arbitrage (zie 4.2.1). Op het moment dat een partij het geschil aan een scheidsgerecht voorlegt en de wederpartij daarmee instemt, komt op grond van art. 1052 lid 2 Rv wél een overeenkomst tot arbitrage tot stand (een zogenaamd compromis ex art. 1020 lid 2 Rv) en doen partijen alsnog afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Die afstand moet ondubbelzinnig geschieden. Overigens zal dan meestal wel ondubbelzinnig afstand zijn gedaan.

2) Indien de overeenkomst tot arbitrage slechts de aanlegger de keuze geeft het geschil aan arbitrage of aan de gewone rechter voor te leggen, dan houdt de overeenkomst voor de verweerder wel degelijk afstand van het recht op toegang in (dit voor het geval de aanlegger voor arbitrage kiest) en geldt gewoon de eis dat partijen ondubbelzinnig afstand doen (ofwel dat de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig is). De eis geldt voor beide partijen aangezien elk van hen toekomstig verweerder kan zijn. Indien de overeenkomst tot arbitrage slechts één specifieke partij de keuze geeft om het geschil aan het scheidsgerecht of de gewone rechter voor te leggen, wordt slechts van de wederpartij verlangd dat de keuze voor arbitrage ondubbelzinnig geschiedt (zie 10.4.5.2).67 Eerstgenoemde partij doet immers (nog) geen (althans: niet bij voorbaat) afstand van het recht op toegang. Zij doet dit wél als zij het arbitraal geding aanhangig maakt, doch het lijdt geen twijfel dat zij aldus ondubbelzinnig afstand doet van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten.

(m) Tussen de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage voorzover het daarin de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage betreft enerzijds en de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage voorzover het daarin resterende aspecten buiten de essentialia betreft anderzijds (zie 4.1 en 4.6), bestaat mijns inziens een belangrijk onderscheid. Bij de uitleg van die resterende aspecten, zal de gewone rechter zich terughoudend moeten opstellen, aldus de Hoge Raad in de zaak International Military Services/Modsaf-IR met betrekking tot de uitleg van een arbitragereglement, dat ingevolge art. 1020 lid 6 Rv weliswaar geacht wordt deel uit te maken van de arbitrageovereenkomst, doch veelal een regeling kent voor de genoemde resterende aspecten buiten de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage:

’Zijn de regels, zoals in het onderhavige geval, neergelegd in een reglement dat als zodanig van toepassing wordt verklaard, (...). Voorts verdient aantekening dat de rechter bij zijn onderzoek of het scheidsgerecht de procedureregels heeft nageleefd terughoudendheid moet betrachten. Dit hangt onder meer hiermee samen dat een procedure op de voet van art. 1065 Rv niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in de uitleg die arbiters aan het reglement hebben gegeven. Is in een dergelijk geval sprake van strijd met de beginselen van een goede procesorde, dan zal het arbitrale vonnis aan vernietiging op de voet van art. 1065 lid 1, onder e (strijd met de openbare orde of goede zeden) blootstaan, welke bepaling evenwel naar haar aard eveneens met terughoudendheid zal moeten worden toegepast.

(...)."68 [cursief toegevoegd]

Mijns inziens geldt de verlangde terughoudende opstelling bij de uitleg van een arbitragereglement bij uitstek niet als het gaat om de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage, dit juist omdat de gewone rechter het hoogste woord heeft als het gaat om de vraag of partijen met een overeenkomst tot arbitrage afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten. Anders geeft hij daarmee zijn beslissing deels uit handen (zie 3.2.1, 11.2.1 en 11.6.2).

Tussen de uitleg van de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage en de uitleg van de (arbitrage)overeenkomst voorzover het daarin de resterende aspecten buiten de genoemde essentialia betreft, bestaat nog een tweede belangrijk onderscheid. Partijen kunnen de uitleg van de overeenkomst tot arbitrage niet aan de gewone rechter onttrekken, terwijl dit wel mogelijk is voorzover het de genoemde resterende aspecten van de arbitrage, buiten de essentialia, betreft.

Uit de beslissing van de Hoge Raad in de zaak De Raad/Wagemaker kan mijns inziens worden afgeleid dat partijen de uitleg van de essentialia van de overeenkomst tot arbitrage niet aan de gewone rechter kunnen onttrekken:

’(...) vaststaat dat pp. ook dit geschilpunt aan arbitrage hebben willen onderwerpen. Dan is immers gegeven dat de door de wet geëiste grondslag voor uitschakeling van de rechter aanwezig is; slechts beantwoording van de vraag of die grondslag bestaat kunnen pp. niet aan het oordeel van de rechter onttrekken.

(…).”69

In de zaak International Military Services/Modsaf-IR overweegt de Hoge Raad dat partijen de uitleg van een arbitragereglement aan de gewone rechter kunnen onttrekken:

’3.3 Zoals blijkt uit de hiervoor in 3.2 weergegeven gronden waarop IMS haar vordering tot vernietiging van de arbitrale vonnissen doet steunen, gaat het hier om vernietiging op grond van art. 1065 lid 1, onder c en onder e, Rv.

Ten aanzien van eerstgenoemde bepaling dient het volgende te worden vooropgesteld. In de beoordeling van de vraag of het scheidsgerecht de grenzen van zijn opdracht heeft overschreden, moet mede worden betrokken of het gerecht het geschil heeft beslecht in overeenstemming met de procesregels die in het gegeven geval van toepassing zijn. Nu in het onderhavige geval arbitrage volgens de ICC-rules is overeengekomen en niet is vastgesteld dat ingevolge deze overeenkomst of de ICC-rules de uitleg van deze regels aan het oordeel van de burgerlijke rechter is onttrokken, dient derhalve de burgerlijke rechter de procedureregels uit te leggen en aan de hand van deze uitleg te onderzoeken of het scheidsgerecht de regels al dan niet juist heeft toegepast.(…).”70

Het bepaalde in art. 1065 lid 1 (c) Rv (de vernietiging van het arbitraal vonnis wegens schending van de opdracht van het scheidsgerecht) staat deels ter vrije bepaling van partijen. Zulks blijkt uit het bepaalde in art. 1065 lid 4 Rv:

’De grond, bedoeld onder c van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden indien de partij die deze aanvoert aan het geding heeft deelgenomen zonder daarop een beroep te doen, hoewel haar bekend was dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht hield."

Indien een scheidsgerecht het arbitragereglement schendt, is het aan de daartoe in aanmerking komende partij overgelaten om daartegen protest aan te tekenen. Tekent zij geen protest aan, dan geeft zij daarmee het recht prijs om over de schending te klagen in een vernietigingsgeding. Uit het zojuist aangehaalde arrest in de zaak International Military Services/Modsaf-IR blijkt dat partijen ook vooraf, in de overeenkomst tot arbitrage, kunnen overeenkomen dat de vernietiging van een arbitraal vonnis is uitgesloten wegens schending van het arbitragereglement, althans dat de gewone rechter zal moeten uitgaan van de uitleg die het scheidsgerecht aan het arbitragereglement heeft gegeven.

Met de uitleg zal tevens de toetsing van de toepassing van de overeengekomen procedureregels aan de gewone rechter zijn onttrokken. Als het scheidsgerecht de overeengekomen procedureregels op een bepaalde wijze heeft uitgelegd en dienovereenkomstig heeft gehandeld, zal vernietiging niet mogelijk zijn als partijen de uitleg van die regels aan het oordeel van de gewone rechter hebben onttrokken. Zulks lijkt nog slechts mogelijk als het scheidsgerecht de regels op een bepaalde wijze uitlegt, doch vervolgens niet dienovereenkomstig handelt.

Overigens zullen partijen de vraag of zij de uitleg van het arbitragereglement daadwerkelijk aan de gewone rechter hebben onttrokken niet aan de gewone rechter kunnen onttrekken. Het oordeel daaromtrent is uiteindelijk aan de gewone rechter.71 Het ligt voor de hand dat partijen die de uitleg van het arbitragereglement aan het oordeel van de gewone rechter willen onttrekken, dit expliciet bepalen zodat daaromtrent geen misverstand kan bestaan. Uit de zojuist aangehaalde overweging kan worden afgeleid dat een regulier arbitraal beding — waarin partijen in algemene termen alle geschillen die uit de overeenkomst tussen partijen voortvloeien aan arbitrage onderwerpen — niet aldus mag worden uitgelegd dat zij daarmee tevens de uitleg van het arbitragereglement aan het oordeel van de gewone rechter hebben willen onttrekken. Op enigerlei wijze zal moeten blijken dat partijen de uitleg van de resterende aspecten betreffende de arbitrage die in de overeenkomst tot arbitrage aan de orde komen aan het oordeel van de gewone rechter hebben willen onttrekken, dit anders dan dat partijen alle geschillen uit de tussen hen bestaande (hoofd)-overeenkomst aan arbitrage hebben willen onderwerpen (zie bijvoorbeeld de model `waiver clause' bij de UNCITRAL Arbitration Rules 2010).

Indien een in algemene termen geredigeerde overeenkomst tot arbitrage (waarbij partijen alle geschillen uit de tussen hen bestaande overeenkomst aan arbitrage onderwerpen) in het algemeen zó mag worden uitgelegd dat partijen de uitleg van het arbitragereglement aan het oordeel van de gewone rechter willen onttrekken, dan was in de zaak International Military Services/Modsaf-IR (waarin de overeenkomst tot arbitrage ook ruim was geredigeerd) toch niet zo expliciet verlangd dat separaat (buiten de algemeen geredigeerde overeenkomst tot arbitrage) wordt bepaald dat partijen de uitleg van het reglement aan het oordeel van de gewone rechter onttrekken.

Voorts bepaalde art. 24 lid 2 van de ICC Conciliation and Arbitration Rules (1988), die op het arbitraal geding in de zaak International Military Services/Modsaf-IR van toepassing waren: "By submitting the dispute to arbitration by the International Chamber of Commerce, the parties shall be deemed to (...) have waived their right to any foren of appeal insofar as such waiver can validly be made."72 Een bepaalde mate van uitsluiting van de toetsing van de schending van het arbitragereglement valt in art. 24 ICC Conciliation and Arbitration Rules mijns inziens wel te lezen, doch vormde kennelijk onvoldoende aanleiding daarin een onttrekking van de uitleg aan de toetsing van de gewone rechter te lezen.

De Hoge Raad beroept zich voor zijn beslissing in de zaak International Military Services/Modsaf-IR op zijn arrest in de zaak Huybregts/Van Tuyl. Het betrof daarin eveneens de vernietiging van een arbitraal vonnis wegens schending van de opdracht van het scheidsgerecht, wederom op de grond dat het scheidsgerecht de overeengekomen procedureregels (i.e. het arbitragereglement) niet juist had toegepast (art. 1065 lid 1 (c) Rv). De Hoge Raad stelt voorop dat ook de overeengekomen procedureregels behoren tot de opdracht van het scheidsgerecht en overweegt voorts dat de vernietigingsrechter bij een vordering tot vernietiging wegens schending van de opdracht de omvang van de opdracht moet vaststellen en daartoe de overeengekomen procedureregels moet uitleggen, dit tenzij partijen die uitleg niet bij uitsluiting aan het scheidsgerecht hebben opgedragen.73 Het arrest in de zaak Huybregts/Van Tuyl is op zijn beurt weer gegrond op de beslissing in de zaak De Raad Wagemaker.74De Hoge Raad overweegt daarin als volgt:

’(...).

Geen rechtsregel verzet zich ertegen dat pp. aan het oordeel van de door de wet aangewezen rechter onttrekken de vraag of zij arbitrage door een scheidsman dan wel door drie scheidslieden overeengekomen zijn, indien eenmaal vaststaat dat pp. ook dit geschilpunt aan arbitrage hebben willen onderwerpen.

(...).”75

Het is de vraag of de beslissing in de zaak De Raad/Wagemaker wel aan de beslissing in de zaak Huybregts/Van Tuyl en de zaak International Military Services/Modsaf-IR ten grondslag mocht worden gelegd.76 In tegenstelling tot de zaak Huybregts/Van Tuyl en de zaak International Military Services/Modsaf-IR, betrof het geding in de zaak De Raad/Wagemaker geen actie tot vernietiging, waarin aan de orde komt of de mogelijkheden van toetsing beperkt zijn ingevolge een overeenkomst tussen partijen waarin zij de uitleg van een arbitragereglement of een (benoemings)regeling aan het oordeel van de gewone rechter hebben willen onttrekken. Het betrof in de zaak De Raad/Wagemaker een geding bij de gewone rechter strekkende tot een verklaring van recht dat het bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw aanhangig geschil uitsluitend zal worden berecht door één arbiter. De vraag of het geschil aan één of drie arbiters is opgedragen, betreft een vraag van competentie van het scheidsgerecht (vgl. art. 1052 lid 3 Rv). De beslissing in de zaak De Raad/Wagemaker ziet daarom op de vraag of het scheidsgerecht over geschillen betreffende zijn eigen competentie mag beslissen. Daartoe is een scheidsgerecht, als het ware inherent, bevoegd (art. 1052 lid 1 Rv). Wij duiden deze competentie wel aan met Kompetenz-Kompetenz (zie 11.2).

De zaak De Raad/Wagemaker is gewezen voor inwerkingtreding van de huidige arbitragewet. Ook volgens huidig recht vormt het aantal arbiters een punt betreffende de competentie van het scheidsgerecht. Een partij kan zich ten overstaan van het scheidsgerecht erop beroepen dat het in strijd met de daartoe geldende regelen is samengesteld (art. 1052 lid 3 Rv). Het is alsdan aan het scheidsgerecht dat van de zaak kennisneemt om te bepalen of het scheidsgerecht volgens de (overeengekomen) regels is samengesteld. Indien het scheidsgerecht beslist dat het in strijd met de daartoe geldende regelen is samengesteld, bijvoorbeeld dat drie arbiters en niet één arbiter moest beslissen, zal het zich onbevoegd verklaren, met als gevolg dat de competentie van de gewone rechter herleeft (art. 1052 lid 5 Rv) (zie 11.4.4.4). Meent het scheidsgerecht daarentegen dat het overeenkomstig de daartoe geldende regelen is samengesteld, dan zal het zich bevoegd verklaren en kan een partij de vraag omtrent het aantal arbiters alsnog aan de gewone rechter voorleggen in een geding tot vernietiging van het arbitraal vonnis, dit op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld (art. 1065 lid 1 (b) Rv).

Aangezien vaststaat dat het scheidsgerecht bevoegd is over geschillen aangaande zijn eigen competentie te beslissen, was in de zaak De Raad/Wagemaker niet nodig dat partijen expliciet waren overeengekomen dat geschillen omtrent de bepaling van het aantal arbiters aan de gewone rechter waren onttrokken. De arbitrageclausule die aan de zaak De Raad/Wegemaker ten grondslag lag, luidde in algemene termen:

’Alle geschillen, welke ook, welke naar aanleiding van deze overeenkomst van verkoop en koop en/of van de bouw tussen verkoper en koper mochten ontstaan, zullen uitsluitend onderworpen zijn en in hoogste instantie worden beslecht door een scheidsrechter, gekozen uit de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, overeenkomstig de Statuten van die Raad."77

Uit het enkele feit dat partijen arbitrage waren overeengekomen, vloeide voort dat het scheidsgerecht bevoegd was te beslissen over zijn eigen competentie. De gewone rechter moest dit oordeel aan het scheidsgerecht overlaten, ook al waren zij niet expliciet overeengekomen dat dit oordeel aan de gewone rechter was onttrokken. Daarbij is ook van belang dat het arbitraal geding, waarin drie arbiters waren benoemd, al was begonnen en dat één van de partijen in het arbitraal geding zich hangende het arbitraal geding tot de gewone rechter had gewend voor een verklaring van recht dat een scheidsgerecht bestaande uit drie arbiters onbevoegd was. Op dit punt speelt ook de problematiek van litispendentie (zie daartoe 11.4.3).

De Hoge Raad overweegt eigenlijk dat, als partijen arbitrage zijn overeengekomen, (eerst) het scheidsgerecht mag oordelen of het, in de samenstelling waarin het geschil aan het scheidsgerecht is voorgelegd, bevoegd is.78 De gewone rechter kan niet tussenkomen. De beslissing van het scheidsgerecht kan eerst worden getoetst als het scheidsgerecht arbitraal eindvonnis heeft gewezen. De beslissing van de Hoge Raad hield geenszins in dat, volgend op een beslissing van het scheidsgerecht, bestaande uit een bepaald aantal arbiters, de gewone rechter in een actie tot vernietiging op de grond dat het scheidsgerecht onregelmatig was samengesteld en uit dien hoofde onbevoegd was (vgl. art. 1065 lid 1 (b) Rv jo. art. 1052 lid 3 Rv), is gebonden aan de uitleg die het scheidsgerecht aan de benoemingsregeling heeft gegeven op grond van de overeenkomst van partijen dat geschillen dienaangaande bij uitsluiting aan het scheidsgerecht waren opgedragen.

Nochtans zie ik wel dat met een beroep op het arrest De Raad/Wagemaker en de daarop voortbouwende jurisprudentie in de zaak de zaak Huybregts/Van Tuyl en de zaak International Military Services/Modsaf-IR kan worden verdedigd dat partijen ook geschillen omtrent de benoemingsregeling voor het scheidsgerecht bij uitsluiting aan arbiters kunnen opdragen en dat de toetsing in een vernietigingsgeding wegens onregelmatige samenstelling als gevolg daarvan beperkt is. De gewone rechter zal dan uitgaan van de uitleg die het scheidsgerecht aan de overeenkomst omtrent de benoemingsregeling heeft gegeven.

Met de uitleg van de overeenkomst omtrent het aantal arbiters is eigenlijk ook de toetsing van de toepassing van die overeenkomst aan de gewone rechter onttrokken. Als het scheidsgerecht de overeenkomst omtrent het aantal arbiters op een bepaalde wijze heeft uitgelegd (bijvoorbeeld dat drie arbiters zullen beslissen) en zich dienovereenkomstig bevoegd heeft geacht, zal vernietiging niet mogelijk zijn als partijen de uitleg van de overeenkomst omtrent het aantal aan het oordeel van de gewone rechter hebben onttrokken. Zulks lijkt — in het welhaast onvoorstelbare geval — nog slechts mogelijk als het scheidsgerecht de overeenkomst omtrent het aantal arbiters op een bepaalde wijze uitlegt, doch die eigen uitleg vervolgens niet volgt en zich bevoegd verklaart.

De vernietigingsgrond betreffende de samenstelling van het scheidsgerecht in art. 1065 lid 1 (b) Rv staat deels ter vrije bepaling van partijen. Zulks blijkt uit art. 1052 lid 3 Rv op grond waarvan het aan partijen is overgelaten of zij al dan niet ageren als het scheidsgerecht in strijd met de benoemingsregeling wordt samengesteld:

’(...). Een partij die in het arbitraal geding is verschenen en die niet aan de samenstelling van het scheidsgerecht heeft medegewerkt, dient het beroep op de onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld, voor alle weren te doen, op straffe van verval van haar recht daarop later, in het arbitraal geding of bij de gewone rechter, alsnog een beroep te doen."

Art. 1065 lid 3 Rv verklaart art. 1052 lid 3 Rv van toepassing voor de vordering tot vernietiging:

’De grond, bedoeld onder b van het eerste lid, kan niet tot vernietiging leiden in de gevallen genoemd in artikel 1052, derde lid."

Uit de zojuist genoemde bepalingen volgt dat de desbetreffende partij achteraf mag bepalen of zij protest aantekent of niet. Nemen wij aan dat partijen ook de uitleg van de benoemingsregeling aan het oordeel van de gewone rechter kunnen onttrekken, dan zullen partijen ook vooraf, in de overeenkomst tot arbitrage, kunnen overeenkomen dat de vernietiging van een arbitraal vonnis is uitgesloten wegens schending van de benoemingsregeling tussen partijen, althans dat zij de toetsing op dit punt sterk kunnen beperken.

Het vorenstaande zal zich uitstrekken tot alle punten betreffende de samenstelling van het scheidsgerecht en niet alleen tot geschilpunten betreffende het aantal arbiters. Ik denk aan de overeenkomst waaruit volgt dat het scheidsgerecht uit één jurist en een tweetal technisch-deskundigen (bijvoorbeeld bouwkundigen) moet bestaan of dat het scheidsgerecht uit arbiters van verschillende nationaliteit moet bestaan.79

Overigens meen ik wel dat uit een algemeen geredigeerde overeenkomst tot arbitrage nog niet volgt dat partijen geschillen met betrekking tot de uitleg van de regeling inzake de samenstelling bij uitsluiting aan arbiters hebben opgedragen. Partijen zullen dit afzonderlijk moeten overeenkomen. Dit laatste kwam niet uit de verf in de zaak De Raad/Wagemaker omdat het daarin, als gezegd, eigenlijk de vraag betrof of het scheidsgerecht (in eerste instantie) geschillen over de eigen competentie mocht beslissen. Die competentie vloeit al voort uit een in algemene termen luidende overeenkomst tot arbitrage.

Al met al kunnen partijen te onzent de toetsing van een arbitraal vonnis in een vernietigingsgeding bij overeenkomst beperken, dit ofschoon de wet daartoe formeel bezien geen ruimte biedt (zie ook 2.6). Buitenlandse wetten kennen soms wel bepalingen betreffende de uitsluiting van vernietiging van arbitrale vonnissen op alle of bepaalde gronden (de zogenaamde "exclusion agreements"). Partijen kunnen dit zelfs al overeenkomen bij de overeenkomst tot arbitrage. Veelal is de genoemde uitsluiting slechts mogelijk als geen van de partijen in het desbetreffende land is gevestigd (vgl. art. 1717 lid 4 Gerechtelijk Wetboek en art. 192 lid 1 LDIP).80

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.