CBb, 25-07-2013, nr. 10/211

Ten aanzien van de tarieven voor mobiele gespreksafgifte (hierna: MTA-tarieven; van Mobile Terminating Access) hebben de mobiele aanbieders van openbare elektronische communicatienetwerken en openbare elektronische communicatiediensten voor de periode van

1 januari 2004 tot 1 december 2006 een vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 BW gesloten (hierna: Convenant I). Deze vaststellingsovereenkomst had betrekking op de MTA-tarieven die partijen over en weer bij elkaar in rekening mochten brengen. Uitgangspunt in Convenant I was dat aanbieders van mobiele telefoniediensten die gebruik maken van een eigen DCS 1800-netwerk (toentertijd Orange, Telfort en T-Mobile) een iets hoger MTA-tarief in rekening mochten brengen dan de aanbieders van mobiele telefoniediensten met een eigen GSM 900-netwerk (toentertijd KPN en Vodafone). Dat verschil kwam voort uit het feit dat de DCS 1800-aanbieders hogere kosten hebben moeten maken voor het verkrijgen van het gebruiksrecht op de benodigde frequenties en voor dit netwerk een groter aantal antenne-opstelpunten nodig is om capaciteit en dekking te kunnen garanderen. Het tarief voor Orange, Telfort en T-Mobile bedroeg volgens Convenant I € 0,124 per minuut en voor KPN en Vodafone € 0,110 per minuut. Met ingang van 1 december 2005 traden de marktanalysebesluiten voor gespreksafgifte op de mobiele netwerken van respectievelijk Orange, KPN, Vodafone, Tele2 en T-Mobile van ACM (hierna: MTA-I-besluiten) in werking. Daarin was voorzien in het stapsgewijs – via een zogenoemd glijpad – verlagen van de MTA-tarieven tot een kostengeoriënteerd niveau per 1 juli 2006. Bij uitspraak van 29 augustus 2006 (LJN: AY7997) heeft het College de MTA-I-besluiten vernietigd en ACM opgedragen met inachtneming van die uitspraak nieuwe besluiten inzake de markt voor gespreksafgifte op afzonderlijke mobiele netwerken te nemen. In januari 2007 zijn betrokken marktpartijen gestart met onderhandelingen over hun MTA-tarieven met als doel de onzekere effecten van regulering en juridische procedures te voorkomen. Deze onderhandelingen hebben op 11 mei 2007 geleid tot een tweede vaststellingsovereenkomst ex artikel 7:900 BW (hierna: Convenant II). In Convenant II zijn afspraken gemaakt over verdere stapsgewijze verlagingen van de MTA-tarieven in de periode van 15 augustus 2007 (de ingangsdatum van Convenant II) tot 1 juli 2010.

Naar aanleiding van vorengenoemde uitspraak van het College van 29 augustus 2006 heeft ACM op 30 juli 2007 een nieuw besluit inzake de analyse van de markten voor MTA genomen (hierna: MTA-II-besluit) waarin tariefregulering is opgelegd aan de daarbij aangewezen ondernemingen met aanmerkelijke marktmacht in overeenstemming met hetgeen is afgesproken in Convenant II.

Van belang is verder nog dat KPN B.V. en Vodafone op 28 november 2000 een “Modelovereenkomst inzake interconnectie en bijzondere netwerktoegang” hebben gesloten omtrent de levering van de Premium Transitdienst door KPN B.V. aan Vodafone (hierna: de Transitovereenkomst).

Op 22 september 2009 heeft Vodafone bij ACM (voorheen OPTA, de Onafhankelijke post- en telecommunicatieautoriteit) een aanvraag ingediend tot beslechting van een geschil als bedoeld in artikel 12.2 Telecommunicatiewet (Tw) met KPN N.V., waaronder begrepen KPN B.V en Telfort B.V. Daarin heeft Vodafone het geschil als volgt samengevat:

" Het geschil heeft betrekking op de door Koninklijke KPN N.V. (‘KPN’) – meer in het bijzonder door Telfort B.V. – tussen 1 december 2006 en 15 augustus 2007 aan Vodafone Libertel B.V. in rekening gebrachte tarieven voor mobiele gespreksafgifte (MTA-tarieven). Deze MTA-tarieven zijn via de Premium Transit dienst van KPN aan Vodafone in rekening gebracht.

Telfort behoorde in deze periode volledig tot het KPN-concern (om die reden wordt hierna gesproken van ‘KPN(Telfort)’) en in de geschilperiode vond het KPN(Telfort) mobiele verkeer steeds meer – en uiteindelijk volledig – plaats via het (mobiele) netwerk van KPN; uiteindelijk is het gehele KPN (Telfort)-netwerk ‘uitgezet’, hetgeen door KPN ook extern zo is gecommuniceerd. Desalniettemin heeft KPN(Telfort) gedurende de gehele periode het hogere, op het tussen de mobiele operators (tot 1 december 2006) geldende Convenant I gebaseerde tarief voor het Telfort (EUR 0,124 per minuut) in rekening gebracht; volgens Vodafone ten onrechte.

In de geschilperiode was geen sprake van enige regulering, aangezien OPTA’s (eerste) marktanalysebesluit d.d. 14 november 2005 ter zake van mobiele gespreksafgifte door het CBb bij uitspraak van 29 december 2006 was vernietigd. KPN(Telfort) was er niettemin toe gehouden om redelijke tarieven in rekening te brengen: redelijk houdt volgens Vodafone in dat voor al het verkeer dat via het KPN-netwerk – gebruikmakend van GSM 900-frequenties – werd afgewikkeld, enkel het lagere KPN-tarief (EUR 0,110 per minuut), in rekening diende te worden gebracht.

Vodafone heeft de betreffende KPN-facturen van begin af aan – d.w.z. vanaf 21 december 2006 maandelijks – betwist en daarbij alle rechten voorbehouden, waaronder het recht om e.e.a. in een geschilprocedure bij OPTA aan de orde te stellen. KPN heeft op de betwisting inhoudelijk gereageerd (en daarmee de geldigheid van de betwisting erkend).

Vodafone verzoekt u dan ook de MTA-tarieven van KPN (Telfort) die KPN in rekening mocht brengen voor de periode 1 december 2006 en 15 augustus 2007 vast te stellen, en wel op die wijze dat voor al het mobiele verkeer van KPN(Telfort) dat in die periode via het KPN-netwerk is afgewikkeld, het KPN-tarief, d.w.z. EUR 0,110 per minuut, geldt."

Voorts heeft Vodafone in deze aanvraag de van ACM gewenste beslissing, voor zover hier van belang, als volgt omschreven:

" Vodafone verzoekt OPTA de tussen KPN en Vodafone geldende redelijke MTA-tarieven voor het KPN(Telfort)verkeer vast te stellen voor de periode 1 december 2006 tot en met 15 augustus 2007, en te bepalen dat KPN in het kader van de Premium Transit Dienst enkel gerechtigd was deze tarieven aan Vodafone in rekening te brengen.

Vodafone verzoekt u daarbij om vast te stellen welk percentage per maand het Telfort verkeer via het KPN netwerk is afgewikkeld, waarbij de door Vodafone overgelegde informatie als leidraad kan fungeren.

Vervolgens verzoekt Vodafone u te oordelen dat de betreffende MTA-tarieven van KPN(Telfort) – voor de daaruit volgende percentages – gebaseerd dienen te zijn op het lagere GSM900 tarief van EUR 0,110 en dat KPN dit tarief aan Vodafone in rekening diende te brengen."

In haar repliek van 29 oktober 2009 op het verweerschrift van KPN en Telfort van 15 oktober 2009 heeft Vodafone dit verzoek, voor zover hier van belang, als volgt aangepast. Zij heeft daarbij ACM primair verzocht:

" (i) vast te stellen dat Vodafone en KPN(Telfort) geen overeenstemming hebben over de hoogte van de MTA-tarieven van Telfort B.V., zoals deze door KPN B.V. aan Vodafone in rekening zijn gebracht en Vodafone deze onder protest aan KPN B.V. heeft betaald, voor de periode 1 december 2006 -

15 augustus 2007;

(ii) de tussen KPN en Vodafone geldende MTA-tarieven van Telfort vast te stellen voor de geschilperiode en daarbij uitdrukkelijk te bepalen dat KPN B.V., in het kader van de Premium Transitdienst, enkel die tarieven aan Vodafone in rekening mocht brengen;

(ii.a) ter invulling van de onder (ii) genoemde tarieven verzoekt Vodafone uw College de verkeersstromen, d.w.z.: de verdeling van het totale Telfort-verkeer tussen de respectieve netwerken van Telfort en KPN per maand vast te stellen, zulks in het bijzonder aan de hand van door KPN ter zake overgelegde gegevens, en vervolgens;

(ii.b) vast te stellen dat de betreffende MTA-tarieven van Telfort voor de daaruit volgende maandelijkse percentages dat Telfort-verkeer via het GSM900-netwerk van KPN is afgewikkeld, gebaseerd dienen te zijn op het lagere GSM900-tarief van EUR 0,110, zoals dat voor KPN laatstelijk volgens Convenant heeft gegolden;

(…)"

Het bestreden besluit

In het bestreden besluit heeft ACM allereerst overwogen dat Vodafone in haar aanvraag om geschilbeslechting terecht KPN N.V., naast KPN B.V. en Telfort, heeft aangesproken op naleving van haar verplichtingen die bij of krachtens de Tw gelden. Telfort was (en is) een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Op 4 oktober 2005 zijn alle aandelen van Telfort overgenomen door KPN N.V. en was Telfort derhalve een (100%) dochteronderneming van KPN N.V. Per 1 januari 2007 is KPN B.V., een 100% dochteronderneming van KPN N.V., enig aandeelhoudster van Telfort. KPN B.V. (naamsopvolger van KPN Telecom B.V. en rechtsopvolger van KPN Mobile The Netherlands B.V.) is (ook) de transitaanbieder. Op grond hiervan neemt ACM aan dat KPN N.V. de uiteindelijke zeggenschap heeft over de vaste en mobiele netwerken van haar groepsmaatschappijen KPN B.V. en Telfort en over interoperabiliteitskwesties. Daarmee staat vast dat KPN N.V. het in haar macht had (en heeft) te bewerkstelligen dat haar groepsmaatschappij(en) MTA-tarieven hanteerde(n) in overeenstemming met het bij of krachtens de Tw gestelde. In de vennootschappelijke structuur van KPN mag geen enkel beletsel worden gevonden om KPN aan haar verplichtingen bij of krachtens de Tw te houden. Om die reden beschouwt ACM KPN N.V., KPN B.V. en Telfort alle drie als partij bij het conflict.

ACM heeft vervolgens geconcludeerd dat KPN en Telfort enerzijds en Vodafone anderzijds geen overeenstemming hebben bereikt over het maximale MTA-tarief gedurende de periode

1 december 2006 tot 15 augustus 2007. ACM heeft zich derhalve op grond van artikel 12.2, eerste lid, Tw bevoegd geacht tot het beslechten van het onderhavige geschil. Uit het feit dat de tariefafspraken van Convenant I golden tot 1 december 2006 en dat de tariefafspraken van Convenant II eerst per

15 augustus 2007 zijn gaan gelden, volgt dat er geen overeenkomst was tussen Vodafone en Telfort over de MTA-tarieven van Telfort in de periode 1 december 2006 tot 15 augustus 2007 (hierna: geschilperiode). De Transitovereenkomst kan niet richtinggevend zijn voor het antwoord op de vraag of Vodafone en Telfort overeenstemming hebben (gehad) over de MTA-tarieven van Telfort gedurende de geschilperiode, omdat de MTA-component van het tarief van KPN B.V. voor de transitdienst niet het onderwerp van deze overeenkomst is. Uit de onderhandelingen die hebben geleid tot Convenant II en uit Convenant II zelf, kan geen overeenstemming worden afgeleid over de hoogte en de ingangsdatum van het MTA-tarief van Telfort in de geschilperiode. Vodafone heeft voorts overtuigend aangetoond dat zij het Telfort MTA-tarief adequaat heeft betwist, zoals blijkt uit haar brieven aan KPN B.V. van 21 december 2006, 20 februari 2007 en 16 oktober 2007. De toezeggingen van de mobiele aanbieders om hun MTA-tarieven niet te verhogen, zoals gedaan ter zitting van het College op 14 juni 2006 in het kader van de behandeling van de beroepen tegen de MTA-I-besluiten, zijn min of meer te beschouwen als ordemaatregelen van partijen zelf, getroffen onder de dreiging van een door het College te treffen voorlopige voorziening en kunnen derhalve niet worden aangemerkt als overeenstemming tussen Vodafone en Telfort over de MTA-tarieven van Telfort in de geschilperiode.

Gelet op artikel 12.2, eerste lid, Tw was ACM dan ook gehouden de redelijke MTA-tarieven die Telfort in rekening mocht brengen aan Vodafone zelfstandig vast te stellen. Volgens ACM heeft zij vanaf het jaar 2005 het kenbare standpunt gehuldigd dat het KPN vanaf 1 juli 2006 uitsluitend was toegestaan één tarief, te weten maximaal het lage tarief dat was bepaald voor haar GSM 900-netwerk, in rekening te brengen, ongeacht op welk(e) netwerk(onderdelen) (Telfort of KPN Mobile) de afgifte van het mobiele telefonieverkeer plaatsvindt. ACM verwijst hiertoe naar hetgeen zij heeft overwogen in Annex 1B, randnummers 50 en 51 van het MTA-I-besluit, en naar de randnummers 594 en 595 van het MTA-II-besluit. KPN mag worden geacht te handelen als een efficiënte aanbieder en daarom worden verplicht haar netwerken efficiënt in te richten en in te zetten. Hiermee wordt ook bedoeld kostenefficiënt. Deze kostenefficiëntie dient zich te vertalen in een kostenefficiënt MTA-tarief, namelijk het lagere maximale tarief dat is gerelateerd aan het GSM 900-netwerk. Het beginsel van kostenefficiëntie is ook buiten het reguleringskader van hoofdstuk 6A Tw toepasbaar, gelet op de uitspraak van het College van 2 december 2008, LJN: BG5756.

Concluderend heeft ACM in het dictum van het bestreden besluit (randnummer 135) de aanvraag van Vodafone wat betreft het primaire verzoek gedeeltelijk toegewezen en (a) geoordeeld dat Vodafone enerzijds en KPN N.V. en haar groepsmaatschappijen KPN B.V. en Telfort anderzijds, geen overeenstemming hebben bereikt over het MTA-tarief van Telfort gedurende de geschilperiode en (b) het MTA-tarief van Telfort jegens Vodafone gedurende de geschilperiode bepaald op maximaal

€ 0,110 per minuut.

De beroepsgronden van KPN en Telfort

Als eerste beroepsgrond (beroepsgrond 1) is door KPN en Telfort aangevoerd dat ACM zich ten onrechte tot geschilbeslechting bevoegd heeft geacht, althans Vodafone ten onrechte ontvankelijk heeft geacht in haar verzoek tot geschilbeslechting, voor zover het verzoek van Vodafone zich richt tegen KPN N.V. en Telfort. Het gaat in deze zaak om een geschil over de uitleg van de interoperabiliteitsverplichting als bedoeld in artikel 6.3, eerste lid, Tw in verbinding met artikel 2, eerste lid van het Besluit interoperabiliteit. Een dergelijk geschil kan naar zijn aard slechts betrekking hebben op de (rechts)verhouding tussen twee partijen. ACM heeft ten onrechte KPN N.V., KPN B.V. en Telfort, afzonderlijke vennootschappen met ieder hun eigen taken en verantwoordelijkheden, bij de beoordeling van het verzoek van Vodafone in het kader van artikel 12.2 Tw over één kam geschoren. KPN N.V. is slechts een holdingmaatschappij en geen aanbieder van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten. In de tweede plaats geldt dat KPN N.V. en Vodafone geen overeenkomst hebben gesloten over de levering van Premium Transit en/ of MTA-diensten en daarover ook nooit hebben onderhandeld. Het feit dat KPN N.V. alle aandelen houdt in KPN B.V. en indirect in Telfort brengt niet met zich dat KPN N.V. een aanbieder is van openbare elektronische communicatienetwerken en -diensten of dat er een geschil bestaat tussen Vodafone en KPN N.V. als bedoeld in artikel 12.2 Tw. Geschilbeslechting op de voet van artikel 12.2 Tw moet worden onderscheiden van de besluitvorming inzake marktanalyses op grond van hoofdstuk 6A Tw. Bij geschilbeslechting kan alleen worden ingegrepen in de relatie tussen partijen die na onderhandeling geen overeenstemming hebben bereikt. Met Telfort heeft Vodafone geen overeenkomst over de levering van MTA-diensten of enige andere voor deze procedure relevante dienstverlening. Evenmin hebben zij onderhandeld over de levering van MTA-diensten. Er is geen directe koppeling tussen de netwerken van Telfort en Vodafone, maar Vodafone maakt gebruik van de Premium Transitdienst van KPN B.V. Deze situatie is parallel aan die welke aan de orde was in de uitspraak van het College van 27 september 2006 (LJN:AY8879), waarin de slotsom was dat ACM niet bevoegd was tot inhoudelijke beoordeling van het daar voorliggende verzoek tot geschilbeslechting.

Met beroepsgrond 2 betogen KPN en Telfort dat ACM het geschilbesluit ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 12.2, eerste lid, Tw, omdat tussen KPN B.V. en Vodafone wel degelijk overeenstemming bestond over de Premium Transit tarieven, voor zover het betreft verkeer terminerend op het netwerk van Telfort. Deze overeenkomst is, voor zover hier relevant, vastgelegd in twee amendementen bij de Transitovereenkomst, te weten een amendement van 6 december 2005 over de periode van 1 april 2006 tot 1 april 2007 (hierna: Amendement I) en een amendement van

18 december 2006 over de periode van 1 april 2007 tot 1 april 2008 (hierna: Amendement II). Uit deze amendementen blijkt dat Vodafone en KPN B.V. overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de Premium Transittarieven van KPN B.V. en dat deze overeenstemming uitdrukkelijk ook zag op de daarin verwerkte MTA-component voor verkeer terminerend op het netwerk van Telfort. KPN en Telfort hebben hierbij gewezen op het begrip “PT Termination Tariff”, zoals vastgelegd in artikel 2.8 juncto appendix 2 van Amendement II, alsmede op de opzeggingsgronden in artikel 3.5 en 3.6 van beide amendementen. Vodafone’s betwistingen vielen niet onder één van deze opzeggingsgronden. Een en ander betekent dat ACM het onderhavige geschil heeft beoordeeld op basis van een onjuiste maatstaf, zodat het bestreden besluit reeds hierom moet worden vernietigd.

In beroepsgrond 3 stellen KPN en Telfort dat als ACM het geschilverzoek had beoordeeld op basis van de juiste maatstaf, zoals vastgelegd in artikel 12.2, tweede lid, Tw, ACM het verzoek van Vodafone had moeten afwijzen. Omdat tussen Vodafone en KPN B.V. overeenstemming bestond over de hoogte van de Premium Transittarieven voorzover betrekking hebbend op verkeer terminerend op het netwerk van Telfort, lag alleen de vraag voor of deze overeenkomst of de wijze waarop deze werd nagekomen in strijd was met het bij of krachtens de Tw bepaalde. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. In de geschilperiode gold geen bij of krachtens de Tw bepaalde verplichting waarmee KPN B.V. wat betreft haar Premium Transitdienstverlening aan Vodafone in strijd handelde. In de Tw is niets bepaald over de hoogte van de interconnectietarieven. Gewezen wordt op de uitspraak van het College van 27 september 2006 (LJN: AY8879).

Beroepsgrond 4 houdt in dat ACM ten onrechte het MTA-tarief van Telfort heeft vastgesteld op € 0,110 per minuut. Deze beroepsgrond is uitgewerkt in drie nadere beroepsgronden 4.1, 4.2 en 4.3.

Volgens beroepsgrond 4.1. zijn Telfort en Vodafone niet de twee bij het geschil betrokken partijen en kan ACM daarom niet het tarief bepalen dat Telfort in rekening mag brengen bij Vodafone.

In beroepsgrond 4.2 betogen KPN en Telfort dat tussen Telfort en Vodafone overeenstemming bestond over de door hen beiden in rekening te brengen MTA-tarieven. Daarbij wijzen KPN en Telfort op de tariefafspraken in Convenant I, op de toezeggingen van de mobiele aanbieders om hun MTA-tarieven niet te verhogen, zoals gedaan ter zitting van het College op 14 juni 2006 in het kader van de behandeling van de beroepen tegen de MTA-I-besluiten, en op de tariefafspraken in Convenant II en de onderhandelingen die tot deze overeenkomst hebben geleid. Dat de toezeggingen op de zitting van 14 juni 2006 onder dreiging van een maatregel van het College tot stand zijn gekomen, is niet relevant. Dat de toezeggingen alleen het maximumtarief betreffen evenmin. Daaruit volgt dat Telfort gerechtigd was dit tarief te vragen. In de onderhandelingen die hebben geleid tot Convenant II is de wens van in het bijzonder Vodafone dat voor Telfort hetzelfde lagere MTA-tarief moest gelden als voor het mobiele netwerk van KPN B.V. ter sprake geweest. In reactie daarop hebben Telfort en KPN B.V. kenbaar gemaakt uitsluitend tot deze concessie bereid te zijn als onderdeel van een algehele overeenkomst met alle mobiele aanbieders over een gelijktijdige en stapsgewijze verlaging van de MTA-tarieven van alle mobiele aanbieders. De in Convenant II afgesproken gelijke behandeling van Telfort en KPN B.V. moet dan ook worden gezien in directe samenhang met de afspraken over die verlaging. Ter onderbouwing van deze stelling verwijzen KPN en Telfort naar een memorandum van P. Knol en J. Postma, beiden betrokken bij de onderhandelingen van 12 oktober 2009 en naar de op voorhand door alle mobiele aanbieders geaccordeerde sheets ten behoeve van een bijeenkomst met ACM op 9 maart 2007 waarin de uitkomsten van de onderhandelingen zijn gepresenteerd. Op één van deze sheets staat dat het “huidige tarief” van Telfort € 0,124 is en dat dit tarief € 0,10 wordt met ingang van 1 juli 2007 (op dat moment de voorziene datum van inwerkingtreding van Convenant II).

In beroepsgrond 4.3 betogen KPN en Telfort dat, zelfs indien geen overeenstemming bestaat tussen Telfort en Vodafone, dan nog geldt dat het door ACM vastgestelde tarief van € 0,110 onredelijk is. Het beginsel van kostenefficiëntie is geen deugdelijk argument om te bepalen dat Telfort in de geschilperiode dezelfde MTA-tarieven had moeten hanteren als de tarieven die KPN B.V. toen hanteerde. Niet in geschil is dat een DCS 1800-netwerk hogere kosten met zich brengt dan een GSM 900-netwerk in verband met de verwervingskosten van het gebruiksrecht op de 1800 Mhz frequenties, het aantal noodzakelijke opstelpunten en het onderhoud. Ook is niet bestreden dat de eindgebruikers van Telfort in eerste instantie allemaal waren aangesloten op het DCS 1800-netwerk van Telfort en dat een eindgebruiker niet (althans niet met één en hetzelfde nummer) kan worden aangesloten op twee netwerken. Het netwerk van Telfort is gedurende de gehele periode van migratie operationeel gebleven. KPN heeft de kosten van twee netwerken moeten betalen. Pas nadat de laatste gebruikers van het netwerk van Telfort waren gemigreerd, kon Telfort haar netwerk uitzetten. Ten behoeve van de migratie hebben KPN en Telfort kosten moeten maken, die zij niet door middel van de MTA-tarieven kunnen of hebben kunnen goedmaken. ACM had het verzoek van Vodafone niet mogen toewijzen, omdat Telfort daardoor wordt verplicht een tarief te hanteren waarmee zij de daadwerkelijk gemaakte kosten niet kan goedmaken.

Het bestreden besluit is verder in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat ook andere aanbieders met een DCS 1800-netwerk steeds een hoger MTA-tarief in rekening mochten brengen. Ook is het bestreden besluit in strijd met het rechtszekerheids- en motiveringsbeginsel. ACM heeft in het MTA-II-besluit in de tabel in randnummer 682 immers zelf vastgesteld dat het MTA-tarief, voorafgaand aan Convenant II, € 0,124 bedroeg.

Volgens beroepsgrond 5 is ACM ten onrechte buiten de grenzen van de aanvraag getreden. In het (oorspronkelijke) geschilverzoek heeft Vodafone verzocht het MTA-tarief vast te stellen, uitsluitend voor het verkeer dat afkomstig was van het netwerk van Vodafone en werd getermineerd op het GSM 900-netwerk van KPN B.V. In plaats daarvan heeft ACM het tarief bepaald voor al het verkeer afkomstig van een eindgebruiker van Vodafone met als eindbestemming een eindgebruiker van Telfort, ongeacht of deze eindgebruiker was aangesloten op het DCS 1800-netwerk of al gemigreerd was naar het GSM 900-netwerk.

Het verweerschrift van ACM en de zienswijze van Vodafone

Het College acht het niet zinvol de inhoud van het verweerschrift van ACM en de zienswijze van Vodafone in deze uitspraak uitvoerig weer te geven. Het verweer van ACM zal voor zover nodig worden besproken in het kader van de beoordeling van het beroep. Dit geldt ook voor de zienswijze van Vodafone, die zich daarin heeft aangesloten bij het standpunt van ACM in het verweerschrift.

De beoordeling van het beroep

Het College is van oordeel dat beroepsgrond 1 geen doel treft. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Vast staat dat KPN N.V. in de periode van 4 oktober 2005 tot 1 januari 2007 alle aandelen van Telfort in handen had. Per 1 januari 2007 is KPN B.V. houdster van alle aandelen van Telfort. KPN B.V. is een volledige dochteronderneming van KPN N.V. Voorts is niet in geschil dat Telfort en KPN B.V. in de geschilperiode aanbieders waren van elektronische communicatiediensten en -netwerken.

KPN en Telfort betwisten op zich zelf niet dat KPN N.V. via genoemd aandelenbezit zeggenschap kon uitoefenen over Telfort. KPN en Telfort betogen echter dat ACM hieraan ten onrechte de conclusie heeft verbonden dat in dit geval sprake is van een conflict als bedoeld in artikel 12.2 Tw tussen enerzijds Vodafone en anderzijds KPN N.V., zodat de bevoegdheid van ACM tot conflictbeslechting op grond van dat artikel zich niet kon uitstrekken over KPN N.V.

Het College volgt KPN en Telfort hierin niet. Artikel 12.2 Tw strekt ter uitvoering van artikel 20 van Richtlijn 2002/21 van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (Kaderrichtlijn). Artikel 20, eerste lid, van de Kaderrichtlijn luidt als volgt:

" Wanneer op een onder deze richtlijn of de bijzondere richtlijnen vallend gebied een geschil in verband met de bestaande verplichtingen ontstaat tussen ondernemingen die diensten aanbieden waarbij een van de partijen een onderneming is die elektronische communicatienetwerken of -diensten aanbiedt in een lidstaat, neemt de betrokken nationale regelgevende instantie op verzoek van een van beide partijen en zonder afbreuk te doen aan de bepalingen in lid 2, een bindend besluit om het geschil te beslechten, en wel zo spoedig mogelijk of in ieder geval binnen vier maanden, met uitzondering van uitzonderlijke omstandigheden. De betrokken lidstaten zorgen ervoor dat alle partijen volledig met de nationale regelgevende instantie samenwerken."

Deze bepaling gaat uit van een voorziening voor de beslechting van geschillen tussen ondernemingen die diensten aanbieden, waarbij één van de partijen een onderneming is die elektronische communicatienetwerken of -diensten aanbiedt. Uitgangspunt is derhalve de betrokkenheid bij het te beslechten geschil van ondernemingen die diensten aanbieden, waarbij tenminste één van de partijen bij het geschil een onderneming is die genoemde netwerken of -diensten aanbiedt. Hiermee is de beperkte uitleg van artikel 12.2 Tw, zoals bepleit door KPN en Telfort in strijd. Hun betoog houdt immers in dat bij een geschil als bedoeld in dit artikel, in een geval als het onderhavige alleen aanbieders van elektronische communicatienetwerken of -diensten betrokken kunnen zijn, waarbij niet van belang is of deze netwerken of diensten worden aangeboden door een onderneming.

Ingevolge artikel 1.1, aanhef en onder r, Tw wordt in deze wet en de daarop rustende bepalingen verstaan onder ‘onderneming’: onderneming in de zin van artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: Verdrag EG).

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) ter zake van artikel 81 van het Verdrag EG (thans artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, VWEU) moet onder het begrip onderneming een economische eenheid worden verstaan, ook al wordt deze economische eenheid uit juridisch oogpunt gevormd door verschillende natuurlijke of rechtspersonen. Het gedrag van een dochteronderneming kan aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming deel uitmaken van één economische eenheid en derhalve één onderneming vormen in de zin van artikel 81 van het Verdrag EG. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal van haar dochteronderneming in handen heeft, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter (zie het arrest van het HvJ van 10 september 2009, C-97/08, Akzo Nobel N.V.,www.curia.europa.eu en de in dat arrest genoemde andere arresten van het HvJ).

Gelet op het vorenstaande heeft ACM terecht in het kader van artikel 12.2 Tw KPN N.V. als moedermaatschappij van Telfort (van 1 december 2006 tot 31 januari 2006) en van KPN B.V, welke dochteronderneming sinds 1 januari 2007 alle aandelen van Telfort in handen heeft, aangemerkt als partij bij het onderhavige geschil. KPN en Telfort hebben de stelling van ACM dat KPN N.V. het in haar macht had en heeft te bewerkstelligen dat Telfort en KPN B.V. MTA-tarieven hanteerde(n) in overeenstemming met het bij of krachtens de Tw gestelde, niet weerlegd in het licht van vorengenoemde jurisprudentie van het HvJ.

Het College ziet aanleiding om nu eerst beroepsgrond 5 te bespreken.

Zoals hiervoor reeds is vermeld (zie 3.4) heeft ACM het primaire verzoek om geschilbeslechting van Vodafone gedeeltelijk toegewezen en daartoe geoordeeld dat Vodafone enerzijds en KPN N.V., KPN B.V. en Telfort anderzijds geen overeenstemming hebben bereikt over het MTA-tarief van Telfort gedurende de geschilperiode en vervolgens het MTA-tarief van Telfort jegens Vodafone gedurende deze periode bepaald op maximaal € 0,110 per minuut. Hieruit blijkt dat ACM ervan is uitgegaan dat het verzoek om geschilbeslechting van Vodafone betrekking had op het afgiftetarief voor al het verkeer afkomstig van Vodafone en bestemd voor eindgebruikers van Telfort, ongeacht of zij (nog) waren aangesloten op het DCS 1800-netwerk van Telfort of al waren gemigreerd naar het GSM 900-netwerk van KPN. Naar het oordeel van het College is ACM hiermee getreden buiten de grenzen van de door Vodafone ingediende aanvraag tot geschilbeslechting van

22 september 2009, zoals aangepast op 29 oktober 2009. Dit oordeel steunt op de volgende overwegingen.

Uit genoemde aanvraag, zoals aangepast, en de daarbij ter onderbouwing gevoegde stukken, blijkt dat het aan ACM ter beslechting voorgelegde geschil uitsluitend betrekking heeft op het tarief dat in de geschilperiode in rekening mag worden gebracht voor de afwikkeling van verkeer, afkomstig van het netwerk van Vodafone en bestemd voor eindgebruikers van Telfort, op het GSM 900-netwerk van KPN B.V., voor zover hiervoor het hogere afgiftetarief behorend bij de afwikkeling van verkeer op het eigen DCS 1800-netwerk van Telfort in rekening is gebracht. Dat het geschil tot het tarief voor dit verkeer is beperkt, blijkt niet alleen uit de hiervoor in 2.2.1 tot en met 2.2.3 geciteerde onderdelen uit het (aangepaste) verzoek tot geschilbeslechting, bezien in onderling verband, maar vindt ook bevestiging in de door Vodafone bij haar verzoek van 22 september 2009 als bijlage 1 overgelegde berekening van het gedisputeerde bedrag op basis van een eigen analyse van het SMS-verkeer in de periode van december 2006 tot en met juli 2007. Daarin is dat bedrag berekend op basis van een maandelijkse schatting van de hoeveelheid verkeer afkomstig van het netwerk van Vodafone en bestemd voor eindgebruikers van Telfort, dat in de loop van die periode feitelijk is gemigreerd van het DCS 1800-netwerk van Telfort naar het GSM 900-netwerk van Vodafone.

Dit betekent dat beroepsgrond 5 slaagt. Het bestreden besluit is wat betreft de in randnummer 135 in de aanhef en onder a en b genoemde dictumonderdelen genomen in strijd met artikel 12.2 Tw. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit komt in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

Omdat deze voor vernietiging in aanmerking komende onderdelen van het dictum van het bestreden besluit ook betrekking hebben op het tarief voor de afwikkeling van verkeer, afkomstig van het netwerk van Vodafone en bestemd voor eindgebruikers van Telfort, op het GSM 900-netwerk van KPN B.V., voor zover hiervoor het hogere afgiftetarief behorend bij de afwikkeling van verkeer op het eigen DCS 1800-netwerk van Telfort in rekening is gebracht, zal het College met het oog op de finale afdoening van het onderhavige geding nu nagaan of hij met betrekking tot dat verkeer zelf in de zaak kan voorzien. Dit zal het College doen aan de hand van een bespreking, voor zover nodig, van de resterende beroepsgronden.

Met betrekking tot beroepsgrond 2 stelt het College vast dat ACM zich in het verweerschrift (zie randnummer 61) – in afwijking van het door ACM in het bestreden besluit daaromtrent gegeven oordeel – op grond van de door KPN, Telfort en Vodafone in het geschil ingebrachte stukken nader op het standpunt heeft gesteld dat in de Transitovereenkomst weliswaar overeenstemming is bereikt over het tarief dat in rekening mag worden gebracht, als door Telfort verkeer wordt afgewikkeld op haar eigen DCS 1800-netwerk, maar dat geen overeenstemming is bereikt over het afgiftetarief in de geschilperiode voor het afwikkelen van verkeer door Telfort op het GSM 900-netwerk van KPN, waarbij vervolgens wel het hogere tarief behorend bij de afgifte op het DCS 1800-netwerk van Telfort in rekening werd gebracht (hierna: het gedisputeerde tarief).

In hetgeen KPN heeft aangevoerd in beroepsgrond 2 ziet het College geen aanknopingspunten voor het oordeel dat dit standpunt van ACM met betrekking tot het gedisputeerde tarief moet worden verworpen. Naar het oordeel van het College volgt uit de bij de Transitovereenkomst behorende Amendementen I en II niet dat tussen Vodafone enerzijds en KPN B.V. anderzijds overeenstemming bestond over de hoogte van dat tarief, zoals KPN en Telfort hebben betoogd. Het College wijst hiertoe op het bepaalde onder D, sub (ii), ad a, van Amendement I en II waarin de samenstelling van de tarieven voor de Premium Transit Connect Service (“PT Tariffs”) is neergelegd. Daarin worden ‘the one time and recurring charges of the Third Telecom Provider and the usage charges of the Third Telecom Provider for the termination of Calls on it’s Infrastructure” (“PT Termination Tariff”), als gegeven onderdeel van de PT Tariffs beschouwd. Voorts is van belang de in artikel 3.5 van de amendementen neergelegde regeling van de gevallen waarin KPN mag overgaan tot wijziging van de PT Termination Tariffs. Buiten het hier niet relevante andere geval, mag dit alleen indien “a Third Party Telecom provider changes any of its recurring, one time or usage charges for termination of Calls to destinations described in clause 2.9 (i), (ii) and (iii) on its Infrastructure”. Dit wijst ook niet op een verbintenis tussen Vodafone en KPN B.V. over de hoogte van het gedisputeerde tarief. Alleen KPN B.V. en Vodafone zijn partij bij Amendement I en II. Een directe contractuele relatie tussen Vodafone als de mobiele aanbieder waar een gesprek origineert en Telfort als de mobiele aanbieder waar dat gesprek termineert, lijkt daarbij derhalve niet tot stand te zijn gekomen. Beroepsgrond 2 treft geen doel.

Het College volgt KPN evenmin in haar stelling dat ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat uit de door de mobiele aanbieders op 14 juni 2006 ter zitting van het College gemaakte opmerkingen over het nadien niet verhogen van de MTA-tarieven (zie daarvoor r.o. 11.6.5 van de uitspraak van het College van 29 augustus 2006) niet kan worden afgeleid dat tussen Vodafone enerzijds en KPN N.V., KPN B.V. en Telfort anderzijds overeenstemming bestond over het gedisputeerde tarief. Niets wijst erop dat de aanbieders die deze uitlatingen hebben gedaan, waartoe ook evengenoemde partijen behoren, daarbij bedacht waren op de situatie in de geschilperiode waarbij het verkeer, afkomstig van het netwerk van Vodafone en bestemd voor eindgebruikers van Telfort, geleidelijk aan is gemigreerd van het DCS 1800-netwerk van Telfort naar het GSM 900-netwerk van Vodafone en dat voor de afwikkeling van dit gemigreerde verkeer het tarief behorend bij de afgifte op het DCS 1800-netwerk van Telfort in rekening werd gebracht.

Het College verwerpt voorts de stelling van KPN en Telfort dat de tariefafspraken in Convenant II en de onderhandelingen die tot deze overeenkomst hebben geleid met zich brengen dat overeenstemming bestond over het gedisputeerde tarief. Convenant II is pas met ingang van

15 augustus 2007 in werking getreden. Dit betekent niet dat daarmee ook overeenstemming is bereikt over het gedisputeerde tarief in de periode 1 december 2006 tot 15 augustus 2007. Op die periode heeft Convenant II geen betrekking. In het licht hiervan ziet het College in het memorandum van P. Knol en J. Postma en de sheets ten behoeve van een bijeenkomst met ACM op 9 maart 2007 geen grond voor het oordeel dat Vodafone haar geschil over het gedisputeerde tarief in de onderhandelingen die hebben geleid tot Convenant II heeft prijsgegeven, zoals KPN en Telfort hebben betoogd.

Hetgeen in 6.1.1 tot en met 6.1.4, respectievelijk in 6.4.3 en 6.4.4 is overwogen leidt het College tot de conclusie dat beroepsgrond 4.1, respectievelijk 4.2 evenmin doel treffen. Dit betekent dat ACM ingevolge artikel 12.2, eerste lid, Tw bevoegd was tot beslechting van het door Vodafone aan haar voorgelegde geschil over het gedisputeerde tarief.

Uit het vorenstaande volgt dat beroepsgrond 3 geen inhoudelijke bespreking behoeft.

Zoals onder meer volgt uit de uitspraak van het College van 16 juni 2005 (LJN: AT7789), brengt het feit dat ACM ingevolge artikel 12.2, eerste lid, Tw tot taak heeft het geschil te beslechten met zich dat zij niet kan volstaan met een beoordeling of de gevraagde tarieven zodanig zijn dat ACM dient in te grijpen omdat sprake is van strijd met een bij of krachtens de Tw op een of meer van de partijen rustende verplichting, maar dat ACM gehouden is zelfstandig de tarieven vast te stellen indien dat nodig is om het geschil te beslechten. In het bestreden besluit heeft ACM dit ook gedaan, zij het dat zij zich daarbij ten onrechte niet heeft beperkt tot het gedisputeerde tarief, maar het MTA-tarief voor al het verkeer van Vodafone en bestemd voor eindgebruikers van Telfort in de geschilperiode heeft bepaald op € 0,110 per minuut. Ter zitting heeft ACM bevestigd dat de in het bestreden besluit gebruikte argumentatie voor de bepaling van het MTA-tarief voor al dat verkeer ook onverminderd zou zijn gehanteerd, indien zij zich bij het bestreden besluit wel zou hebben beperkt tot het gedisputeerde tarief. Met het oog op beroepsgronden 4, uitgewerkt in beroepsgrond 4.3 zal het College nu derhalve beoordelen of ACM dan op grond van die argumentatie het redelijke tarief voor het verkeer waarop het gedisputeerde tarief betrekking heeft, had kunnen bepalen op € 0,110 per minuut.

Vast staat dat in de geschilperiode de wijze van vaststelling van het gedisputeerde tarief niet nader was genormeerd. Dit betekent dat ACM als bestuursorgaan dat bevoegd is tot het beslechten van het hierop betrekking hebbende geschil een aanzienlijke beoordelingsruimte toekomt bij het beantwoorden van de vraag op welk niveau dat tarief moet worden vastgesteld. In hetgeen KPN en Telfort hebben aangevoerd, ziet het College geen grond voor het oordeel dat ACM de grenzen van deze beoordelingsruimte zou hebben overschreden, indien zij op basis van het in het bestreden besluit genoemde beginsel van de kostenefficiëntie het gedisputeerde tarief zou hebben bepaald op € 0,110 per minuut. ACM mocht ervan uitgaan dat de overname door KPN N.V. van Telfort het resultaat is van een weloverwogen ‘make or buy-decision’ van KPN N.V. waarin ook uit kostenoogpunt de voor- en nadelen van de instandhouding, respectievelijk uitfasering van het eigen DCS 1800-netwerk van Telfort en migratie van de eindgebruikers van Telfort naar het GSM 900-netwerk zijn betrokken en tegen elkaar zijn afgewogen. In lijn hiermee kan het standpunt van ACM dat van KPN mag worden verwacht dat zij zich met betrekking tot de kosten die zijn gemoeid met de inrichting en inzet van het DCS 1800-netwerk en het GSM 900-netwerk handelt als een efficiënte aanbieder, niet onredelijk worden geacht. Voor zover KPN en Telfort zich op het standpunt hebben gesteld dat zij in het kader van de beslechting van het onderhavige geschil niet kunnen worden verplicht een tarief te hanteren waarmee zij de daadwerkelijk gemaakte kosten in verband met het DCS 1800-netwerk niet geheel kunnen goedmaken, volgt het College hen daarin derhalve niet.

KPN heeft ervoor gekozen alle eindgebruikers van Telfort van het DCS 1800-netwerk van Telfort te migreren naar het GSM 900-netwerk van KPN. Naar het oordeel van het College moeten de kosten die zijn gemoeid met het operationeel houden van het DCS 1800-netwerk gedurende deze migratie worden beschouwd als zogenoemde endogene kosten waarmee bij de vaststelling van het gedisputeerde tarief geen rekening behoeft te worden gehouden. Deze keuze is immers een uitvloeisel van vorengenoemde ‘make or buy-decision van KPN N.V., zodat ervan mag worden uitgegaan dat KPN invloed kan uitoefenen op deze kosten. Indien met deze kosten wel rekening zou moeten worden gehouden, zou dit er op neer komen dat de aanbieders die het betreffende tarief moeten betalen, opdraaien voor kosten van KPN en Telfort in verband met het operationeel houden van het DCS 1800-netwerk die niet of minder efficiënt kunnen zijn. Dit betekent dat aan het operationeel houden van het DCS 1800-netwerk gedurende de migratie van de eindgebruikers van Telfort naar het GSM 900-netwerk geen argument kan worden ontleend voor de vaststelling van het gedisputeerde tarief in de geschilperiode op het hogere tarief van € 0,124 voor het gebruik van het DCS 1800-netwerk, zoals KPN en Telfort wensen. Dat hogere tarief was bedoeld ter compensatie van de als exogeen beschouwde kosten (kosten waarop marktpartijen geen invloed kunnen uitoefenen) die voor Telfort waren gemoeid met het verkrijgen van het gebruiksrecht op de benodigde 1800 Mhz frequenties en de voor het DCS 1800-netwerk noodzakelijke antenne-opstelpunten. Daarbij past niet dat voor de afwikkeling van verkeer van Vodafone voor eindgebruikers van Telfort waarvoor niet het DCS 1800-netwerk van Telfort maar het GSM 900-netwerk van KPN B.V. is gebruikt, het hogere tarief voor het gebruik van het DCS 1800-netwerk zou moeten gelden.

Dit leidt tot de conclusie dat het College een beslissing van ACM waarbij zij ter beslechting van het onderhavige geschil het gedisputeerde tarief zou hebben bepaald op € 0,110 niet onrechtmatig zou hebben geacht. Het College ziet niet in dat ACM hierdoor zou hebben gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel omdat andere DCS 1800-aanbieders steeds een hoger MTA-tarief in rekening mochten brengen, zoals KPN en Telfort hebben aangevoerd. Het gaat hier immers om de afwikkeling van verkeer waarvoor juist niet het DCS 1800-netwerk is gebruikt, maar het GSM 900-netwerk, zodat van gelijke gevallen geen sprake is. Evenmin valt in te zien dat ACM zou hebben gehandeld in strijd met het rechtszekerheids- en het motiveringsbeginsel, omdat - naar KPN en Telfort hebben gesteld - ACM in het MTA-II-besluit zelf zou hebben vastgesteld dat het MTA-tarief voor Telfort voorafgaande aan Convenant II € 0,124 bedroeg. Zo door de vermelding van evengenoemd tarief in de door KPN en Telfort genoemde passages al enig hier relevant rechtsgevolg in het leven is geroepen – het College laat uitdrukkelijk in het midden of dit het geval is geweest – slaagt het beroep van KPN en Telfort daarop reeds niet, omdat het College het MTA-II-besluit, zoals dit is gewijzigd bij beslissing van

19 december 2008, bij uitspraak van 26 mei 2010, LJN: BM5564 integraal heeft vernietigd.

Het College komt tot de slotsom dat het beroep gegrond is. Het College vernietigt het bestreden besluit wat betreft de in randnummer 135 in de aanhef en onder a en b genoemde dictumonderdelen. Gelet op hetgeen in 6.4.1 tot en met 6.6.3 is overwogen, ziet het College aanleiding zelf in de zaak te voorzien, in die zin dat wordt geoordeeld dat Vodafone enerzijds en KPN N.V., KPN B.V. en Telfort anderzijds, geen overeenstemming hebben bereikt over het afgiftetarief voor het afwikkelen van verkeer door Telfort op het GSM 900-netwerk van KPN in de periode 1 december 2006 tot15 augustus 2007, voor zover hiervoor in die periode het hogere tarief behorend bij de afgifte op het DCS 1800-netwerk van Telfort in rekening werd gebracht en dat het redelijke tarief voor dit verkeer wordt bepaald op maximaal € 0,110 per minuut.

Het College veroordeelt verweerder in de door KPN en Telfort gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 944,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 472,-- en een wegingsfactor 1).