HR, 18-12-2015, nr. 14/05589

Een met verweerster in cassatie gelieerde vennootschap (in deze procedure aangeduid als Marell-oud) heeft de vorderingen op haar debiteuren verpand aan Pegas Flex B.V. De laatstgenoemde vennootschap heeft de vorderingen op háár debiteuren (waaronder dus Marell-oud) aan haar financier ABN AMRO verpand. ABN AMRO heeft debiteuren van Marell-oud laten weten dat zij nog slechts aan ABN AMRO bevrijdend kunnen betalen. Volgens Marell-nieuw is deze mededeling ten onrechte ook aan haar debiteuren gedaan. Marell-nieuw vordert in dit kort geding dat haar debiteuren door ABN AMRO worden geïnformeerd dat zij bevrijdend aan Marell-nieuw kunnen betalen. ABN AMRO vordert in reconventie dat Marell-nieuw de aangeschreven debiteuren bericht dat zij door Marell-nieuw en/of Marell-oud gefactureerde bedragen slechts bevrijdend aan ABN AMRO kunnen betalen. In cassatie gaat het om de vraag of ABN AMRO bevoegd is tot inning van de aan Pegas Flex B.V. verpande vorderingen. In zijn in cassatie bestreden arrest van 2 september 2014 oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat het verbod van herverpanding (art. 3:242 BW) daaraan in de weg staat.1.

Ik ontleen de volgende feiten aan het in cassatie bestreden arrest.

( i) Op 20 mei 1999 is opgericht Aannemersbedrijf Marell B.V. Op 25 maart 2013 is de naam gewijzigd in Marell Beton- en Bekistingswerken B.V. Vanaf 11 oktober 2013 is deze vennootschap genaamd B&B Advies B.V. (hierna aangeduid als ‘Marell-oud’).

(ii) Op 28 maart 2013 is opgericht Aannemersbedrijf Marell B.V., thans verweerster in cassatie.

(iii) Op 4 juli 2012 is tussen Marell-oud en Pegas Flex B.V. (hierna: Pegas) een pandovereenkomst gesloten. De pandakte is geregistreerd op (niet goed leesbaar, maar waarschijnlijk:) 11 juli 2012 en op 15 april 2013.

Marell-oud heeft, tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen Pegas van Marell-oud te vorderen heeft uit hoofde van geleverde diensten tot een maximum bedrag van € 750.000 aan Pegas verpand onder meer haar bedrijfsinventaris, tegenwoordige en toekomstige voorraad en

“7. alle vorderingen op de debiteuren

8. alle sub 7 bedoelde zaken welke in de toekomst tot de vorderingen op de debiteuren van de onderneming zullen gaan behoren (…)”

Art. 14 van de pandakte bepaalt:

“Pandnemer is niet bevoegd de hem in pand gegeven goederen te verpanden.”

(iv) Op 7 maart 2012 heeft Pegas (onder meer) haar huidige en toekomstige vorderingen (in de ruimste zin) verpand aan ABN AMRO, tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen ABN AMRO van Pegas te vorderen heeft of zal krijgen. De pandakte is blijkens de tweede bladzijde daarvan geregistreerd op 31 mei 2012.

( v) De vertegenwoordiger van ABN AMRO, Ceres Legal B.V. (hierna: Ceres), heeft op 28 juni 2013 aan Marell-oud mededeling gedaan van de verpanding door Pegas en Marell-oud gesommeerd het openstaande bedrag te voldoen. Marell-oud heeft dat niet gedaan.

(vi) Op 3 juli 2013 schreef Ceres aan Laudy Bouw & Ontwikkeling B.V. (hierna: Laudy):

“Op verzoek en als gemachtigde van Pegas Flex (…) delen wij u hierbij het volgende mede. Tot meerdere zekerheid voor haar verplichtingen jegens Pegas Flex B.V. heeft [Marell-oud] haar vorderingen aan Pegas Flex B.V. verpand. Volgens de pandlijst bedraagt de aan Pegas Flex B.V. verpande vordering op u € 19.542,00 (…) Deze brief geldt als openbaarmaking van het aan Pegas Flex B.V. verleende pandrecht. U kunt daarom het aan [Marel-oud] verschuldigd bedrag enkel nog rechtsgeldig en bevrijdend betalen op de namens Pegas Flex B.V. aangewezen wijze (…) Voor de goede orde merken wij op dat dat alle vorderingen van [Marell-oud] aan Pegas Flex verpand zijn (…)”.

(vii) Hierop ontstond een e-mailwisseling tussen Laudy en Ceres over de vraag wie gerechtigd was tot de betaling door Laudy: Marell-oud, Marell-nieuw of Ceres (c.q. Pegas). Laudy heeft nog niet betaald.

(viii) Pegas is op 9 juli 2013 in staat van faillissement verklaard.

(ix) ABN AMRO heeft nog een aanzienlijk bedrag van Pegas te vorderen.

( x) ABN AMRO heeft zich zowel vóór als na het faillissement van Pegas rechtstreeks schriftelijk gewend tot debiteuren van Marell-oud en Marell-nieuw met de sommatie rechtstreeks aan ABN AMRO te betalen.

Bij dagvaarding van 17 oktober 2013 heeft Marell-nieuw, kort gezegd, gevorderd de verstrekking van een lijst van door ABN AMRO aangeschreven debiteuren van Marell-nieuw alsmede een gebod aan ABN AMRO om deze debiteuren te berichten dat zij bevrijdend aan Marell-nieuw kunnen betalen.

In reconventie heeft ABN AMRO een gebod aan Marell-nieuw gevorderd om de hiervoor bedoelde debiteuren te berichten dat zij slechts bevrijdend aan ABN AMRO kunnen betalen.

Bij vonnis van 7 november 2013 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Limburg, locatie Roermond, in conventie de vordering afgewezen en in reconventie Marell-nieuw geboden om de door ABN AMRO aangeschreven debiteur Laudy te berichten dat zij de door Marell-oud gefactureerde bedragen slechts bevrijdend aan ABM AMRO kan betalen.

Samengevat overwoog de voorzieningenrechter in conventie:

(i) de vorderingen die in het vermogen van Marell-nieuw vallen zijn niet verpand aan Pegas;

(ii) Marell-nieuw heeft slechts zes debiteuren; volgens ABN AMRO zijn hiervan Laudy en Habets & Beugels Bouw B.V. (hierna: Habets) geen debiteuren van Marell-nieuw maar van Marell-oud, waarvan de vorderingen door ABN AMRO als “afgeleid pandhouder” geïncasseerd kunnen worden;

(iii) onvoldoende aannemelijk is dat de vorderingen op Laudy en Habets behoren tot het vermogen van Marell-nieuw, het ligt meer voor de hand dat deze behoren tot het vermogen van Marell-oud.

In reconventie overwoog de voorzieningenrechter dat alleen van Laudy vaststaat dat zij betaling heeft opgeschort omdat zij niet meer wist aan wie te betalen, zodat de vordering van ABM AMRO alleen wat betreft Laudy voor toewijzing in aanmerking komt.

Marell-nieuw heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld en ABN AMRO incidenteel appel.2.Bij arrest van 2 september 2014 heeft het hof het bestreden vonnis in conventie bekrachtigd, het vonnis in reconventie vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende, de vordering van ABN AMRO afgewezen. De vorderingen in conventie waren volgens het hof niet toewijsbaar omdat Marell-nieuw niet aannemelijk heeft gemaakt dat de vorderingen op Laudy en Habets in haar vermogen vallen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat deze vorderingen in het vermogen van Marell-oud zijn gevallen, beoordeelde het hof het in reconventie gevorderde gebod om Laudy en Habets aan te schrijven dat zij slechts bevrijdend aan ABN AMRO kunnen betalen als evenmin toewijsbaar. Het hof overwoog daartoe als volgt:

“3.4.2. (…) ABN AMRO stelt zich, ook in hoger beroep, op het standpunt dat zij op grond van haar openbaar gemaakt pandrecht op de vordering van Pegas op Marell-oud gerechtigd is de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets te innen. In de stukken spreekt zij in dit verband onder meer van een “afgeleid pandrecht”.

Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft ABN AMRO geen inningsbevoegdheid.

De vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets zijn stil verpand aan Pegas. Op 3 juli 2013 heeft (Ceres Legal namens) Pegas van deze verpanding kennisgegeven aan Laudy. Aangenomen mag worden – partijen doen dat in hun stellingnamen ook – dat een vergelijkbare openbaarmaking aan Habets is verzonden. Hiermee is het pandrecht op de vorderingen openbaar geworden en werd Pegas inningsbevoegd.

Pegas is geen rechthebbende op de vorderingen op Laudy en Habets, maar (slechts) pandhouder. De wet kent een pandhouder alleen bevoegdheden toe, die noodzakelijk zijn voor het behouden, veiligstellen en uitoefenen van zijn positie als zekerheidsgerechtigde. Daartoe behoort niet de mogelijkheid om het verpande goed te eigen bate te gebruiken of hierover, anders dan tot verhaal van zijn vordering, te beschikken.

Een uitzondering op dit beginsel is de mogelijkheid van herverpanding van het verpande goed, wanneer de bevoegdheid daartoe ondubbelzinnig aan de pandhouder is toegekend door de pandgever (art. 3:242 BW). Hiermee krijgt de pandhouder de bevoegdheid om in eigen naam, buiten de situatie van executie, over het verpande goed te beschikken. De pandhouder vestigt dan in eigen naam, tot zekerheid van een schuld van (doorgaans) hemzelf aan de herpandhouder, een pandrecht ten gunste van de herpandhouder op het reeds aan de pandhouder verpande goed. Komt de pandhouder zijn schuld aan de herpandhouder niet na, dan mag de herpandhouder het herverpande goed executeren.

In het onderhavige geval zou dit betekenen dat Pegas, tot zekerheid van haar schuld aan ABN AMRO, de aan haar verpande vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets zou herverpanden aan ABN AMRO. ABN AMRO zou dan, als Pegas haar schuld aan haar niet nakomt, het herverpande goed – i.c. de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets – kunnen executeren.

Het uitgangspunt van de wet is dat de pandhouder eerst tot een dergelijke herverpanding bevoegd is, als hij daartoe “ondubbelzinnig” toestemming heeft gekregen van de rechthebbende (de oorspronkelijke pandgever). Zoals Marell-nieuw terecht heeft opgemerkt is in het onderhavige geval gesteld noch gebleken van een dergelijke ondubbelzinnige toestemming. Integendeel, art. 14 van de pandovereenkomst tussen Marell-oud en Pegas verbiedt Pegas met zoveel woorden de in pand gegeven goederen te verpanden. Daarmee staat voorshands vast dat geen toestemming tot herverpanden is gegeven door Marell-oud, hetgeen inhoudt dat de herpandhouder (ABN AMRO) geen geldig pandrecht heeft verkregen. Over (mogelijke) derdenbescherming in deze is door partijen niet gesproken.

ABN AMRO heeft nog gesteld dat zij gerechtigd was de debiteuren van Marell-oud (i.c. dus Laudy en Habets) aan te schrijven tot betaling, omdat het pandrecht van Pegas op die vorderingen een nevenrecht is van de aan ABN AMRO verpande vordering van Pegas op Marell-oud (mva nr 11). Het hof neemt aan dat ABN AMRO hier doelt op de mogelijkheid die Pegas had om ten behoeve van ABN AMRO een pandrecht te vestigen op de eigen vordering van Pegas op pandgever Marell-oud (welke vordering dus is gesecureerd door het oorspronkelijke door Marell-oud aan Pegas verleende pandrecht op onder meer de vorderingen van Marell-oud op haar debiteuren). Het gevolg hiervan zou zijn dat ABN AMRO een pandrecht zou hebben gekregen op die vordering, welk pandrecht zij inclusief het daaraan verbonden nevenrecht zou kunnen executeren.

Voorshands volgt het hof deze stelling van ABN AMRO niet, nu deze tot gevolg zou hebben dat art. 3:242 BW tot een dode letter zou verworden, omdat de daarmee beoogde gevolgen dan via deze weg teniet gedaan zouden kunnen worden. Materieel zou dan immers sprake zijn van herverpanding, hetgeen zich niet verhoudt met het herverpandingsverbod van art. 3:242 BW. De stellige formulering van art. 3:242 BW beoogt naar het voorlopig oordeel van het hof te voorkomen dat in verhoudingen als de onderhavige zonder diens uitdrukkelijke instemming een executie ten laste van de oorspronkelijke crediteur zou kunnen plaatsvinden.

De voorlopige conclusie van het hof is derhalve, dat ABN AMRO geen (her)pandrecht heeft verkregen op de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets en evenmin op de eventuele vorderingen van Marell-nieuw op Laudy en Habets. ABN AMRO was derhalve niet gerechtigd deze debiteuren tot betaling aan te schrijven. Evenmin kan Marell-nieuw worden geboden om Laudy en Habets aan te schrijven dat zij slechts bevrijdend aan ABN AMRO kan betalen, zoals ABN AMRO heeft gevorderd.”

ABN AMRO is van dit arrest bij dagvaarding van 28 oktober 2014, en dus tijdig, in cassatie gekomen. Tegen Marell-nieuw is verstek verleend. ABN AMRO heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

Het middel concentreert zich op de door het hof in rov. 3.4.2-3.4.6 gegeven oordelen (1) dat ABN AMRO geen herpandhouder is geworden van de vorderingen op Laudy en Habets bij het ontbreken van toestemming tot herverpanding van Marell-oud, en (2) dat niet opgaat de stelling dat het pandrecht van Pegas op deze vorderingen een nevenrecht is van de aan ABN AMRO verpande vordering van Pegas op Marell-oud.

Met de klachten wordt beoogd een antwoord van Uw Raad te verkrijgen op de – voor de financieringspraktijk relevante (s.t. nr. 3) – vraag of de openbaar pandhouder bevoegd is een pandrecht uit te oefenen dat aan de aan hem verpande vordering is verbonden.

In de literatuur wordt thans vrij algemeen aangenomen dat het antwoord op deze vraag bevestigend moet luiden.3.

Over de wijze waarop dit (dogmatisch) moet worden beredeneerd verschillen echter de meningen. Volgens een deel van de literatuur moet de vestiging van een beperkt recht zoals een pandrecht worden gezien als de overdracht van een deel van het hoofdrecht (hier: de verpande vordering) hetgeen meebrengt dat het op de vordering rustende pandrecht althans de bevoegdheid tot uitoefening van dit recht op grond van art. 3:82 BW en/of 6:142 BW mee overgaat.4.

Andere auteurs menen dat de bevoegdheid van de pandhouder tot het uitoefenen van een aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrecht rechtstreeks volgt uit de bevoegdheid tot het innen van deze vordering (art. 3:246 lid 1 BW), waarbij een aantal van hen de zienswijze bestrijdt dat het vestigen van een beperkt recht zou neerkomen op een partiële overdracht.5.

Voor de situatie van derdenbeslag is in HR 11 maart 2005 (Rabobank/Stormpolder)6.geoordeeld dat de derdenbeslaglegger profiteert van het aan de beslagen vordering verbonden hypotheekrecht. In deze renvooizaak had Hengstmengel ten behoeve van MHL een recht van hypotheek gevestigd op zijn villa in verband met een door MHL aan hem verstrekte geldlening. Rabobank had ten laste van MHL onder Hengstmengel conservatoir derdenbeslag doen leggen. In cassatie ging het om de vraag of Rabobank uit hoofde van dit derdenbeslag het ten behoeve van MHL gevestigde hypotheekrecht kan uitoefenen in dier voege dat Rabobank bij de verdeling van de executieopbrengst voorrang krijgt boven de schuldeisers van Hengstmengel. Uw Raad overwoog:

“3.6 Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het is in overeenstemming met het in art. 477 Rv. in verbinding met art. 477a Rv. neergelegde wettelijke systeem, waarin aan de derdenbeslaglegger de bevoegdheid toekomt zijn vordering op de beslagdebiteur te verhalen door inning van de vordering van de beslagdebiteur op de derde-beslagene, dat de derdenbeslaglegger wiens beslag een vordering onder hypothecair verband heeft getroffen, profiteert van de aan de beslagen vordering verbonden hypothecaire voorrang boven andere schuldeisers die verhaal zoeken op het hypothecair verbonden registergoed. Een andere opvatting zou aan het derdenbeslag het niet te rechtvaardigen effect verlenen dat de overige schuldeisers van de derde-beslagene bij de verdeling van de opbrengst van het verhypothekeerde registergoed door dat beslag zouden worden bevoordeeld, terwijl degene ten laste van wie dat beslag gelegd is gedupeerd zou worden door het verval van de aan de beslagen vordering verbonden voorrang.”

In het algemeen wordt aangenomen dat de in deze overweging genoemde argumenten ook (en zelfs a fortiori) opgaan bij verhaal door een openbaar pandhouder, immers:

- het past in het wettelijk systeem dat deze pandhouder (hier ABN AMRO) profiteert van het aan de aan haar verpande vordering (van Pegas op Marell-oud) verbonden pandrecht (vgl. artt. 3:246 lid 1 en 3:227 lid 1 BW), terwijl een andere opvatting zou meebrengen

- enerzijds dat de pandgever (van ABN AMRO, dus Pegas) zou worden gedupeerd omdat haar eigen zekerheid (het door Marell-oud aan Pegas verstrekte pandrecht) niet wordt uitgeoefend en

- anderzijds dat dan de overige schuldeisers van de debiteur van die verpande vordering (hier de overige schuldeisers van Marell-oud) ongerechtvaardigd zouden worden bevoordeeld; dit uiteraard voor zover deze overige schuldeisers het (door Marell-oud gevestigde) pandrecht tegen zich moeten laten gelden.

De openbaar pandgever/schuldeiser van de door het pandrecht verzekerde vordering (Pegas) is immers na openbaarmaking niet meer bevoegd tot inning van deze vordering (art. 3:246 lid 1).7.

Daarbij maakt het volgens de meeste auteurs geen verschil of de (door Pegas aan ABN AMRO) verpande vordering reeds ten tijde van die verpanding door een (door Marell-oud aan Pegas verstrekt) pandrecht werd verzekerd of dat dit zekerheidsrecht pas daarna is ontstaan.8.Voor die opvatting is het nodige te zeggen.

Wat betreft de zojuist genoemde argumenten lijkt dit onderscheid geen verschil te maken. De openbaar pandgever/schuldeiser van de door het pandrecht verzekerde vordering (Pegas) heeft in beide gevallen belang bij de mogelijkheid tot uitwinning van zijn zekerheid. Door de openbaarmaking heeft zij zelf de inningsbevoegdheid van die vordering verloren. Dat geldt ongeacht of het (door Marell-oud aan Pegas verleende) pandrecht waarmee die vordering is gesecureerd eerder of later is gevestigd.

Voor de positie van de overige schuldeisers van de debiteur van de verpande vordering is relevant of zij het oorspronkelijke pandrecht (dus het door Marell-oud aan Pegas verleende pandrecht) tegen zich moesten laten gelden, maar niet door wie dat uiteindelijk wordt uitgeoefend (door Pegas dan wel door ABN AMRO). Voor de debiteur van de verpande vordering (Marell-oud) is evenmin relevant door wie het door haar verleende pandrecht uiteindelijk wordt uitgeoefend (zie ook bij 2.7.4).

Deze opvatting is voorts in de praktijk eenvoudig hanteerbaar. In de bij 2.3.3 bedoelde constructie is zij overigens eenvoudiger te verklaren dan in de bij 2.3.2 bedoelde constructie.

Verder wordt uit het arrest Rabobank/Stormpolder veelal afgeleid dat de openbaar pandhouder van een door pand of hypotheek verzekerde vordering niet alleen profiteert van de daaraan verbonden voorrang (de vraag die in de zaak Rabobank/Stormpolder speelde), maar ook gebruik kan maken van de uit dit zekerheidsrecht voortvloeiende bevoegdheden: parate executie, inning, ingebrekestelling en het doen van mededeling van een stil pand recht aan de debiteur.9.In casu gaat het om de inningsbevoegdheid.

In het licht van het voorgaande meen ik dat de vraag of de openbaar pandhouder bevoegd is om door middel van inning een pandrecht uit te oefenen dat aan de aan hem verpande vordering is verbonden, bevestigend moet worden beantwoord.

In zijn noot onder het in cassatie bestreden arrest10.heeft Rongen de vraag opgeworpen of over het voorgaande anders moet worden gedacht in het licht van het arrest IAE/Neo-River uit 2014.11.In die zaak ging het om de verdeling van de schuldeisersbevoegdheden tussen de pandhouder en pandgever ten aanzien van een verpande vordering. In cassatie werd opgekomen tegen het oordeel van het hof dat de pandgever ook na mededeling van het pandrecht bevoegd is afstand te doen van de verpande vordering. Uw Raad overwoog:

“3.5.1 Het pandrecht is een beperkt recht waarmee het goed waarop het wordt gevestigd, wordt bezwaard (art. 3:227 lid 1 BW en art. 3:8 BW). Het pandrecht gaat derhalve in beginsel teniet door het tenietgaan van het recht waaruit het is afgeleid (art. 3:81 lid 2, aanhef en onder a, BW). Dat geldt ook als het pandrecht is gevestigd op een vordering en die vordering tenietgaat door afstand als bedoeld in art. 6:160 BW.

Door de vestiging van een beperkt recht op een vordering gaan de aan die vordering verbonden schuldeisersbevoegdheden niet zonder meer over op de beperkt gerechtigde. Of en in hoeverre dit het geval is, hangt af van de wettelijke regeling van het desbetreffende beperkte recht. Voor pand en vruchtgebruik kent de wet in dit verband verschillende regelingen, in art. 3:246 BW onderscheidenlijk art. 3:210 BW. Ook voor beslag geldt in dit verband een eigen regeling, in art. 475h lid 1 Rv.

Art. 3:246 lid 1 BW houdt in dat, indien het pandrecht aan de schuldenaar is medegedeeld, de pandhouder bevoegd is in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Na die mededeling is de pandhouder ook bevoegd tot opzegging wanneer de vordering niet opeisbaar is, maar door opzegging opeisbaar kan worden gemaakt (art. 3:246 lid 2 BW). Andere schuldeisersbevoegdheden met betrekking tot de vordering kent de wet de pandhouder niet toe, zodat moet worden aangenomen dat deze bij de pandgever blijven rusten. De pandgever blijft derhalve bevoegd handelingen te verrichten zoals het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben.”

Volgens Rongen moet de bedoelde vraag niet anders worden beantwoord in het licht van dit arrest. Hij merkt in dit verband op (i) dat zekerheidsrechten geen schuldeisersbevoegdheden in eigenlijke zin zijn, (ii) dat de bedoelde uitoefening kan worden gebaseerd op een redelijke wetsuitleg van art. 3:246 lid 1 BW en (iii) dat het arrest IAE/Neo-River niet ging om de vraag welke rechten en bevoegdheden de pandhouder toekomen in het kader van zijn bevoegdheid de verpande vordering te innen.

Ik kom tot dezelfde bevinding. De problematiek van het arrest IAE/Neo-River moet worden onderscheiden van de onderhavige problematiek. Het arrest betreft de allocatie van bevoegdheden met betrekking tot het voortbestaan van de (rechtsverhouding die ten grondslag ligt aan de) vordering die is verpand.12.De onderhavige zaak betreft de reikwijdte van de inningsbevoegdheid van de pandhouder van een vordering. De wet kent in art. 3:246 lid 1 BW aan de pandhouder de inningsbevoegdheid toe. Hoewel de wet niet met zoveel woorden bepaalt dat de openbaar pandhouder bevoegd is om een aan de verpande vordering verbonden zekerheidsrecht uit te oefenen, ligt dit wel in de wet besloten.13.Bovendien zijn de bij 2.4.2 bedoelde argumenten dezelfde gebleven.

Het hof heeft de onderhavige situatie op een lijn gesteld met het in art. 3:242 BW bedoelde geval van herverpanding en in verband daarmee geconcludeerd (niet alleen dat in casu geen sprake is van de voor herverpanding benodigde uitdrukkelijke toestemming, maar ook) dat ABN AMRO niet inningsbevoegd is ten aanzien van de door Marell-oud aan Pegas verpande vorderingen. In de literatuur wordt, mijns inziens terecht, doorgaans aangenomen dat herverpanding moet worden onderscheiden van de verpanding van een vordering die door een pandrecht wordt gedekt. Daarbij wordt onder meer wordt gewezen op de volgende verschillen.14.

Bij herverpanding wordt het oorspronkelijk verpande goed met een tweede pandrecht bezwaard. Deze rechtsfiguur komt daarom neer op het beschikken over een goed van een ander: de pandhouder vestigt in eigen naam op het aan hem verpande goed een nieuw pandrecht tot zekerheid van zijn (of een anders) schuld aan een derde. Art. 3:242 verlangt dat de pandgever hem daartoe de bevoegdheid ondubbelzinnig heeft toegekend. Aangenomen wordt dat door het vestigen van een herpandrecht de oorspronkelijke pandhouder/herpandgever tegenover de herpandnemer afstand van zijn rang heeft gedaan.

Dit betekent dat de herpandhouder rechtstreeks verhaal neemt op het aan hem herverpande goed indien de door het herpandrecht gesecureerde vordering niet wordt voldaan. Daarvoor is niet relevant of, kort gezegd, de oorspronkelijke schuldenaar/pandgever tekortschiet in zijn verplichtingen jegens zijn schuldeiser/pandhouder tevens herpandgever (vlg. art. 3:239 lid 3 jo 3:246 respectievelijk art. 3:248).

Verder is het herpandrecht voor zijn voortbestaan niet afhankelijk van de door het oorspronkelijke pandrecht gesecureerde vordering: als deze vordering teniet gaat blijft het herpandrecht bestaan zo lang de door het herpandrecht gesecureerde vordering van de herpandhouder niet is voldaan.

Bij verpanding van een vordering die op haar beurt weer door een pandrecht is verzekerd is geen sprake van meerdere pandrechten op hetzelfde goed, maar van verschillende pandrechten op verschillende goederen. De zojuist genoemde verstrekkende gevolgen van herverpanding doen zich niet voor.

De pandhouder van een door pand verzekerde vordering neemt verhaal op die vordering en in het kader van de inning daarvan kan hij het aan die vordering verbonden oorspronkelijke pandrecht uitoefenen. Bij deze uitoefening heeft de pandhouder niet meer rechten of bevoegdheden dan zijn pandgever (tevens de pandhouder van het oorspronkelijke pandrecht). Daarvoor is wel vereist dat, kort gezegd, de oorspronkelijke schuldenaar/pandgever tekortschiet in zijn verplichtingen jegens zijn schuldeiser/pandhouder.

Verder geldt dat als de door het oorspronkelijke pandrecht gesecureerde vordering (van Pegas op Marell-oud) teniet gaat, het pandrecht op die vordering (van ABN AMRO) vervalt nu alsdan het object van dat pandrecht teniet gaat (art. 3:81 lid 2 onder a BW).

Herverpanding enerzijds en verpanding van een vordering die op haar beurt weer door een pandrecht is verzekerd anderzijds werken dus op een andere manier.

Een belangrijk gegeven is daarbij, dat de positie van de oorspronkelijke pandgever (Marell-oud) in beide gevallen wezenlijk verschilt. Bij herverpanding zou zijn positie worden verzwaard, zodat hij voor herverpanding ondubbelzinnig toestemming moet verlenen.

Bij verpanding van een vordering die op haar beurt weer door een pandrecht is verzekerd, wordt zijn positie niet verzwaard. Door de vestiging van het oorspronkelijke pandrecht heeft hij toestemming gegeven voor uitwinning van de door hem verpande vordering indien aan de daarvoor gestelde vereisten wordt voldaan. Wanneer de oorspronkelijke pandhouder (Pegas) op haar beurt haar door pand verzekerde vordering verpandt, verandert de rechtspositie van de oorspronkelijke pandgever (Marell-oud) niet. Het gaat nog steeds om de uitoefening van het oorspronkelijke pandrecht; hoogstens zal een ander dan de oorspronkelijke pandhouder zich daarbij aandienen als de partij die de bevoegdheden van de oorspronkelijke pandhouder mag uitoefenen.

Hoewel beide rechtsfiguren economisch eenzelfde doel kunnen dienen15.– kort gezegd, de oorspronkelijke kredietverstrekker in staat stellen te profiteren van de aan hem geboden zekerheid door op zijn beurt krediet aan te kunnen trekken tegen zekerheid − gaat het juridisch om verschillende figuren. Er is mijns inziens geen of onvoldoende reden om de figuur van de verpanding van een vordering die op haar beurt weer door een pandrecht is verzekerd juridisch naar haar strekking te behandelen als een herverpanding.

Ik merk nog op dat Zwalve het onderscheid tussen herverpanding en verpanding van een door een pandrecht verzekerde vordering heeft bestreden.16.Zwalve spreekt echter over een andere rechtsfiguur ‘herverpanding’ dan hierboven is bedoeld, namelijk over de de figuur dat de ‘herpandhouder’ slechts kan overgaan tot inning indien de oorspronkelijke schuldenaar/pandgever tekort schiet in zijn verplichtingen jegens zijn schuldeiser/pandhouder tevens herpandgever. Zwalve noemt dit ook wel ‘onderverpanding’. Bij een dergelijke rechtsgiguur ligt de parallel met de situatie van de verpanding van een door een pandrecht verzekerde vordering inderdaad voor de hand. Maar over deze figuur ‘herverpanding’ gaat het bij de herverpanding van art. 3:242 BW niet.

Het middel klaagt dat het hof heeft miskend:

A. dat een openbaar pandrecht op een vordering tot gevolg heeft dat de pandhouder, als gevolg van zijn inningsbevoegdheid met betrekking tot die vordering, een zekerheidsrecht kan uitoefenen dat ter securering van die aan hem verpande vordering is gevestigd;

B. dat het hiervóór bedoelde rechtsgevolg met herverpanding niets van doen heeft en dat ook de ratio van het herverpandingsverbod in art. 3:242 BW aan dit rechtsgevolg niet in de weg staat.

Voor zover het hof in rov. 3.4.2 e.v. tot uitgangspunt heeft genomen dat ABN AMRO heeft gesteld een (her)pandrecht op de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets te hebben verkregen, slaagt de klacht van het middel (in onderdeel B.7) dat ABN AMRO dit niet aan haar verweer in conventie en de vordering reconventie ten grondslag heeft gelegd: ABN AMRO heeft consequent de stelling betrokken dat het pandrecht van Pegas op de vorderingen van Marell-oud een nevenrecht is van de aan ABN AMRO verpande vorderingen van Pegas en dat zij (dientengevolge) bevoegd is de vorderingen van Marell-oud op Laudy en Habets uit te winnen.17.

Voor zover het hof deze stelling van ABN AMRO in rov. 3.4.5 heeft verworpen met de redenering dat bij het volgen daarvan materieel sprake zou zijn herverpanding en dat art. 3:242 BW beoogt te voorkomen dat in verhoudingen als de onderhavige zonder diens uitdrukkelijke toestemming een executie ten laste van de oorspronkelijke crediteur (dat wil zeggen Marell-oud) zou kunnen plaatsvinden, klaagt het middel in de onderdelen A en B terecht dat het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven. Het middel is gegrond.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G