HR, 27-03-2015, nr. 14/02967

Het Hof heeft in rov. 4.20 ten onrechte geoordeeld dat de ongewijzigde Legesverordening niet kan worden geacht te zijn gebaseerd op art. 1 van de Reparatiewet. Ook heeft het Hof ten onrechte — kort gezegd — aangenomen, blijkens zijn oordeel in rov. 4.17–4.19 en 4.21–4.22, dat de wetgever in formele zin de verordenende bevoegdheid niet kan uitoefenen en daarom de Legesverordening niet voorziet in een grondslag voor de onderhavige heffing. Deze Hofoordelen berusten op de onjuiste veronderstelling dat de Legesverordening diende te worden gewijzigd om tot de onderhavige heffing van rechten te kunnen overgaan. Van een afwijking van de bevoegdheidstoedeling in de Gemeentewet is geen sprake en de onderhavige heffing van rechten is, anders dan het Hof kennelijk aanneemt, ook na inwerkingtreding van de Reparatiewet nog altijd gebaseerd op de (ten tijde van de inwerkingtreding reeds bestaande) Legesverordening. De Reparatiewet voorziet in art. 1 immers, zoals het Hof terecht aanneemt in rov. 4.15, in een nieuwe wettelijke grondslag voor de heffing van rechten. Art. 2 lid 1 Reparatiewet bewerkstelligt vervolgens (slechts) dat de gemeentelijke verordeningen (voor zover deze betrekking hebben op het verrichten van handelingen ten behoeve van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart) niet langer berusten op art. 229 lid 1, letter b, Gemeentewet, maar rechtstreeks op art. 1 Reparatiewet zonder dat sprake is van een wijziging van de tekst van deze verordeningen.

Zie ook par. 3.4–3.6 hiervoor.

De bestaande Legesverordening biedt daarmee zonder aanpassing de grondslag voor de onderhavige heffing van rechten. Het Hof heeft de Reparatiewet dus onjuist uitgelegd en toegepast.

Deze onjuiste uitleg van de Reparatiewet volgt ook uit het volgende. Het Hof is in rov. 4.17 (en 4.18) van oordeel dat het aan de wetgever in formele zin is om te bepalen welke belastingen door (besturen van) gemeenten kunnen worden geheven, maar niet of en, zo ja, op welke wijze die heffing op gemeentelijk niveau daadwerkelijk regelgevend wordt gerealiseerd. Vervolgens oordeelt het Hof (in rov. 4.19 e.v.) dat de (ongewijzigde) Legesverordening niet gebaseerd kan zijn op art. 1 van de Reparatiewet, omdat — kort gezegd — de raad moet beslissen dat de heffing op gemeentelijk niveau daadwerkelijk regelgevend wordt gerealiseerd. Het Hof gaat daarmee ten onrechte voorbij aan het feit dat de raad van de Gemeente heeft besloten dat er rechten/leges worden geheven ter zake van de behandeling van aanvragen voor een NIK door de Legesverordening op 11 november 2010 vast te stellen en dat de raad daarmee van zijn verordenende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Dit besluit van de raad was niet ingetrokken op 29 september 2011, de datum waarop belanghebbende zijn aanvraag indiende. Dat de heffing op grond van een wet in formele zin met ingang van 22 september 2011 berust op de in art. 1 van de Reparatiewet opgenomen nieuwe grondslag, doet niet af aan het besluit van de raad rechten te heffen ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK. Het oordeel van het Hof is kortom onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het Hof niet zonder nadere motivering aan het besluit van de raad om rechten te heffen ter zake van de aanvraag van een NIK voorbij kon gaan.

Voor zover het Hof van oordeel is dat een wijziging van de Legesverordening nodig was omdat in (de aanhef van) de Legesverordening op grond van art. 217 Gemeentewet een verwijzing moet zijn opgenomen naar de bepaling(en) in de wet(ten) in formele zin waarop de heffing van rechten is gebaseerd, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste opvatting van art. 132 lid 6 Grondwet, art. 217 Gemeentewet en van art. 1 van de Reparatiewet. Op grond van art. 217 Gemeentewet dient de verordening ‘in de daartoe leidende gevallen’ de belastingplichtige, het voorwerp van de belasting, het belastbare feit, de heffingsmaatstaf, het tarief, het tijdstip van ingang en beëindiging te bevatten en hetgeen overigens voor de heffing en invordering van belang is. Met de woorden ‘in de daartoe leidende gevallen’ wordt tot uitdrukking gebracht dat de in art. 217 Gemeentewet genoemde gegevens slechts in de verordening behoeven te worden opgenomen, voor zover zulks met het oog op de aard van de belasting mogelijk en nodig is.

Zie:

de toelichting bij art. 270 Gemeentewet oud (waarvan de inhoud en strekking in grote lijnen overeenstemt met het huidige art. 217 Gemeentewet):

(Kamerstukken II 1967–1968, 9538, nr. 3, p. 23 l.k.)

Zie ook: Crowe, T&C Gemeentewet Provinciewet, art. 217 Gemeentewet.

Hetgeen waarin door de wet reeds wordt voorzien — zoals in dit geval de grondslag van de heffing — hoeft derhalve niet in de belastingverordening te worden opgenomen. Op 29 september 2011 bevatte de Legesverordening alle hiervoor genoemde essentiële elementen, zodat tot de heffing van rechten ter zake van de aanvraag van een NIK kon worden overgegaan. Dat de Legesverordening 2011 niet is gewijzigd in verband met de inwerkingtreding van de Reparatiewet, zoals het Hof constateert in rov. 4.19, kan daaraan niet afdoen, nu de Reparatiewet immers voorziet in de grondslag van de heffing.

Van het uitoefenen van de verordenende bevoegdheid door de wetgever in formele zin, zoals het Hof lijkt aan te nemen, is in dit geval dan ook geen sprake. De wetgever in formele zin heeft in de Reparatiewet bepaald dat een bestaande gemeentelijke legesverordening (met terugwerkende kracht) berust op de in art. 1 Reparatiewet opgenomen grondslag voor de heffing van rechten. Daarmee heeft de (formele) wetgever niet bepaald of en, zo ja, voor welke belastbare feiten rechten worden geheven. De (formele) wetgever heeft slechts bepaald dat indien de raad heeft besloten rechten te heffen ter zake van de aanvraag van een NIK, de desbetreffende verordening voor zover die betrekking heeft op die heffing berust op een nieuwe grondslag totdat de raad zelf anders beslist.

In dit verband wordt gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 4 juni 2008, AB 2008, 345. In deze procedure was sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de onderhavige zaak, nu daarin ook aan de betreffende lagere regelgever (product- en bedrijfschappen) de bevoegdheid was toegekend heffingsverordeningen vast te stellen. Deze bevoegdheid is voor de product- en bedrijfschappen neergelegd in art. 126 van de Wet op de bedrijfsorganisatie (Wbo). Deze procedure betrof art. 128a Wbo, waarmee een gebrek in de verordeningen van product- en bedrijfschappen (met terugwerkende kracht) werd gerepareerd. Het gebrek betrof, kort gezegd, het ontbreken van goedkeuring van verordeningen van een of twee van de betrokken ministers. Het CBB komt onder verwijzing naar het National & Provincial Building Societies arrest7. tot het oordeel dat deze (reparatie)wet toelaatbaar is en dat van de verbindendheid van de betreffende verordeningen dient te worden uitgegaan, zonder dat deze verordeningen dienden te worden aangepast. Ook uit latere rechtspraak van het CBB blijkt dat de product- en bedrijfschappen de betreffende verordeningen niet opnieuw hoefden vast te stellen.8.

Het oordeel van het Hof in rov. 4.21 dat het Hof de heffingsambtenaar niet kan volgen in zijn betoog dat de in de Legesverordening 2011 geregelde heffing ter zake van NIK's in essentie gelijk is aan de heffing waarvoor art. 1 Reparatiewet de grondslag biedt, is onjuist, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof stelt ten onrechte dat het betoog van de heffingsambtenaar zou impliceren dat de inwerkingtreding van de Reparatiewet geen rechtens relevante wijziging van de grondslag van gemeentelijke heffingen in verband met de uitgifte van de NIK zou hebben teweeggebracht en dat dit zou betekenen dat, althans materieel, sprake is van een heffing ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Dit oordeel berust op een onjuiste uitleg van de Reparatiewet en op een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt van de heffingsambtenaar zoals dat uit de gedingstukken volgt. De Reparatiewet voorziet immers juist in een zelfstandige (nieuwe) grondslag voor de heffing van rechten ter zake van de aanvraag van een NIK, waardoor die heffing niet langer is gebaseerd op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet, zoals de heffingsambtenaar ook naar voren heeft gebracht.9. De achtergrond van de Reparatiewet is blijkens de toelichting bij die wet immers juist te voorzien in een reparatie, nu de heffing van leges op grond van art. 229 lid 1, onderdeel b, Gemeentewet voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK niet meer was toegestaan als gevolg van het arrest van uw Raad van 9 september 2011, BNB 2011/257. De grondslag van de heffing van rechten is derhalve gewijzigd, maar het belastbaar feit (het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK10.) is in essentie ongewijzigd.

Het Hof hecht, zo volgt uit rov. 4.15 (en 4.16), belang aan de omstandigheid dat de wetgever heeft gekozen voor een gemeentelijke heffing. Voor zover het Hof deze omstandigheid mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de Legesverordening door de raad diende te worden aangepast na inwerkingtreding van de Reparatiewet om tot heffing van rechten op grond van de Reparatiewet te kunnen overgaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de (formele) wetgever in art. 1 Reparatiewet heeft bepaald dat de rechten worden aangemerkt als gemeentelijke belastingen, kan er niet aan afdoen dat ingevolge de Reparatiewet de bestaande Legesverordening (met terugwerkende kracht) berust op art. 1 van de Reparatiewet en dat wijziging van de Legesverordening daartoe niet noodzakelijk was. De wetgever heeft de heffing aangemerkt als gemeentelijke heffing, zo blijkt uit de toelichting bij de wet, omdat hij zoveel mogelijk wenste aan te sluiten bij de bestaande procedures (waardoor onder meer de tarieven van de te heffen rechten, evenals tot dat moment het geval was, bij gemeentelijke verordening worden vastgesteld) en juist wilde voorkomen dat gemeenten nieuwe verordeningen moesten invoeren om de heffing te kunnen realiseren.

Zie ook par. 3.4–3.6 hiervoor.

Subsidiair meent het College dat het Hof met zijn conclusie in rov. 4.22 dat de Legesverordening ten tijde van de onderhavige aanvraag niet voorzag in een grondslag voor de onderhavige heffing, heeft miskend dat de Gemeentewet niet voorgaat op de Reparatiewet. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het feit dat uit art. 2 lid 1 Reparatiewet volgt dat het niet nodig is dat gemeenteraden opnieuw de al bestaande, maar op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet gebaseerde, belastingverordeningen vaststellen, niet betekent dat gemeentelijke belastingheffing in dit geval wel mogelijk is zonder wijziging van de Legesverordening door de raad. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat de Reparatiewet strijdig is met art. 216 en 217 Gemeentewet en met art. 125 lid 1 en art. 127 Grondwet, hetgeen om meerdere hierna uit te werken (en zo nodig in samenhang te beschouwen) redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Het Hof gaat in zijn oordelen (in onder meer rov. 4.17, 4.18, 4.20 en 4.21) uit van een onjuiste ‘rangorde’ tussen de Gemeentewet en de Reparatiewet. In art. 2 lid 1 van de Reparatiewet is nadrukkelijk bepaald dat een gemeentelijke belastingverordening ter zake van het heffen van rechten als bedoeld in art. 229 lid 1, letter b, Gemeentewet voor het verrichten van handelingen ten behoeve van de aanvraag van een NIK vanaf de dag waarop de Reparatiewet terugwerkt, berust op art. 1 van de Reparatiewet. Ten onrechte oordeelt het Hof dan ook dat uit de tekst, wordingsgeschiedenis en de strekking van de Reparatiewet niet volgt dat de wetgever afbreuk heeft willen doen aan de attributie van de regelgevende bevoegdheid zoals neergelegd in art. 216 Gemeentewet. De wetgever heeft met de Reparatiewet, zo volgt uit de wettekst en de toelichting daarbij, juist willen bewerkstelligen dat de bestaande belastingverordeningen zijn gebaseerd op de in art. 1 van de Reparatiewet opgenomen nieuwe grondslag zonder dat daartoe de verordeningen door de gemeenteraden dienden te worden gewijzigd.

Zie ook: par. 3.4–3.6 hiervoor.

De Gemeentewet is een organieke wet, dat wil zeggen dat zij door de Grondwet is gevorderd. De grondwetgever heeft de organisatie en inrichting zo belangrijk gevonden, dat hij ze nader geregeld wil zien bij formele wet. Een organieke wet onderscheidt zich, behalve door het feit dat zij door de Grondwet wordt geëist, voor het overige niet van andere wetten in formele zin. Zo is zij van eenzelfde rangorde als andere wetten in formele zin.11. In de memorie van antwoord bij de totstandkoming van de Gemeentewet is hierover opgemerkt:12.

Hieruit blijkt dat het Hof heeft miskend dat de Gemeentewet hiërarchisch op hetzelfde niveau staat als andere wetten in formele zin, zoals de Reparatiewet.13. Indien al moet worden aangenomen dat met het bepaalde in art. 2 lid 1 Reparatiewet wordt afgeweken van de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad zoals neergelegd in art. 216 Gemeentewet, is deze afwijking mogelijk, nu het aan de wetgever in formele zin is om het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de onderhavige heffing van rechten te repareren door een (nieuwe) grondslag voor deze gemeentelijke heffing te bieden in een formele wet en daarbij te bepalen dat bestaande verordeningen berusten op deze grondslag. De noodzaak voor deze reparatie is door de wetgever in de toelichting bij de Reparatiewet afdoende gemotiveerd.

Zie onder meer: Kamerstukken II, 2011–2012, 33011, nr. 3, p. 2 en par. 3.4 en 3.5 hiervoor.

Het Hof neemt in rov. 4.19 (en rov. 4.21) als vaststaand aan dat in het onderhavige geval de Legesverordening 2011 niet is gewijzigd door de raad van de Gemeente in verband met de inwerkingtreding van de Reparatiewet. Deze vaststelling is onbegrijpelijk indien het Hof hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat de Reparatiewet in het geheel geen invloed heeft gehad op de bestaande Legesverordening. De Reparatiewet heeft immers, blijkens art. 2 lid 1 van deze wet, bewerkstelligd dat de heffing van rechten niet langer is gebaseerd op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet, maar op de Reparatiewet. Ook het oordeel van het Hof, in rov. 4.20, dat de ongewijzigde Legesverordening 2011 niet kan worden geacht te zijn gebaseerd op art. 1 van de Reparatiewet, is onjuist althans onbegrijpelijk. Uit art. 2 lid 1 Reparatiewet en de toelichting daarbij blijkt immers onomwonden dat de wetgever hiermee erin heeft voorzien dat de reeds bestaande belastingverordeningen gaan berusten op de Reparatiewet.

In rov. 4.18 oordeelt het Hof dat het bepaalde in art. 2 lid 1 Reparatiewet er niet toe leidt dat de ongewijzigde Legesverordening gebaseerd is op art. 1 Reparatiewet. Daartoe overweegt het Hof dat uit art. 2 lid 1 Reparatiewet niet volgt dat de wetgever afbreuk heeft willen doen aan de attributie van regelgevende bevoegdheid zoals, overeenkomstig de regel van art. 127 Grondwet, neergelegd in art. 216 Gemeentewet. Het is volgens het Hof niet aan de wetgever in formele zin, zijnde de in art. 81 Grondwet aangeduide wetgever, om deze bevoegdheid uit te oefenen. Door de Reparatiewet op deze wijze (inhoudelijk) te toetsen aan de Gemeentewet en aan de Grondwet, heeft het Hof in strijd gehandeld met het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. De betekenis van de Reparatiewet voor deze zaak is immers duidelijk. Een reeds bestaande belastingverordening berust met ingang van 22 september 2011 op de in art. 1 van die wet opgenomen grondslag. 's Hofs oordeel kan (ook) daarom niet in stand blijven.

Art. 120 Grondwet verbiedt iedere materiële en formele toetsing van de wet aan hogere regels. Dit toetsingsverbod geldt aldus zowel voor de inhoud van de wet (materiële toetsing) als voor de wijze van totstandkoming van de wet (formele toetsing).14. Een rechter kan ingevolge deze bepaling niet treden in de grondwettigheid van wetten in formele zin. Ook kan de rechter wetten in formele zin niet toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel, noch aan het Statuut voor het Koninkrijk. Dat is bepaald in het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989, NJ 1989/469, rov. 3.6).

Zie onder meer ook:

HR 23 december 1992, BNB 1993/104,

HR 14 april 2000, NJ 2000/713.

De rechter mag lagere regelgeving — met terughoudendheid — toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Indien de toetsing van lagere regelgeving de facto tot gevolg heeft dat de wet in formele zin waarop deze regelgeving (uiteindelijk) is gebaseerd in strijd met art. 120 Grondwet wordt getoetst, kan deze toetsing niet plaatsvinden. Dan kan het toetsen van die lagere regelgeving in strijd komen met art. 120 Grondwet.15.

Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet houdt dus in dat uitgangspunt is dat de wetten onschendbaar zijn. Afgezien van de uitzonderingen zoals vervat in art. 94 Grondwet is iedere formele en materiële toetsing van de wetten verboden. In ieder geval het CBB verstaat daaronder, blijkens onder meer de hiervoor in par. 4.5 al vermelde uitspraak van 4 juni 2008, dat de rechter geen oordeel geeft over de inhoud van de betreffende wet. Art. 11 Wet algemene bepalingen staat er eveneens aan in de weg dat de rechter de innerlijke waarde of de billijkheid van de Wet beoordeelt.

De vergaande strekking die het toetsingsverbod heeft, kan ook worden afgeleid uit de conclusie van A-G Van Kalmthout bij het arrest van uw Raad van 21 september 2001, BNB 2002/51. A-G Van Kalmthout komt tot de conclusie dat indien in een formele wet expliciet of impliciet een uitzondering wordt gemaakt op de wijze waarop de geldigheid en juistheid van een besluit dient te worden bepaald, de rechter dit dient te respecteren, hetgeen volgens de A-G voortvloeit uit art. 120 Grondwet. A-G Wattel merkt onder aanhaling van deze conclusie van Van Kalmthout in zijn conclusie bij het arrest over de pc-privéregeling (HR 2 oktober 2009, BNB 2011/47) het volgende op:

Het Hof heeft gelet op het voorgaande ten onrechte de Reparatiewet aan de Grondwet getoetst, althans ten onrechte een oordeel gegeven over de inhoud en/of juistheid van de Reparatiewet. 's Hofs oordeel dat de Legesverordening 2011 ten tijde van de onderhavige aanvraag niet voorzag in een grondslag voor de onderhavige heffing, kan derhalve niet in stand blijven.