Rb. Den Haag, 20-06-2019, nr. SGR 18/1904

Verweerder heeft aan eiseres een vergrijpboete van € 1.000.000 opgelegd.

Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de vergrijpboete gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Verweerder heeft in aanvulling op zijn verweerschrift een aantal stukken aan de rechtbank toegezonden en daarbij een beroep gedaan op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Bij beslissing van 21 september 2018 heeft de geheimhoudingskamer van de rechtbank het verzoek van verweerder gedeeltelijk afgewezen en beslist dat verweerder nog een aantal nadere stukken dient in te brengen. Verweerder heeft die stukken alsnog ingediend.

De overige stukken zijn aan verweerder geretourneerd. Eiseres heeft bij brief van 12 oktober 2018 daarop gereageerd. Met dagtekening 23 oktober 2018 is voornoemde beslissing gerectificeerd.

Verweerder heeft bij brieven van 12 oktober 2018, 24 april en 2 mei 2019 nadere stukken ingediend.

Eiseres heeft bij brief van 19 april 2019 nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 mei 2019. Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde en [….]. Namens verweerder zijn verschenen [….].

Feiten

1. Op 1 september 2005 zijn de (voormalig) cliënten van eiseres, A en B, destijds respectievelijk CFO en CEO bij een multinational, een Profit Sharing Loan Agreement (PSL) aangegaan met de houdstermaatschappij van de groep. B heeft daarbij € 500.000 geleend aan de groep en A € 200.000.

2. Met het oog op de invoering van de zogenoemde lucratiefbelangregeling per

1 januari 2009 hebben twee medewerkers van eiseres A en B voorzien van een advies. Vervolgens hebben A en B naar aanleiding van dat advies hun PSL ingebracht in een, 100% door hen gehouden, naar het recht van Guernsey opgerichte, limited. De vorderingen die zij in verband daarmee kregen, hebben zij vervolgens ingebracht in een tweede, 100% door hen gehouden, naar het recht van Guernsey opgerichte, limited (hierna: de Guernsey limiteds). Als eerste bestuurder van de Guernsey limiteds is benoemd [een trustkantoor], gevestigd op Guernsey [het trustkantoor].

Op 2 december 2008 zijn ook A en B als bestuurder van de Guernsey limiteds benoemd.

3. In een memo van eiseres aan A en B van 18 juni 2008 worden naar aanleiding van het wetsvoorstel “Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen” voorstellen gedaan de structuur van de managementparticipatie aan te passen. Er staat onder meer:

“Om belastingheffing in Nederland te voorkomen over de opbrengst van de winstdelende leningen, is het van belang dat Guernsey Ltd. niet geacht kan worden haar feitelijke leiding in Nederland te hebben of in Nederland een vaste inrichting te hebben. Hierbij is het volgende van belang:

(…)

c) De bestuurders van de Guernsey vennootschap dienen bij voorkeur ieder kwartaal (en ten minste twee maal per jaar) te vergaderen in Guernsey, met fysieke aanwezigheid van alle bestuurders, met name ook met fysieke aanwezigheid van [A] of [B] op Guernsey. Er dienen minutes van deze board meetings te worden bijgehouden.

d) Belangrijke beslissingen ten aanzien van de investering in de winstdelende leningen dienen tijdens board meetings in Guernsey genomen te worden (wederom: met fysieke aanwezigheid van de bestuurders aldaar).

(…)

Vestigingsplaats Guernsey vennootschappen

De opbrengsten op de PSL zullen niet of nauwelijks belast zijn op Guernsey. Om te voorkomen waardoor de opbrengst van de PSL in Nederland belast zou zijn met vennootschapsbelasting, is het nodig dat de Guernsey vennootschappen daadwerkelijk op Guernsey gevestigd zijn. Indien de noodzakelijke discipline wordt betracht m.b.t. het vergaderen en het nemen van beslissingen op Guernsey, kan voorkomen worden dat Guernsey vennootschappen hun feitelijke leiding in Nederland heeft. (…)”

4. De Guernsey limiteds hebben in 2011 in verband met de aflossing van de in 2 hiervoor vermelde vorderingen respectievelijk € 14.577.149 en € 36.260.373 winst behaald.

5. Bij brieven van 9 december 2016 heeft verweerder aangekondigd aan de Guernsey limiteds navorderingsaanslagen naar een belastingbedrag van respectievelijk

€ 3.634.287 en € 9.055.093 op te leggen met daarbij 100% vergrijpboetes. Verweerder heeft daarbij het standpunt ingenomen dat de Guernsey limiteds in Nederland waren gevestigd en dus in Nederland belastingplichtig waren. Ter onderbouwing van de boetes heeft verweerder het standpunt ingenomen dat het aan de (voorwaardelijk) opzet van de Guernsey limiteds is te wijten dat voor genoemde bedragen te weinig belasting is geheven (artikel 67e Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr)).

6. Eveneens bij kennisgeving van 9 december 2016 heeft verweerder aangekondigd aan eiseres een vergrijpboete van € 1.000.000 op te leggen op grond van artikel 5:1 Awb juncto artikel 67e Awr.

7. Met dagtekening 30 december 2016 heeft verweerder de in 5 vermelde navorderingsaanslagen en vergrijpboetes opgelegd. De vergrijpboetes zijn bij uitspraak op bezwaar vernietigd, omdat de limiteds reeds waren ontbonden.

8. Bij beschikking van 28 december 2016 heeft verweerder aan eiseres een vergrijpboete van € 1.000.000 opgelegd.

Verweerder stelt dat eiseres kan worden aangemerkt als medepleger, subsidiair feitelijk leidinggever van de verboden gedragingen. Volgens verweerder blijkt uit het door hem verrichte onderzoek dat de in 2 hiervoor vermelde medewerkers van eiseres, gezien hun grote betrokkenheid, op de hoogte waren van het feit dat op Guernsey enkel de handtekeningen onder de bestuursbesluiten werden gezet en dat zij wisten dat het enkel zetten van handtekeningen niet voldoende is en dat dus de werkelijke leiding van de Guernsey limiteds niet op Guernsey maar door A en B in Nederland werd uitgeoefend. Die medewerkers wisten gelet daarop dat de Guernsey limiteds in Nederland gevestigd waren en dus in Nederland vennootschapsbelasting verschuldigd waren. Ondanks deze wetenschap hebben de medewerkers van eiseres telkens voorgewend dat de Guernsey limiteds op Guernsey waren gevestigd. In dat verband hebben de medewerkers van eiseres samen met de bestuurders van de Guernsey limiteds voorgewend dat op Guernsey vergaderingen hebben plaatsgevonden waar daadwerkelijk beslissingen werden genomen. De notulen van de bestuursvergadering zijn bovendien voorafgaand aan de bestuursvergaderingen door A en B, in samenwerking met genoemde medewerkers, opgesteld. Deze notulen vermelden in strijd met de waarheid dat tijdens bestuursvergaderingen met de bestuursleden die namens het trustkantoor optraden is gediscussieerd over aldaar nog te nemen beslissingen. Gelet op het voorgaande kunnen genoemde medewerkers worden aangemerkt als medepleger dan wel feitelijk leidinggever van het begaan van een beboetbaar feit in de zin van artikel 67e Awr door de Guernsey limiteds.

Verweerder stelt dat de (strafbare) gedragingen en de verwijtbaarheid van de medewerkers (waarvan er één partner van het kantoor is) van eiseres aan haar kunnen worden toegerekend omdat die medewerkers bij haar werkzaam waren en namens haar optraden, de verweten gedragingen van die medewerkers in de normale bedrijfsuitoefening van eiseres passen, de gedragingen van de medewerkers eiseres dienstig zijn geweest in het door haar uitgeoefende bedrijf omdat de door eiseres in rekening gebrachte kosten die samenhangen met die gedragingen ten goede zijn gekomen aan eiseres en eiseres het zowel juridisch als feitelijk in haar macht heeft om aan te geven op welke wijze invulling dient te worden gegeven aan de fiscale advisering door de bij haar werkzame personen en omdat er toezicht plaatsvindt. Het is volgens verweerder aannemelijk dat het bestuur van eiseres bekend was met de onderhavige geadviseerde (agressieve) constructie en de latere betrokkenheid bij de uitvoering ervan. Verweerder acht het volstrekt onaannemelijk dat eiseres volledig op de deskundigheid van haar medewerkers vertrouwt en pas controleert als er signalen zijn dat daaraan mogelijk getwijfeld kan worden. Daarmee heeft eiseres niet de zorg betracht die in redelijkheid van haar kon worden gevergd. De boete is passend en geboden. Verweerder heeft als strafverzwarende omstandigheden in aanmerking genomen de omvang van het bedrag van de te weinig geheven vennootschapsbelasting, de specifieke deskundigheid, de voorbeeldfunctie van eiseres en het feit dat gebruik is gemaakt van een listige constructie.

11. Eiseres stelt dat de vergrijpboete niet in stand kan blijven, reeds omdat eiseres geen inzage is gegeven in het toestemmingsbesluit van het Ministerie van Financiën. Daarmee kan niet worden gecontroleerd op basis van welke informatie en waarvoor toestemming is verleend en is er dus niet voldaan aan het vereiste van artikel 2.6 Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst. Eiseres stelt voorts dat de Guernsey limiteds op Guernsey waren gevestigd en daarom niet in Nederland belastingplichtig waren voor de vennootschapsbelasting. Bovendien beschikt verweerder niet over het vereiste nieuwe feit en was er geen sprake van kwader trouw. De navorderingsaanslagen zijn daarom ten onrechte aan de Guernsey limiteds opgelegd. Er is dan ook geen sprake van een beboetbare gedraging in de zin van artikel 67e Awr door de Guernsey limiteds, noch een overtreding in de zin van artikel 5.1 Awb door eiseres. Indien de Guernsey limiteds wel belastingplichtig in Nederland waren, dan is de boete ten onrechte aan eiseres opgelegd, omdat verweerder noch ten aanzien van de Guernsey limiteds noch ten aanzien van de medewerkers aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van (voorwaardelijk) opzet, laat staan dat er zogenoemde verboden gedragingen aan eiseres kunnen worden toegerekend. Voorts is sprake van een pleitbaar standpunt. Eiseres ontkent dat sprake is van een listige constructie om vennootschapsbelasting te ontduiken.

Beoordeling van het geschil

12. De rechtbank heeft in de beroepszaken van A en B geoordeeld dat de bevoegdheid tot navordering bij de Guernsey limiteds ontbreekt. Nu verweerder geen bevoegdheid had tot navorderen van de Guernsey limiteds, is er geen boetegrondslag en dient de aan eiseres opgelegde vergrijpboete reeds daarom te worden vernietigd.

13. De rechtbank heeft in de in 12 genoemde uitspraak ten aanzien van B daartoe het volgende overwogen:

“(…)

Beoordeling van het geschil

22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder een ambtelijk verzuim begaan door zonder een (nader) onderzoek naar de vestigingsplaats van E2 Ltd. te doen de aanslagtermijn voor het belastingjaar 2011 van E2 Ltd. te laten verlopen, terwijl hij ruim voor het einde van de aanslagtermijn (ultimo 2014) over zodanige informatie beschikte dat een behoorlijke taakvervulling hem er redelijkerwijs toe had moeten brengen binnen de aanslagtermijn een nader onderzoek in te stellen naar de vestigingsplaats van E2 Ltd (vgl. r.o. 3.1.1.1 en 3.1.2 van HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638). De rechtbank heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen.

23. Eiser heeft de inspecteur die zijn IB-aangelegenheden in behandeling had (de IB-inspecteur) reeds in het jaar 2013 geïnformeerd over de onderhavige structuur, waar

E2 Ltd. deel van uitmaakte, over de door E2 Ltd. in het jaar 2011 behaalde winst van

€ 36.260.373 en over de beëindiging van de structuur. Eiser heeft voorts in de loop van 2013 stukken met betrekking tot die structuur aan de IB-inspecteur opgestuurd (zie 11 tot en met 13 hiervoor). De IB-inspecteur was binnen de aanslagtermijn voor het belastingjaar 2011 van E2 Ltd. op de hoogte van de feiten dat eiser bestuurder was van E2 Ltd., tezamen met [het trustkantoor], dat eiser in Nederland woonde en werkte, dat het enige vermogensbestanddeel dat E2 Ltd. hield een waardevolle vordering was die verband hield met de PSL die vóórdat de structuur werd opgezet eigendom van eiser was, en dat de structuur ertoe heeft geleid dat de gelden in verband met de aflossing van de PSL uiteindelijk bij eiser terecht zijn gekomen. Feiten die op zich – los van de huidige maatschappelijke tendens – ook toen al voldoende aanleiding hadden moeten vormen om een nader onderzoek in te stellen. Daarbij neemt de rechtbank in het bijzonder in aanmerking dat meerdere inspecteurs van de Belastingdienst (eiser noemt een onweersproken aantal van dertien), waaronder de inspecteur die de boete heeft opgelegd en de onderhavige procedure voert (inspecteur A) reeds begin 2014 ook op de hoogte waren van de hiervoor vermelde feiten (zie 15.1 hiervoor). Uit genoemde feiten kon verweerder binnen de aanslagtermijn ook afleiden dat er een heffingsbelang bij E2 Ltd. van € 9.055.092 aan vennootschapsbelasting was, indien zou komen vast te staan dat E2 Ltd. vanuit Nederland werd geleid en bestuurd en dus in Nederland gevestigd was.

Dat verweerder binnen de aanslagtermijn over zodanig relevante informatie beschikte, vond kennelijk ook inspecteur X, nu zij tijdens de in 16.1 hiervoor vermelde interne bespreking heeft opgemerkt dat het haar bevreemdde dat niet de stelling is ingenomen dat de vestigingsplaats van E2 Ltd. in Nederland is gelegen. Aldus beschikt verweerder niet over een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt.

24. Naar het oordeel van de rechtbank is evenmin sprake van kwade trouw aan de zijde van eiser. Van kwade trouw is slechts sprake indien de belastingplichtige de inspecteur opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt, of opzettelijk de juiste inlichtingen aan de inspecteur heeft onthouden. Een zodanig onthouden kan slechts worden aangenomen indien op de belastingplichtige een wettelijke verplichting rustte om de desbetreffende gegevens aan de inspecteur te verstrekken. Daarvan is sprake indien a) in de uitnodiging tot het doen van aangifte van de betrokkene werd verlangd die gegevens bij zijn aangifte te vermelden en b) indien de inspecteur die gegevens van de belastingplichtige heeft gevraagd met toepassing van artikel 47 Awr (Hoge Raad 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638).

25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat de adviseur van eiser, met de vermelding in de overlegprocedure met verweerder over het in aanmerking te nemen verlies uit aanmerkelijk belang bij eiser, dat E2 Ltd. op Guernsey was gevestigd, opzettelijk namens E2 Ltd. onjuiste inlichtingen heeft verstrekt ter zake van de vestigingsplaats. Statutair was E2 Ltd. immers op Guernsey gevestigd en de vestigingsplaats stond op dat moment verder ook niet ter discussie. Met het overleggen van de – door verweerder genoemde – formele stukken, waarmee verweerder kennelijk doelt op de binnen de aanslagtermijn overgelegde stukken, heeft E2 Ltd. geen onjuiste inlichtingen aan verweerder verstrekt. Evenmin kan worden gezegd dat namens E2 Ltd. de juiste inlichtingen aan verweerder zijn onthouden nu zich geen van de situaties als onder a) of b) hiervoor vermeld heeft voorgedaan. Er was aan E2 Ltd. immers geen uitnodiging tot het doen van aangifte gedaan en verweerder heeft binnen de aanslagtermijn geen gegevens aan E2 Ltd. gevraagd met betrekking tot haar vestigingsplaats. Dat tijdens genoemde overlegprocedure namens E2 Ltd. niet de volgens verweerder voor hem cruciale informatie is verstrekt, doet niet af aan het oordeel van de rechtbank. Voor een geval als de onderhavige kent de wet geen verplichting voor E2 Ltd. om uit eigen beweging gegevens aan verweerder te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van een fiscale aangelegenheid die op dat moment niet ter discussie staat. Het achterwege laten van dergelijke onverplichte informatieverstrekking kan niet leiden tot het verwijt van kwade trouw in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Awr. De informatie die, nadat de termijn voor het opleggen van een aanslag vennootschapsbelasting 2011 aan E2 Ltd. was verstreken, al dan niet namens E2 Ltd. is verstrekt, kan evenmin leiden tot het verwijt van kwade trouw in de zin van artikel 16, eerste lid, van de Awr.

26. Gelet op wat hiervoor is overwogen, ontbreekt de bevoegdheid tot navordering bij E2 Ltd. Nu verweerder geen bevoegdheid tot navorderen had, is er geen boetegrondslag en dient de aan eiser opgelegde vergrijpboete reeds daarom te worden vernietigd. Daarmee behoeven de overige grieven van eiser geen behandeling meer. (…)”

14. In de zaak van A heeft de rechtbank in soortgelijke zin geoordeeld.

15. De rechtbank heeft in voornoemde zaken tevens geoordeeld dat verweerder geen bewijs heeft overgelegd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het aan opzet van A en B is te wijten dat te weinig vennootschapsbelasting van de Guernsey limiteds is geheven. Verweerder heeft voorts evenmin bewezen dat de medewerkers van eiseres wisten dat de feiten en omstandigheden tot geen andere uitkomst zouden kunnen leiden dan een vestigingsplaats in Nederland en dat de Guernsey limiteds in samenwerking met A, B en de medewerkers van eiseres de stukken hebben opgemaakt en de feiten hebben gepresenteerd op zodanige wijze dat daarmee de indruk werd gewekt dat (kern)beslissingen ten aanzien van de Guernsey limiteds op Guernsey werden genomen, terwijl deze feitelijk in Nederland werden genomen. Evenmin heeft verweerder aannemelijk gemaakt dat de medewerkers van eiseres wisten dat er een aanmerkelijk kans was dat de Guernsey limiteds in Nederland waren gevestigd en die kans op de koop toe heeft genomen. Kennelijk zijn slechts éénmaal notulen van te voren opgemaakt. Hoewel dit niet gebruikelijk is, bewijst dit enkele voorbeeld niet de door verweerder gestelde verboden gedraging. Dat kan evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat A en B niet jaarlijks tweemaal zoals het advies luidde, maar slechts éénmaal naar Guernsey zijn gevlogen. Uit de gedingstukken blijkt dat de structuur is opgezet om de fiscale gevolgen voor A en B vanwege de in 2009 ingevoerde lucratief belangregeling te verzachten. Hoewel de gedingstukken op zich aanwijzingen bevatten - gelet op de woonplaats van A en B en de uiterst beperkte ‘substance’ van de Guernsey limiteds gezien de aard en omvang van de werkzaamheden en de tijdsbesteding van het trustkantoor - op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat de Guernsey limiteds in Nederland waren gevestigd, blijkt nergens uit de gedingstukken dat de onderhavige structuur is opgezet om vennootschapsbelasting te ontduiken. De reden dat de Guernsey limiteds zijn opgericht was omdat er om zakelijke redenen van het onder in 1 genoemde concern geen deelnemingsstructuur kon worden opgezet, waarbij de heffing van vennootschapsbelasting over de winst behaald met de PSL achterwege zou blijven. Van aanvang af was alles er daarom nu juist op gericht de vestigingsplaats van de Guernsey limiteds op Guernsey te bewerkstelligen teneinde de belastingheffing op toegestane wijze te beperken. Los van het voorgaande heeft verweerder ook geen enkel bewijs overgelegd waaruit volgt dat, indien er sprake was van verboden gedragingen, deze ook aan eiseres konden worden toegerekend.

16. Gelet op wat hiervoor is overwogen zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren. Overige grieven van eiseres behoeven daarom geen behandeling meer.

Proceskosten

Eiseres heeft verzocht om vergoeding van de werkelijke kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep heeft moeten maken. Eiseres stelt ter onderbouwing van haar verzoek dat verweerder zonder deugdelijke grondslag is overgegaan tot het vaststellen van de boetebeschikking. Verweerder heeft volgens eiseres tegen beter weten in en zonder enig onderzoek vooraf een zeer hoge vergrijpboete aan eiseres opgelegd waardoor hij misbruik heeft gemaakt van de hem toekomende bevoegdheid. Dat verweerder toestemming van het Ministerie van Financiën heeft gehad voor het opleggen van de medeplegersboete dan wel feitelijk leidinggeverboete doet daar volgens eiseres niet aan af.

Volgens artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit) kan in bijzondere omstandigheden van de forfaitaire proceskostenvergoeding worden afgeweken. Volgens de toelichting op genoemde bepaling (zie Kamerstukken II, 27 024, nr. 16, blz. 3)

gaat het om uitzonderlijke gevallen waarin strikte toepassing van de forfaitaire regeling onrechtvaardig uitpakt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres niet aannemelijk gemaakt dat verweerder misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheden dan wel tegen beter weten in de boetebeschikking heeft vastgesteld en gehandhaafd. Naar het oordeel van de rechtbank is, gelet op wat in de toelichting op genoemde bepaling is opgemerkt en gelet op de gang van zaken aan de zijde van verweerder, evenwel sprake van bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit die een hogere dan een forfaitaire vergoeding rechtvaardigen. De rechtbank heeft daarbij in het bijzonder in aanmerking genomen dat verweerder de vergrijpboete aan eiseres heeft aangekondigd zonder vooraf in contact te treden met het bestuur van eiseres, dat eiseres slechts twee weken de tijd kreeg om op die aankondiging te reageren, terwijl de medewerkster van eiseres die het meest betrokken was bij de advisering en de uitvoering daarvan de gehele reactietermijn in het buitenland verbleef en verweerder hiervan op de hoogte was. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat verweerder aan eiseres een zeer hoge boete heeft opgelegd zonder enig bewijs van (voorwaardelijke) opzet aan de zijde van de medewerkers van eiseres en zonder enig concreet bewijs dat de door verweerder verweten verboden gedragingen blijkens de feitelijke gang van zaken bij eiseres door haar is aanvaard of placht te worden aanvaard en, zoals eiseres veronderstelt, kennelijk vooral aangestuurd door de huidige maatschappelijke tendens om deze ‘structuren’, die - wat daar verder ook van zij - al decennia lang gemeengoed zijn, nu (fors) aan te pakken. De rechtbank stelt de vergoeding daarom in goede justitie vast op € 20.000.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt de uitspraak op bezwaar;

- vernietigt de boetebeschikking;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 20.000;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S.E. Postema, voorzitter, en mr. T.A. de Hek enmr. A.D. van Riel, leden, in aanwezigheid van mr. S.R.M. Dekker, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (team belastingrecht), Postbus 20302,

2500 EH Den Haag.