Rb. Den Haag, 28-06-2017, nr. C/09/500252 / HA ZA 15-1298

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

In het tussenvonnis van 21 september 2016 heeft de rechtbank – kort gezegd en voor zover hier van belang – overwogen dat voor de beoordeling van deze zaak van belang is of de Belastingdienst op de hoogte was van de wijze waarop [gedaagde] het stamrechtkapitaal heeft aangewend en daarmee heeft ingestemd. Daarbij gaat het om (onder meer) de volgende handelingen: het verstrekken van een borgstelling, het verlenen van een pandrecht, en het laten ontstaan van rekening-courantschulden en het vervolgens verrekenen van die rekening-courantschulden met de (voorwaardelijke) stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens [gedaagde] . De vraag is of de Belastingdienst hiervan op de hoogte was en ermee instemde, of dat deze handelingen leidden tot verschuldigdheid van loonbelasting en revisierente over de gehele waarde van het stamrechtkapitaal. [gedaagde] is bij dit tussenvonnis in de gelegenheid gesteld bij akte stukken in het geding te brengen, (indien nodig) voorzien van een korte toelichting, ter concretisering van zijn stelling dat de Belastingdienst op de hoogte was van en instemde met de wijze waarop hij handelde met het stamrechtkapitaal.

[gedaagde] heeft bij akte van 19 oktober 2016 zeventien producties overgelegd en betoogd dat de Belastingdienst op basis van de gedane aangiften vennootschapsbelasting van diverse vennootschappen en de door [gedaagde] in persoon gedane aangiften inkomstenbelasting steeds exact op de hoogte is geweest van de wijze waarop door de jaren heen het stamrechtkapitaal is aangewend. Voorts blijkt volgens [gedaagde] uit de overgelegde stukken dat hij zich altijd heeft laten bijstaan door professionele partijen, zodat hem als bestuurder van Gouden Tromp in fiscale zin niets te verwijten valt. Daarnaast blijkt volgens hem uit de inhoud van de overgelegde stukken dat hij deze professionele partijen altijd volledig en correct heeft geïnformeerd.

De curator heeft bij akte van 16 november 2016 zich op het standpunt gesteld dat [gedaagde] een verkapte conclusie heeft genomen en de rechtbank verzocht, indien zij het door [gedaagde] betoogde in haar beoordeling betrekt, hem in de gelegenheid te stellen hier alsnog inhoudelijk op te reageren. Ten aanzien van de zeventien producties betoogt de curator dat van veel stukken de relevantie ontbreekt, en dat in ieder geval uit de stukken niet kan worden afgeleid dat er een actieve melding van de betrokken handelingen met het stamrechtkapitaal heeft plaatsgevonden, en dat evenmin blijkt van actieve wetenschap bij de Belastingdienst, laat staan instemming.

De rechtbank stelt voorop dat [gedaagde] een aanzienlijke hoeveelheid producties in het geding heeft gebracht, die hij slechts heeft voorzien van een overwegend algemene toelichting. Het ligt echter niet op de weg van de rechtbank omvangrijke producties door te spitten om te kunnen vaststellen of daarin feitelijke aanknopingspunten te vinden zijn ter ondersteuning van de standpunten van een partij. Het voorgaande betekent niet dat de rechtbank geen acht zal slaan op de producties; het betekent wèl dat [gedaagde] zijn stelling dat de Belastingdienst van zijn eerder genoemde handelingen met het stamrechtkapitaal op de hoogte was en daarmee instemde, onvoldoende heeft geconcretiseerd. Gelet daarop, en gezien het hiernavolgende, zal de rechtbank de curator niet in de gelegenheid stellen alsnog inhoudelijk te reageren.

De rechtbank overweegt dat het tussenvonnis nuancering behoeft, voor zover daarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen de aanspraak/het stamrecht en het stamrechtkapitaal. De stamrechtovereenkomst bevat het verbod het stamrechtkapitaal af te kopen of formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid te maken. De tekst van de stamrechtovereenkomst wijkt daarmee dus af van artikel 19b, lid 1 Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet Lb), dat inhoudt dat indien een aanspraak (en dus: het stamrecht, en niet het stamrechtkapitaal) formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid wordt, dit leidt tot afkoop, en dus tot belastingheffing. Voor de vraag of de handelingen van [gedaagde] tot afkoop hebben geleid is dus van belang of zijn aanspraak formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid is geworden. De rechtbank overweegt als volgt over de vraag wanneer een aanspraak formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid wordt.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 19b Wet LB (destijds: artikel 11c lid 1) blijkt dat de situatie zoals die zich hier voordoet uitgebreid aan de orde is geweest, en dat de kern van die discussie was of in geval van zekerheidstelling slechts onzakelijk handelen zou leiden tot het feitelijk voorwerp van zekerheid worden van de aanspraak en dus tot belastingheffing. Kort gezegd waren enkele leden van de vaste commissie voor financiën die mening toegedaan. Zij gaven het volgende voorbeeld ter verduidelijking: een DGA heeft naast alle aandelen in een werkmaatschappij tevens alle aandelen in een Pensioen B.V. In verband met liquiditeitsproblemen in de werkmaatschappij is de bank alleen bereid om een financiering te verschaffen indien zowel de werkmaatschappij als de Pensioen B.V. bereid is hoofdelijk borg te staan voor de schulden van de werkmaatschappij. De vraag was of in dit geval de aanspraak feitelijk voorwerp van zekerheid wordt, zodat ingevolge (het toenmalige) artikel 11c, lid 1, onder b, sprake is van een fictieve afkoop (EK 1994-1995, 23 046, nr. 79a, p. 3).

De Memorie van Antwoord houdt daarover het volgende in (EK 1994-1995, 23 046, nr. 79b, p. 2-3):

“3. De leden van de CDA-fractie vragen voorts duidelijkheid te scheppen over de reikwijdte van het slot van het voorgestelde artikel 11c, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de loonbelasting 1964. In die bepaling wordt het «formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid worden» van een pensioenaanspraak bedreigd met de sanctie van heffing van loonbelasting over de volledige aanspraak. Deze leden vragen of de eerste ondergetekende bereid is toe te zeggen, hetzij in de uitvoeringssfeer hetzij door middel van nadere wetgeving, vast te leggen dat achterstelling van pensioenverplichtingen en andere aan zekerheidsstelling verwante vormen niet leiden tot belastingheffing over de desbetreffende pensioen– aanspraken indien op deze wijze in het belang van de onderneming financiële middelen kunnen worden aangetrokken c.q. achterstelling wordt afgedwongen door de financier(s)van de onderneming zonder dat sprake is van oneigenlijk gebruik. Ook de leden van de fracties van VVD, RPF, GPV en SGP hebben vragen op dit terrein gesteld.

In het voorgestelde artikel 11c, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de loonbelasting 1964 is bepaald wat de gevolgen zijn als een aanspraak ingevolge een pensioenregeling wordt afgekocht of vervreemd dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid wordt. Deze bepaling is ontleend aan het in het kader van de Wet Brede Herwaardering I tot stand gekomen artikel 45c, tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, en heeft ten doel te bevorderen dat pensioenaanspraken waarvoor premie-aftrek is verleend, op reguliere wijze tot uitvoering worden gebracht. Zo dient ervoor te worden gewaakt dat vooraf is gecontracteerd dat te ontvangen pensioenuitkeringen moeten worden aangewend voor de aflossing van een schuldvordering; aan het doel van een pensioen– voorziening wordt dan immers niet toegekomen. In dit verband zij voorts verwezen naar hetgeen over ter zake van het formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid worden van een lijfrente-aanspraak is uiteengezet in de memorie van toelichting op de Wet Brede Herwaardering I (Kamerstukken II 1988/89, 21 198, nr. 3, blz. 83 en 84). In antwoord op de desbetreffende vraag van deze leden merken wij op dat het voorgestelde artikel 11c pas van toepassing is met ingang van 1 januari 1995 en, mede gelet op het gebruik van het woord «wordt», geen betrekking heeft op handelingen die vóór dat tijdstip hebben plaatsgevonden. Op pensioenaanspraken die vóór 1 januari 1995 formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid zijn geworden, vindt het voorgestelde artikel 11c dan ook geen toepassing. Ingeval een pensioenaanspraak na de inwerkingtreding van Brede Herwaardering II formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid wordt, is artikel 11c wel van toepassing.”

De leden namen kennelijk geen genoegen met dit antwoord en stelden dit onderwerp nogmaals aan de orde, zoals blijkt uit het nader voorlopig verslag van de vaste commissie voor financiën (EK 1994-1995, 23 046, nr. 79c, p. 3):

“3. Achterstelling van pensioen kan van rechtstreeks belang zijn voor het functioneren van de onderneming. Uit de memorie van antwoord is duidelijk geworden dat de regering artikel 11c van toepassing acht indien een pensioenaanspraak na inwerkingtreding van Brede Herwaardering II formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid wordt. Nu de financiering van de onderneming een van de redenen is geweest voor de wijzigingen in het wetsvoorstel (opheffing verbod pensioen BV) meenden deze leden dat er alle reden is ook de onderhavige bepaling voor die gevallen te verzachten conform de vraagstelling in het voorlopig verslag. Er kunnen zich immers gevallen voordoen waarin achterstelling nodig is voor het voortbestaan van de onderneming zonder dat sprake is van oneigenlijk gebruik. Is de regering genegen de gevraagde toezegging te doen indien duidelijk is dat er geen sprake is van oneigenlijk gebruik?”

In de nadere memorie van antwoord wordt daarop als volgt gereageerd (EK 1994-1995, 23 046, nr. 79d, p. 2-3):

“3. De leden van de CDA-fractie komen in hun bijdrage terug op het achterstellen van pensioenrechten. Deze leden menen dat er alle reden is artikel 11c te verzachten conform hun vraagstelling in het voorlopige verslag. Zij vragen of de regering genegen is om de in het voorlopige verslag gevraagde toezegging te doen indien duidelijk is dat er geen sprake is van oneigenlijk gebruik.

Zoals wij in de memorie van antwoord hebben uiteengezet, dient ervoor te worden gewaakt dat vooraf is gecontracteerd dat te ontvangen pensioenuitkeringen worden aangewend voor de aflossing van een schuldvordering, omdat anders niet aan het doel van de pensioen voorziening, waarvoor premie-aftrek is verleend, wordt toegekomen. Daarbij is het niet van belang voor welke doeleinden de achterstelling van pensioenverplichtingen plaatsvindt. Uitgangspunt is immers dat de pensioenverplichting op reguliere wijze tot uitvoering moet komen. Wij zien dan ook geen aanleiding thans een ander standpunt in te nemen.”

De rechtbank maakt uit het voorgaande op dat blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 19b lid 1 Wet Lb voor de vraag of een stamrecht feitelijk voorwerp van zekerheid wordt, niet van belang is of zakelijk of onzakelijk is gehandeld met het stamrechtkapitaal. Daarbij tekent de rechtbank wel aan dat niet alleen kamerleden kritiek hebben op deze ruime reikwijdte van artikel 19b, lid 1 Wet Lb, maar dat ook in de literatuur artikel 19b lid 1 Wet Lb kritisch werd beschouwd, kort gezegd vanwege het maatschappelijk belang dat pensioenvermogen kan hebben als financieringsbron voor een onderneming.

De rechtbank overweegt als volgt ten aanzien van het handelen van [gedaagde] . Vaststaat dat [gedaagde] reeds kort na de oprichting van Gouden Tromp geld heeft geleend van Gouden Tromp. Bij overeenkomst van 30 november 2002 is vastgelegd dat hij € 70.000,- heeft geleend, voor een periode van vijf jaar. Deze lening is niet afgelost. Op 31 december 2004 had [gedaagde] in totaal € 188.461,- geleend. In ieder geval vanaf 2007 had [gedaagde] tevens een aanzienlijke rekening-courantschuld (van enkele tonnen) aan Gouden Tromp. Blijkens hetgeen ter zitting ter sprake is gekomen, verwachtte [gedaagde] in 2008 betalingsproblemen bij één van de groepsvennootschappen, Kortjacht. Op 28 augustus 2008 is de rekening van Gouden Tromp tot een hoogte van € 110.000,- verpand aan ABN AMRO, ter zekerstelling van een op 13 februari 2005 verleende borgstelling door Gouden Tromp ten behoeve van onder meer de schulden van Kortjacht. Op 27 januari 2009 heeft Gouden Tromp zich borg gesteld jegens de verhuurder van Kortjacht, [A] , voor de betaling van vier maanden huur, omdat – vanwege de eerder genoemde betalingsmoeilijkheden – niet langer een bankgarantie kon worden gesteld. In januari 2011, de maand voordat Gouden Tromp failliet is verklaard, heeft [gedaagde] zijn rekening-courantschuld en schulden uit hoofde van geldleningen verrekend met de stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens hem, waarna volgens [gedaagde] een vordering van € 794.755,50 van hem op Gouden Tromp resteerde.

Met inachtneming van het voorgaande overweegt de rechtbank als volgt. Met het verpanden van de rekening van Gouden Tromp en de borgstelling jegens [A] heeft Gouden Tromp gehandeld in strijd met artikel 6 van de stamrechtovereenkomst, waarin het verbod is opgenomen het stamrechtkapitaal af te kopen, te vervreemden dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid te maken. Zoals in het tussenvonnis is overwogen, is de achtergrond van deze bepaling dat afkoop van een aanspraak leidt tot belastingheffing over het gehele kapitaal en verschuldigdheid van revisierente, hetgeen niet strookt met het doel van een stamrechtvennootschap, te weten het beheren en laten renderen het stamrechtkapitaal (zie ook Handelingen EK 21 december 1994, vergaderingnummer 12, p. 450). [gedaagde] heeft dan ook gehandeld in strijd met een bepaling die de rechtspersoon beoogt te beschermen.

Nog daargelaten dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat ieder gebruik van het stamrechtkapitaal als zekerheid leidt tot afkoop, waarbij het niet uitmaakt of sprake is van zakelijk of onzakelijk handelen, is de rechtbank van oordeel dat gelet op het voorgaande sprake is van onzakelijk handelen. [gedaagde] is immers overgegaan tot verpanding en borgstelling op een moment dat sprake was van betalingsproblemen, terwijl bovendien ongeveer de helft van het stamrechtkapitaal ofwel was uitgeleend aan [gedaagde] , ofwel door [gedaagde] was opgenomen via zijn rekening-courantverhouding. Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde] grote risico’s genomen met het stamrechtkapitaal. De verpanding en borgstelling hebben geleid tot afkoop en dus tot belastingheffing over het gehele kapitaal en tot verschuldigdheid van revisierente. Nu vaststaat dat Gouden Tromp geen loonbelasting heeft ingehouden, heeft [gedaagde] derhalve als bestuurder van Gouden Tromp toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakwam.

Voorts staat vast dat [gedaagde] vlak voor het faillissement van Gouden Tromp zijn rekening-courantschuld (van € 393.278,21) en zijn schulden uit hoofde van geldleningen (ter hoogte van € 179.271,-) heeft verrekend met de stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens hem. Deze verrekening leidt eveneens tot afkoop van het stamrecht, en dus tot belastingheffing over de volledige waarde van het stamrecht, vermeerderd met revisierente. Vaststaat evenwel dat Gouden Tromp geen loonbelasting heeft ingehouden. Overigens is niet uitgesloten dat al veel eerder loonbelasting verschuldigd was, nu de omstandigheid dat [gedaagde] hoge bedragen in rekening-courant had opgenomen reeds kan leiden tot afkoop van stamrecht (vgl. Hof Leeuwarden 4 mei 2007, ECLI:NL:GHLEE:2007:4646). Gelet op het voorgaande heeft [gedaagde] als bestuurder van Gouden Tromp (wederom) toegelaten dat Gouden Tromp haar verplichting tot het inhouden van loonbelasting niet nakwam. Het aldus handelen door [gedaagde] als bestuurder van Gouden Tromp heeft ertoe geleid dat naar [gedaagde] in persoon een bedrag van (ten minste) € 572.549,21 is gevloeid, zonder dat daarover belasting is afgedragen. Voorts staat vast dat een deel van de lening had moeten zijn afgelost, en dat Gouden Tromp een aanzienlijke vordering uit rekening-courant had op [gedaagde] . In plaats van (een deel) van die vorderingen te voldoen, heeft [gedaagde] zijn eigen vordering verrekend, waardoor de vorderingen van andere schuldeisers onbetaald zijn gebleven. Overigens komt de vraag op of hier niet tevens sprake is van paulianeus handelen of onrechtmatige selectieve betaling.

Naar het oordeel van de rechtbank zou geen redelijk denkend bestuurder van een stamrechtvennootschap een pandrecht op de rekening van de stamrechtvennootschap vestigen en de stamrechtvennootschap zich borg laten stellen, terwijl reeds betalingsproblemen bestaan, bijna driekwart van het stamrechtkapitaal via leningen en rekening-courantverhouding naar de begunstigde is gevloeid, terwijl deze handelingen leiden tot afkoop en belastingheffing over de volledige waarde van het stamrecht, vermeerderd met revisierente. Tevens valt [gedaagde] een ernstig verwijt te maken van voornoemde verrekening vlak voor het faillissement van Gouden Tromp. Door aldus te handelen heeft [gedaagde] als bestuurder van een stamrechtvennootschap ervoor gezorgd dat een groot deel van het stamrechtkapitaal naar [gedaagde] in persoon is gevloeid, zonder dat daarover de verschuldigde belasting is ingehouden. Voor zover [gedaagde] betoogt dat de Belastingdienst van al zijn handelingen op de hoogte was en daarmee heeft ingestemd, als gevolg waarvan geen belasting verschuldigd zou zijn geworden, heeft de rechtbank hiervoor reeds overwogen dat die stelling onvoldoende is geconcretiseerd. Ook het betoog dat hij zich altijd heeft laten adviseren door deskundigen leidt niet tot een ander oordeel, te minder nu gesteld noch gebleken is dat hij ook is geadviseerd omtrent de verrekening in de maand vóór faillissement.

Tot slot leidt de discrepantie tussen de stamrechtovereenkomst en artikel 2 van de statuten niet tot een ander oordeel, reeds nu het op de weg van [gedaagde] had gelegen de statuten te controleren, in welk geval hij had moeten opmerken dat zij in strijd waren met de stamrechtovereenkomst. Vervolgens had hij reeds na oppervlakkig onderzoek kunnen en behoren te weten dat de achtergrond van artikel 6 van de stamrechtovereenkomst is dat het formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid worden van het stamrecht leidt tot afkoop en tot belastingheffing over de volledige waarde.

De rechtbank is gelet op het voorgaande dan ook van oordeel dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] .

[gedaagde] heeft nog aangeboden de heren [B] en [C] , zijn accountants in de desbetreffende jaren, als getuigen te doen horen. Zij hebben met de nodige regelmaat contact per e-mail of telefoon met de Belastingdienst gehad en kunnen over de inhoud van die contacten verklaren, aldus [gedaagde] . De rechtbank passeert dit aanbod. Voor zover [gedaagde] zich pas tijdens de comparitie het belang van kennis over en instemming met zijn handelen door de Belastingdienst realiseerde, is hij bij tussenvonnis in staat gesteld zijn stellingen ter zake daarvan te concretiseren. Dit heeft hij niet gedaan. Hij heeft de desbetreffende e-mails niet in het geding gebracht en evenmin heeft hij geconcretiseerd wat genoemde accountants kunnen verklaren.

Vervolgens is de vraag aan de orde of dit kennelijk onbehoorlijk bestuur is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement van Gouden Tromp. Volgens de curator had Gouden Tromp kort voor het faillissement nog een creditsaldo van € 110.000,- bij Deutsche Bank. Omdat Deutsche Bank op 1 december 2010 haar pandrecht uitoefende, kon Gouden Tromp haar andere (eigen) openstaande schulden niet meer betalen, waardoor het door [A] aangevraagde faillissement onvermijdelijk was, aldus de curator. [gedaagde] betwist dat zijn handelen is aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Volgens hem zijn de tot het concern behorende vennootschappen in 2010 failliet gegaan door de economische crisis, welk faillissement een grote schadepost heeft opgeleverd voor Gouden Tromp als enig aandeelhouder.

De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde] de stelling van de curator hiermee onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De stelling dat het faillissement van de groepsvennootschappen een grote schadepost heeft opgeleverd voor Gouden Tromp is niet geconcretiseerd, en vindt geen steun in de overgelegde stukken. Bovendien betoogt [gedaagde] tegelijkertijd dat het faillissement van de groepsvennootschappen niet had hoeven leiden tot het faillissement van Gouden Tromp, omdat de financiële positie van Gouden Tromp geen aanleiding gaf tot zorg.

Het voorgaande betekent dat [gedaagde] aansprakelijk is voor het tekort. [gedaagde] heeft een beroep op matiging ingevolge artikel 2:248 lid 4 BW gedaan, gelet op de wijze van afwikkeling van het faillissement, nu de curator pas 2,5 jaar na het ontvangen van de door hem verzochte informatie daarop heeft gereageerd, en vervolgens bijna twee jaar heeft gewacht met het uitbrengen van de dagvaarding. De rechtbank overweegt als volgt.

Op grond van artikel 2:248 lid 4 BW kan de rechtbank de aansprakelijkheid van een bestuurder matigen indien die de rechtbank bovenmatig voorkomt gelet op de aard en ernst van het onbehoorlijk bestuur, de andere oorzaken van het faillissement en de afwikkeling van het faillissement. Volgens de wetsgeschiedenis kan bij de afwikkeling van het faillissement worden gedacht aan de situatie dat het bedrijf door de curator wordt voortgezet ter wille van de werkgelegenheid, hoewel een spoedige liquidatie tot beperking van het tekort zou hebben geleid (TK 1980-1981,16 631, nr. 3, p. 5). Voorts kan worden gedacht aan de wijze waarop de curator de activa te gelde heeft gemaakt, of het door de curator gevoerde beleid ten aanzien van het al dan niet betwisten van vorderingen. Vaststaat dat dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen. Nog daargelaten dat de curator heeft aangevoerd dat het tijdsverloop verklaard kan worden door het optuigen van een Garantstelling en het doen van nader onderzoek, en dat hij bij brief van 9 december 2013 reeds (mogelijke) bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde heeft gesteld, acht de rechtbank het onderhavige tijdsverloop niet zodanig dat dit behoort te leiden tot matiging.

Dat betekent dat de primaire vordering toewijsbaar is. Het gevorderde voorschot is, als overigens onbetwist, eveneens toewijsbaar. De overige vorderingen, en de verweren daartegen, behoeven dus geen behandeling.

[gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 5.179,69 (€ 1.533,- griffierecht, € 94,19 explootkosten, € 3.552,50 salaris advocaat (2,5 punt x tarief V ad € 1.421,-). [gedaagde] zal tevens worden veroordeeld in de beslagkosten, nu deze niet weersproken zijn. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116).

in reconventie

Uit de beoordeling in conventie volgt dat de vordering in reconventie wordt afgewezen. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in reconventie, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op nihil.

in conventie en reconventie

De rechtbank

verklaart voor recht dat [gedaagde] aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 BW en veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden in het faillissement van Gouden Tromp voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welker omvang wordt bepaald door verificatie en vaststelling van de schulden in het faillissement van Gouden Tromp;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling van een voorschot van € 162.346,26;

veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding in conventie en reconventie, aan de zijde van de curator begroot op € 5.179,69, en in de beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover indien deze niet binnen veertien dagen van dagtekening van dit vonnis worden voldaan;

verklaart dit vonnis voor zover het de veroordelingen onder 3.1, 3.2 en 3.3 betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2017.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

[gedaagde] is in een directeursfunctie werkzaam geweest bij PinkRoccade N.V. Bij beëindigingsovereenkomst van 27 juli 2002 is de arbeidsovereenkomst tussen PinkRoccade en [gedaagde] per 1 augustus 2002 beëindigd. In deze beëindigingsovereenkomst is opgenomen dat [gedaagde] een ontslagvergoeding van € 983.845 zou ontvangen.

Op 2 november 2002 hebben Gouden Tromp (i.o.) en [gedaagde] een stamrechtovereenkomst getekend, die onder meer het volgende inhoudt:

“(…)

dat is overeengekomen dat de heer [gedaagde] een recht op periodieke uitkeringen ter vervanging van de gederfde of te derven inkomsten in de zin van artikel 11, eerste lid onderdeel g van de Wet loonbelasting 1964, ter waarde van € 983.845 (…) zal verkrijgen;

dat de heer [gedaagde] de uitvoering van deze stamrechtverplichting wenst te laten geschieden door de vennootschap (…);

(…)”

Artikel 6 van de stamrechtovereenkomst houdt het volgende in:

“Er geldt een uitdrukkelijk verbod het stamrechtkapitaal af te kopen, te vervreemden dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid te maken.”

Op 11 november 2002 heeft [gedaagde] Gouden Tromp als stamrechtvennootschap opgericht. Volgens artikel 2 van de statuten heeft Gouden Tromp ten doel:

a. het aangaan van stamrechtverplichtingen en het verstrekken van periodieke uitkeringen aan de heer [gedaagde] (…);

b. het oprichten, verkrijgen en vervreemden van vennootschappen en ondernemingen, het verkrijgen en vervreemden van belangen daarin en het beheren of doen beheren, alsmede het voeren of doen voeren van de directie over vennootschappen en ondernemingen en het financieren of doen financieren daarvan;

c. de belegging in registergoederen en roerende zaken (…), het ter leen opnemen en ter leen verstrekken van gelden al of niet met zakelijke of persoonlijke zekerheid, het stellen van zekerheid ten behoeve van derden en het verstrekken van periodieke uitkeringen;

d. (…)”

Sinds de oprichting van Gouden Tromp is [gedaagde] enig bestuurder en enig aandeelhouder van Gouden Tromp.

Gouden Tromp heeft gefungeerd als holdingmaatschappij van de “Vernes Industries”-groep, bestaande uit enkele vennootschappen, waaronder Kortjacht B.V. (hierna: Kortjacht) en 52.04 Systems B.V. (h.o.d.n. RVS Agenturen, hierna: RVS).

Bij overeenkomst van 13 februari 2005 heeft Gouden Tromp zich voor een bedrag van maximaal € 110.000,- borg gesteld jegens ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) voor de schulden van Kortjacht en RVS jegens ABN AMRO.

Op 28 augustus 2008 heeft Gouden Tromp de vorderingen die zij heeft of zal krijgen op ABN AMRO, geadministreerd onder rekeningnummer 50.00.82.324, in pand gegeven aan ABN AMRO.

Op 27 januari 2009 heeft Gouden Tromp zich borg gesteld jegens de verhuurder van Kortjacht, [A] , voor de betaling van vier maanden huur.

In juli 2010 is Kortjacht in staat van faillissement verklaard, evenals alle andere tot de “Vernes Industries”-groep behorende vennootschappen.

Bij vonnis van 30 september 2010 is Gouden Tromp veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 52.025,38 aan [A] uit hoofde van de borgtocht.

Deutsche Bank (de rechtsopvolger van ABN AMRO) heeft haar pandrecht uitgeoefend en op 1 december 2010 € 110.000,- afgeschreven van de bankrekening met nummer 50.00.82.324.

[gedaagde] heeft de rekening-courant vordering die Gouden Tromp op hem had verrekend met de (voorwaardelijke) stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens hem.

Bij arrest van 1 februari 2011 is Gouden Tromp door het hof Den Haag in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig.

in conventie

De curator vordert

Primair:

te verklaren voor recht dan wel vast te stellen dat [gedaagde] aansprakelijk is op grond van artikel 2:248 lid 1 BW en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van het bedrag van de schulden in het faillissement van Gouden Tromp voor zoveel deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, welker omvang wordt bepaald door verificatie en vaststelling van de schulden in het faillissement van Gouden Tromp, alsmede betaling van een voorschot van € 162.346,26;

Subsidiair:

te verklaren voor recht dan wel vast te stellen dat [gedaagde] aansprakelijk is op grond van artikel 2:9 lid 1 BW en [gedaagde] te veroordelen tot betaling aan de curator van door Gouden Tromp geleden schade als gevolg van het onbehoorlijk bestuur van [gedaagde] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente die hierover verschuldigd is vanaf 1 februari 2011, althans vanaf de datum van deze dagvaarding, tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede betaling van een voorschot van € 110.000,-;

in ieder geval:

[gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, waaronder die van de beslaglegging, vermeerderd met de wettelijke rente daarover indien de kosten niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis worden voldaan, alsmede in de nakosten.

De curator legt – samengevat – het volgende ten grondslag aan zijn vorderingen. [gedaagde] heeft Gouden Tromp opgericht als een stamrechtvennootschap. Gouden Tromp heeft het stamrechtkapitaal aangewend om de Vernes Industries-groep te financieren en om gelden te lenen aan [gedaagde] in privé. [gedaagde] heeft in strijd met de wet (artikel 19b lid 1 aanhef en onder b juncto lid 6 Wet op de loonbelasting 1994), het (statutaire) doel van Gouden Tromp en de stamrechtovereenkomst tussen Gouden Tromp gehandeld door onder meer het stamrechtkapitaal voorwerp van zekerheid te maken, rekening-courantvorderingen op zichzelf te laten ontstaan, en door vlak voor het faillissement in wezen het stamrecht in één keer af te kopen zonder de verplichte belasting en revisierente af te dragen aan de Belastingdienst.

[gedaagde] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

[gedaagde] vordert – samengevat – dat de curator wordt veroordeeld de beslagen op te heffen en te verklaren voor recht dat de curator gehouden is de door [gedaagde] door de beslagen geleden schade te vergoeden, vermeerderd met kosten.

[gedaagde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de vorderingen van de curator ongegrond zijn, zodat de beslagen moeten worden opgeheven.

De curator voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie

Gelet op de primaire grondslag van de vordering ligt in conventie allereerst ter beantwoording voor de vraag of [gedaagde] op grond van artikel 2:248 BW aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Gouden Tromp.

Op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is in geval van faillissement van een besloten vennootschap iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Aldus moet voor aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW aan twee eisen zijn voldaan: er moet (i) sprake zijn van kennelijke onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak en (ii) er moet causaal verband bestaan tussen de onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Bovendien geldt, gelet op het bepaalde in artikel 2:248 lid 6 BW, als aanvullende eis dat de onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement moet hebben plaatsgevonden.

Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur dient tot maatstaf of geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden op eenzelfde wijze als de aangesproken bestuurder gehandeld zou hebben (vgl. HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053).

De curator beroept zich subsidiair op artikel 2:9 BW. Op de voet van artikel 2:9 BW is elke bestuurder jegens de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Voor aansprakelijkheid op grond van dit artikel is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Tot de in aanmerking te nemen omstandigheden behoren onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze nauwgezet vervult.

Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat de vorderingen moeten worden afgewezen omdat de curator niet binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW [gedaagde] op de hoogte heeft gebracht van door hem gestelde gebreken, althans omdat het faillissement met inbegrip van de aansprakelijkheidsprocedure niet binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM is afgewikkeld. Immers, op 23 maart 2011 was de curator op de hoogte van de benodigde informatie. Op 27 augustus 2013 heeft de curator een nadere toelichting op de rekening-courant gevraagd, om pas op 9 oktober 2015 de dagvaarding uit te brengen. [gedaagde] beroept zich daarbij op een uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 5 november 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:9203). In die zaak ging het om het faillissement van een beursgenoteerd concern, op grond waarvan de rechtbank volgens [gedaagde] het beroep op artikel 6:89 BW en 6 EVRM heeft afgewezen. Nu het in casu om een zeer overzichtelijk faillissement gaat, is sprake van schending van zowel artikel 6:89 BW als artikel 6 EVRM, aldus [gedaagde] .

Anders dan [gedaagde] stelt, kan uit genoemde uitspraak niet worden afgeleid dat voor het oordeel van de rechtbank Zeeland-West-Brabant met betrekking tot de klachtplicht en artikel 6 EVRM van belang was dat het een beursgenoteerd concern betrof. Ook deze rechtbank is van oordeel dat artikel 6:89 BW niet van toepassing is bij een vordering op grond van artikel 2:248 BW en overweegt daartoe als volgt. Bij een vordering op grond van artikel 2:248 BW gaat het om een door de curator, in het kader van een faillissement, in te stellen vordering, waarbij geen sprake is van schending van een verbintenis van de bestuurder jegens de vennootschap om zijn taak behoorlijk te vervullen, maar van een rechtsplicht om zich jegens derden te onthouden van onrechtmatige gedragingen. Het gaat hier dus om schending van een zorgvuldigheidsnorm, en niet van een verbintenis als bedoeld in titel 1 van Boek 6 BW. Artikel 6:89 BW mist dan ook toepassing.

Ten aanzien van het beroep op artikel 6:89 BW met betrekking tot de subsidiaire grondslag, van artikel 2:9 BW, overweegt de rechtbank als volgt. In de jurisprudentie en literatuur zijn verschillende opvattingen terug te vinden over de vraag of de klachtplicht van toepassing is op vorderingen op grond van artikel 2:9 BW. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de klachtplicht van toepassing is, is de rechtbank van oordeel dat deze niet is geschonden. Immers, voor de vraag of de curator tijdig heeft geklaagd moet worden gelet op alle relevante omstandigheden van het geval, waaronder het nadeel dat [gedaagde] heeft ondervonden door het tijdsverloop. In casu is echter gesteld noch gebleken dat [gedaagde] rechtens relevant nadeel heeft geleden door het tijdsverloop.

Tot slot overweegt de rechtbank als volgt ten aanzien van het beroep op artikel 6 EVRM. [gedaagde] miskent dat nu artikel 6 EVRM het recht op een eerlijke behandeling van de zaak behelst, artikel 6 EVRM niet van toepassing is op de periode voorafgaand aan het instellen van de dagvaarding. Zijn beroep op artikel 6 EVRM faalt reeds daarom.

Met inachtneming van de in 4.3 en 4.4 genoemde maatstaven overweegt de rechtbank als volgt. Vaststaat dat [gedaagde] het stamrechtkapitaal voorwerp van zekerheid heeft gemaakt door Gouden Tromp een borgstelling te laten verstrekken aan [A] (zie onder 2.9), en door vorderingen die Gouden Tromp heeft of zal verkrijgen op ABN AMRO, aan haar te verpanden (zie onder 2.8). Voorts staat vast dat [gedaagde] een aanzienlijke rekening-courant schuld heeft laten ontstaan en vlak voor het faillissement van Gouden Tromp die rekening-courant schuld heeft verrekend met de (voorwaardelijke) stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens hem. Verder staat vast dat Gouden Tromp heeft gefunctioneerd als holdingmaatschappij van een aantal vennootschappen, aan welke vennootschappen, die inmiddels failliet zijn, zij leningen heeft verstrekt en waarop zij rekening-courantvorderingen heeft laten ontstaan.

De curator verwijt [gedaagde] kort gezegd dat hij gelet op het voorgaande heeft gehandeld in strijd met (1) de wet (artikel 19b lid 1 aanhef en onder b juncto lid 6 Wet op de loonbelasting 1994), (2) het (statutaire) doel van Gouden Tromp (zie onder 2.4) en (3) de stamrechtovereenkomst tussen Gouden Tromp en [gedaagde] (zie onder 2.3).

De rechtbank overweegt als volgt. Een stamrechtvennootschap heeft als functie het beheren en laten renderen van een ontslagvergoeding, met als uiteindelijk doel het verstrekken van periodieke uitkeringen. De ontslagvergoeding kan onbelast als koopsom voor het stamrecht worden gestort. Met een stamrechtvennootschap kan een onderneming worden gestart. De ontslagvergoeding wordt dan feitelijk het startkapitaal van de te starten onderneming. Een stamrechtvennootschap kan leningen verstrekken aan zowel de bestuurder/aandeelhouder als aan de nieuwe onderneming(en), mits op basis van zakelijke voorwaarden en tegen een marktconforme rentevergoeding. Indien het stamrecht feitelijk of formeel voorwerp van zekerheid wordt, wordt dit beschouwd als (gedeeltelijke) afkoop van het stamrecht. Dit volgt uit artikel 19b, lid 1, Wet op de loonbelasting 1964, dat als volgt luidt:

“Ingeval op enig tijdstip:

(…)

b. een aanspraak ingevolge een pensioenregeling wordt afgekocht of vervreemd dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid, anders dan ten behoeve van uitstel van betaling op grond van artikel 25, vijfde lid, van de Invorderingswet 1990, wordt;

(…)

wordt op het onmiddellijk daaraan voorafgaande tijdstip de aanspraak aangemerkt als loon uit een vroegere dienstbetrekking van de werknemer of gewezen werknemer dan wel, indien deze is overleden, van de gerechtigde tot de aanspraak.”

Gedeeltelijke afkoop leidt tot belastingheffing over de volledige waarde van het stamrecht, plus maximaal 20% revisierente (zie Hoge Raad 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3194).

Artikel 19b lid 1 onder b Wet op de loonbelasting 1964 leidt bij afkoop of het stellen van zekerheid derhalve tot belastingheffing over de volledige waarde van het stamrecht, vermeerderd met revisierente. De rechtbank gaat ervan uit, gelet op het voorgaande en in aanmerking genomen dat het doel van een stamrechtvennootschap is het zo goed mogelijk – met het oog op toekomstige uitkeringen – beheren en laten renderen van het stamrechtkapitaal, dat dit de achtergrond is van artikel 6 van de stemrechtovereenkomst, dat inhoudt dat er een uitdrukkelijk verbod geldt het stamrechtkapitaal af te kopen, te vervreemden dan wel formeel of feitelijk voorwerp van zekerheid te maken. Opmerkelijk is echter dat artikel 2 onder c van de statuten inhoudt dat Gouden Tromp ten doel heeft het stellen van zekerheid ten behoeve van derden. In zoverre zijn de stamrechtovereenkomst en de statuten dus tegenstrijdig.

Los van de vraag of [gedaagde] gelet op het bepaalde in de stamrechtovereenkomst zekerheid mocht stellen, volgt uit het voorgaande dus in ieder geval dat indien zekerheid wordt gesteld of het stamrechtkapitaal wordt afgekocht, loonbelasting en revisierente verschuldigd zijn. Vaststaat echter dat Gouden Tromp geen loonbelasting of revisierente heeft voldaan. [gedaagde] stelt dat hij is geadviseerd door Price Waterhouse Coopers (hierna: PWC), dat PWC altijd contact had met de Belastingdienst en dat de Belastingdienst geheel op de hoogte was van de wijze waarop [gedaagde] het stamrechtkapitaal heeft aangewend, en daarmee kennelijk heeft ingestemd.

Voor de beoordeling van deze zaak is van belang of de Belastingdienst op de hoogte was van de wijze waarop [gedaagde] het stamrechtkapitaal heeft aangewend en daarmee heeft ingestemd, in die zin dat genoemde handelingen van [gedaagde] met het stamrechtkapitaal niet leidden tot verschuldigdheid van loonbelasting en revisierente over de gehele waarde van het stamrechtkapitaal. Het gaat daarbij in ieder geval om het verstrekken van een borgstelling, het verlenen van een pandrecht, en het laten ontstaan van rekening-courantschulden en het vervolgens verrekenen van de rekening-courantschulden met de (voorwaardelijke) stamrechtverplichting van Gouden Tromp jegens [gedaagde] .

[gedaagde] zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte, (indien nodig) voorzien van een korte toelichting, stukken in het geding te brengen ter concretisering van zijn stelling dat de Belastingdienst op de hoogte was van en instemde met de wijze waarop hij handelde met het stamrechtkapitaal. De curator kan vervolgens bij akte hierop reageren.

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in afwachting van de nader te nemen akten aan.

in reconventie

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing in afwachting van de nader te nemen akten aan.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 19 oktober 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van [gedaagde] zoals bedoeld in 4.15;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.M. Voorwinden en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.1.