4.6.1.3 De periode ná datum faillissement

Indien de curator een door de schuldenaar gesloten duurovereenkomst gestand doet, bindt hij de boedel niet alleen voor het verleden, maar ook voor de toekomst. Dit betekent dat zolang het contract loopt en de wederpartij haar verplichtingen nakomt, ook de curator zal moeten nakomen. Wil hij op enig moment alsnog van de overeenkomst af, dan gelden dezelfde regels als buiten faillissement. Is de overeenkomst voor bepaalde tijd aangegaan en is niet voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, dan is een voortijdige beëindiging in beginsel niet mogelijk,1 zodat de boedelvordering van de wederpartij dan blijft oplopen zolang de looptijd niet is verstreken (en het faillissement voortduurt). Is sprake van een contract voor onbepaalde tijd, dan kan zij in beginsel met inachtneming van een redelijke termijn worden opgezegd.2 Gedurende de opzegtermijn loopt het contract evenwel door en blijft de boedel gebonden Kan de wederpartij aanspraak maken op een beëindigingsvergoeding, dan vormt deze boedelschuld.3 Zegt de curator niet op, maar staakt hij de uitvoering van het contract, dan kan de wederpartij de aanspraken die zij aan die wanprestatie ontleent tevens als boedelschuld verhalen. Die boedelschuld kan hoog oplopen. Bepaald niet ongebruikelijk is dat in geval van ontbinding alle nog resterende termijnbetalingen tot het einde van de oorspronkelijke looptijd van het contract bij wijze van schadevergoeding dienen te worden voldaan.

Welbeschouwd heeft de gestanddoening van een duurovereenkomst ook voor de toekomst vergaande consequenties, die zich doen gevoelen indien de curator op enig moment tot de conclusie komt dat hij geen belang meer heeft bij de prestaties van de wederpartij of niet langer in staat is de overeenkomst na te komen. Is dit terecht? Enerzijds kan men zeggen dat ingeval de curator een duurovereenkomst gestand doet, de wederpartij ervan uit mag gaan dat zij in ieder geval vanaf datum faillissement geheel wordt uitgevoerd. Een bereidverklaring van de curator zou ten aanzien van een dergelijke overeenkomst — waarbij het duurkarakter een wezenlijk onderdeel vormt van de over en weer bedongen prestaties — immers weinig om het lijf hebben indien hij de mogelijkheid zou hebben de voortgezette overeenkomst op ieder gewenst moment alsnog te beëindigen. Anderzijds kan de vraag worden gesteld of het enkele feit dat de curator de overeenkomst tijdelijk heeft gecontinueerd voldoende rechtvaardiging oplevert om ook — ten detrimente van de schuldeisers — aan alle aanspraken die de wederpartij in geval van niet-nakoming c.q. beëindiging verkrijgt de status van boedelschuld te verlenen. Zonder tijdelijke voortzetting hadden deze aanspraken immers slechts ter verificatie kunnen worden ingediend, terwijl de prestaties die de wederpartij gedurende die voortzetting verricht — en waarvan de schuldeisers profiteren — uit de boedel worden betaald.

In België heeft lange tijd een discussie gewoed over de vraag wat de status is van de beëindigingsvergoeding (`verbrekingsvergoeding') waarop een werknemer aanspraak heeft indien de curator de arbeidsovereenkomst in het kader van een tijdelijke voortzetting van de onderneming gestand doet, om deze enige tijd later alsnog te beëindigen.4 Onder het oude recht leek deze discussie te zijn beslecht door een arrest van het Hof van Cassatie van 2 mei 1997, waarin het Hof oordeelde dat de schulden die voortvloeien uit door de curator voortgezette arbeidsovereenkomsten boedelschulden zijn en dat hetzelfde geldt voor de schulden die uit de opzegging van die overeenkomsten ontstaan.5 De meest veilige route leek dan ook te zijn om de arbeidsovereenkomsten steeds te beëindigen en aansluitend de voor de voortzetting benodigde werknemers een nieuw contract voor bepaalde tijd aan te bieden. Dit maakte de curator echter enigszins kwetsbaar, omdat hij hiermee van de instemming van de desbetreffende werknemers afhankelijk werd.6

Na de invoering van de huidige Faillissementwet op 1 januari 1998 is de discussie wederom opgelaaid, mede naar aanleiding van het in de vorige paragraaf besproken art. 46§ 1 lid 3 Faill.W, waarin is bepaald dat de wederpartij in geval van gestanddoening 'recht [heeft], ten laste van de boedel, op de uitvoering van de verbintenis in zoverre zij betrekking heeft op prestaties geleverd na het faillissement.' In dit kader werden ten minste drie verschillende stellingen verdedigd. De curatoren Van Buggenhout en Van de Mierop hebben zich op het standpunt gesteld dat het belang van de boedel vereist dat beëindigingsvergoedingen steeds schulden in de boedel (i.e. faillissementsschulden) zijn.7 Zij wijzen er daarbij op dat de beëindiging van een tijdelijk voortgezette overeenkomst nu eenmaal inherent is aan het faillissement.8 Vanuit sociaalrechtelijke hoek werd daarentegen— in lijn met de door het Hof van Cassatie onder de oude Faillissementswet ingezette koers verdedigd dat de vergoeding die verschuldigd is bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst integraal schuld van de boedel (i.e. boedelschuld) vormt, omdat het recht op vergoeding pas ontstaat op het moment dat de overeenkomst wordt opgezegd.9 Een middenkoers werd gevaren door Zenner,10 die daarin werd bijgevallen door Dirix.11 Het feit dat in art. 46 § 1 lid 3 Faill.W. een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de periode vóór en ná faillissement impliceert volgens hen dat een pro rata toedeling over beide periodes dient plaats te vinden.

In een arrest van 16 januari 2009 heeft het Hof van Cassatie aan de hiervoor geschetste discussie een einde gemaakt.12 Het betrof een geschil tussen de curatoren in het faillissement van vliegtuigmaatschappij Sabena en een oud-werknemer. Op 7 november 2001 is Sabena in staat van faillissement verklaard.13 In het kader van de voortzetting van de handelsactiviteit is de arbeidsovereenkomst met de betrokken werknemer tijdelijk voortgezet. Twee weken later werd het arbeidscontract echter alsnog beëindigd, als gevolg waarvan de werknemer recht kreeg op een beëindigingsvergoeding van € 57.158,48. De werknemer stelde zich op het standpunt dat het gehele bedrag kwalificeerde als boedelschuld, terwijl volgens de curatoren sprake was van een faillissementsschuld. Het Hof van Cassatie opteert — in navolging van het hof van beroep te Brussel — voor de gulden middenweg, namelijk een pro rata omslag over de periode vóór en ná faillissement, gerelateerd aan de duur van elk van deze periodes. Voor de werknemer in kwestie pakte dit bijzonder ongunstig uit, aangezien sprake was van een totale tewerkstellingsduur van 1130 dagen, waarvan slechts 15 dagen betrekking hadden op de periode ná de intrede van het faillissement. Dit betekende dat een bedrag van € 760,21 werd aangemerkt als schuld van de boedel, terwijl het leeuwendeel van de vordering alleen door indiening in het faillissement geldend kon worden gemaakt.

In de literatuur lijkt deze beslissing van het Hof van Cassatie inmiddels als algemene regel te worden aanvaard, die niet alleen geldt ten aanzien van arbeidsovereenkomsten, maar ook voor andere duurovereenkomsten die door de curator tijdelijk worden gecontinueerd.14 Ook de wetgever heeft de pro rata toedeling inmiddels omarmd. In art. 37 lid 2 van de op 1 april 2009 in werking getreden Wet Continuïteit Ondernemingen is ten aanzien van lopende overeenkomsten die na de ingang van de procedure tot gerechtelijke reorganisatie worden voortgezet, bepaald dat 'de contractuele, wettelijke of gerechtelijke vergoedingen, waarvan de schuldeiser de betaling eist op grond van de beëindiging of niet-uitvoering van de overeenkomst, pro rata [worden] opgedeeld in verhouding tot het verband dat zij vertonen met de aan het openen van de procedure voorafgaande of erop volgende periode'. Deze regeling geldt dus niet alleen ten aanzien van eventuele vergoedingen die verschuldigd zijn ingeval een tijdelijk voortgezette duurovereenkomst wordt beëindigd, maar ook met betrekking tot de aanspraken die de wederpartij aan een niet-nakoming van die overeenkomst ontleent.

In de vorige paragraaf heb ik verdedigd dat naar Nederlands recht — in navolging van het Belgische art. 46§ 1 lid 3 Faill.W. — zou moeten worden bepaald dat ingeval de curator een (duur)overeenkomst gestand doet, alleen haar aanspraken ter zake van prestaties die zij ná datum faillissement heeft verricht de status van boedelschuld dienen te krijgen. Moeten wij tevens toe naar een regeling als opgenomen in art. 37 lid 2 WCO? Bij arbeidsovereenkomsten is de omvang van de vergoeding waarop de werknemer in het kader van een beëindiging aanspraak kan maken in de regel mede gerelateerd aan het aantal dienstjaren. Goed verdedigbaar is dan dat die vergoeding — zoals het Belgische Hof van Cassatie in het faillissement van Sabena doet — wordt gesplitst in een deel dat is opgebouwd vóór datum faillissement en een deel dat is opgebouwd daarna; het eerste deel vertegenwoordigt dan een faillissementsschuld, het tweede een boedelschuld.15 In een systeem waarin een bereidverklaring van de curator alleen binding voor de toekomst meebrengt, doet een dergelijke oplossing naar mijn mening recht aan zowel het belang van de gezamenlijke schuldeisers als dat van de wederpartij.

Van een tijdsevenredige opbouw is echter lang niet altijd sprake. Niet zelden beloopt de overeengekomen beëindigingsvergoeding een gefixeerd bedrag en heeft zij het karakter van een boetebeding dat de wederpartij ervan moet weerhouden de overeenkomst te beëindigen.16 In een dergelijk geval is minder evident wat de rechtvaardiging is voor een pro rata toedeling die is gerelateerd aan de duur van de periode vóór en ná de opening van de procedure. Ten aanzien van de vergoeding die verschuldigd is wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst geldt naar mijn mening hetzelfde. Tussen de schade die de wederpartij lijdt indien de curator wanpresteert en de looptijd van het contract vóór en ná faillissement bestaat veelal geen enkel verband. Bovendien is de omvang van de schade niet zelden afhankelijk van externe omstandigheden — zoals de marktprijs — op het moment waarop de schade wordt geleden. Voor een pro rata omslag van die schade over de periode vóór en ná faillissement lijkt dan geen grond te bestaan. Art. 37 lid 2 WCO laat evenwel voldoende ruimte om in de hier bedoelde gevallen te komen tot een andere verdeling, nu daarin wordt gerept van een opdeling van de desbetreffende vergoedingen in verhouding tot het verband dat zij vertonen met de aan het openen van de procedure voorafgaande of erop volgende periode. Is er met één van beide periodes géén verband, dan vindt over die periode — zo lijkt uit de gecursiveerde zinsnede te volgen — géén omslag plaats. De precieze reikwijdte van art. 37 lid 2 WCO is echter vooralsnog onduidelijk, omdat richtinggevende jurisprudentie ontbreekt.

Indien in navolging van het Belgische art. 46§ 1 lid 3 Faill.W. in Nederland zou worden bepaald dat de aanspraken die de wederpartij ontleent aan prestaties die zij vóór datum faillissement heeft verricht, in geval van gestanddoening hun status van verifieerbare schuld behouden, dan verdient de invoering van een met het Belgische art. 37 lid 2 WCO vergelijkbare regeling mijns inziens eveneens serieuze overweging. Nog beter zou echter zijn dat een regeling wordt gecreëerd op basis waarvan de curator kan beschikken over de prestaties van contractuele wederpartijen van de schuldenaar tegen voldoening van uitsluitend die prestaties. Het voorontwerp Insolventiewet bevat daartoe een goede aanzet in art. 3.4.2, welke bepaling aan de orde komt in § 7.6.