7.4.2 De bescherming van crediteuren bij grensoverschrijdende fusie

Met de huidige stand van zowel de Europese als de nationale wetgevingen van de lidstaten zijn de hierboven beschreven problemen – in sommige gevallen een ongewenste cumulatie, in andere gevallen het geheel achterwege blijven van bescherming van crediteuren – moeilijk op te lossen. Hetzelfde probleem speelt ook bij grensoverschrijdende fusie. Dit probleem is in de literatuur zelfs beschouwd als een belemmering voor het uitvoeren van een grensoverschrijdende fusie.1

De Tiende richtlijn biedt geen oplossing voor het bestaan van verschillen tussen ‘ex ante’ systemen enerzijds en ‘ex post’ systemen anderzijds. De Tiende Richtlijn schrijft slechts voor dat het nationale recht van toepassing is op de bescherming van crediteuren (artikel 4 lid 2 Tiende richtlijn). Ook de regels van de SE-Verordening betreffende grensoverschrijdende fusie van naamloze vennootschappen waarbij een SE wordt gevormd, bieden geen oplossing voor deze kwestie. Artikel 24 SE-Verordening bepaalt slechts dat het recht van de lidstaat waaronder elke fuserende vennootschap ressorteert van toepassing is zoals in het geval van een fusie van naamloze vennootschappen, rekening houdend met het grensoverschrijdend karakter van de fusie, wat betreft de bescherming van de belangen van – onder andere, toevoeging mijnerzijds – de schuldeisers van de fuserende vennootschappen. Vanuit zowel de Tiende richtlijn als de SE-Verordening gaat een cumulatieve werking uit, zij het dat daarmee de hiervoor gesignaleerde problemen niet zijn opgelost.

Van Solinge heeft in zijn dissertatie aandacht besteed aan crediteurenbescherming bij grensoverschrijdende fusie.2 Volgens hem biedt het formuleren van een conflictregel voor crediteurenbescherming weinig soelaas, omdat ofwel een ongewenste cumulatie ontstaat, dan wel de crediteuren in het geheel geen bescherming genieten. Een nadeel van bijvoorbeeld aanwijzing van het recht van een staat dat crediteurenbescherming ex post kent, is dat de crediteuren van de overgenomen vennootschap met een voor hen vreemde regel van crediteurenbescherming worden geconfronteerd.

Anno 1994 was uniformering van de systemen van crediteurenbescherming naar de mening van Van Solinge eveneens ver weg.3 Hij stelde vast dat volgens hem de schuldeisers van de overgenomen vennootschap een grotere behoefte hebben aan bescherming dan de schuldeisers van de overnemende vennootschap.4 Beitzke was dezelfde mening toegedaan.5 Deze gedachte is later ook opgenomen in artikel 18 tot en met 22 van het Ontwerp verdrag betreffende internationale fusie van naamloze vennootschappen. Hoewel deze gedachte getuigt van sympathie jegens de schuldeisers van de overgenomen vennootschap, worden hierbij de belangen van de schuldeisers van de overnemende vennootschap naar mijn mening te veel gebagatelliseerd. Ook de positie van de schuldeisers van de overnemende vennootschap kan immers ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie danig verslechteren. Zij hebben ten opzichte van crediteuren van de overgenomen vennootschap alleen het voordeel dat hun debiteur niet ophoudt te bestaan.

In buitenlandse literatuur ben ik geen duidelijke conflictregel tegengekomen ten aanzien van het toe te passen recht ten aanzien van schuldeisersbescherming bij grensoverschrijdende fusie. Indien de rechtsstelsels van de betrokken staten geen specifieke regeling kennen voor schuldeisersbescherming bij grensoverschrijdende fusie, zal de enige mogelijkheid zijn zowel het recht dat van toepassing is op de verkrijgende vennootschap als het recht dat van toepassing is op de verdwijnende vennootschap(pen) cumulatief toe te passen. Bij bescherming bij de overgenomen vennootschap ‘ex ante’ en bescherming bij de overnemende vennootschap ‘ex post’, genieten alle schuldeisers van alle bij de fusie betrokken vennootschappen op enig moment bescherming. Het enige nadeel is dat de crediteuren van de overgenomen vennootschap na het van kracht worden van de fusie nog geconfronteerd kunnen worden met waarborgen die worden verleend aan crediteuren van de overnemende vennootschap. Voor het omgekeerde geval – waarbij de schuldeisers van de verdwijnende vennootschap bescherming ex post genieten en ‘tussen de wal en het schip kunnen vallen’, zal een specifieke en vooral praktische oplossing moeten worden gezocht. Die oplossing kan bijvoorbeeld bestaan uit een meer uitgebreide informatieverstrekking aan de bekende en onbekende crediteuren van de verdwijnende vennootschap(pen) en het vrijwillig geven van waarborgen aan deze crediteuren dat de vordering zal worden voldaan, zoals die waarborgen ook gegeven zouden worden als de fusie reeds van kracht zou zijn.

In het kader van de implementatie van de Tiende richtlijn heeft de Duitse wetgever een specifieke bepaling opgenomen betreffende de bescherming van crediteuren bij een – vanuit Duits perspectief – outbound grensoverschrijdende fusie. Het Duitse recht kent in beginsel bescherming van crediteuren ‘ex post’ (§ 22 Umwandlungsgesetz). Bij een outbound grensoverschrijdende fusie zouden de crediteuren van de door Duits recht beheerste vennootschap ‘tussen de wal en het schip’ kunnen vallen. De Duitse wetgeving – met de daarin opgenomen bescherming ‘ex post’ – geldt immers niet voor de verkrijgende vennootschap die wordt beheerst door het recht van een andere staat.6 Teneinde de ongewenste situatie waarbij crediteuren tussen de wal en het schip kunnen vallen te voorkomen heeft de Duitse wetgever voorzien in specifieke crediteurenbescherming voorafgaande aan de grensoverschrijdende fusie (‘ex ante’).7 § 122j Umwandlungsgesetz bepaalt voor outbound grensoverschrijdende fusie dat schuldeisers gedurende een periode van twee maanden na de dag waarop het voorstel tot fusie bekend gemaakt is hun vordering schriftelijk kunnen aanmelden en aannemelijk kunnen maken dat de voldoening van hun vordering gevaar loopt door de grensoverschrijdende fusie. Dit recht geldt alleen voor vorderingen die vóór de bekendmaking bestonden of tot vijftien dagen na de bekendmaking van het voorstel tot fusie zijn ontstaan. Indien recht bestaat op een waarborg ter verzekering van de voldoening van de vordering, kan de ‘Verschmelzungsbescheinigung’ (bij grensoverschrijdende fusie: het attest) niet worden afgegeven. Het verzet heeft dus prohibitieve werking. Het verzet kan niet alleen worden gehonoreerd vanwege het grensoverschrijdende karakter van de fusie, maar ook indien het eigen vermogen of het liquiditeitsniveau van de verkrijgende vennootschap minder zekerheden biedt dan het eigen vermogen of het liquiditeitsniveau van de verdwijnende vennootschap dat de vordering zal worden voldaan.8

De charme van deze Duitse regeling is dat deze alleen van toepassing is op outbound-grensoverschrijdende fusies en doordat de regeling alleen ziet op bescherming van de schuldeisers van de door Duits recht beheerste verdwijnende vennootschap voorafgaande aan de grensoverschrijdende fusie, niet conflicteert met andere systemen van crediteurenbescherming in de lidstaat waarvan het recht van toepassing is op de verkrijgende vennootschap.

Van Solinge heeft in zijn dissertatie in 1994 verdedigd dat schuldeisers van de fuserende vennootschappen idealiter gedurende een bepaalde – en voor alle vennootschappen zelfde – periode de kans krijgen hun aanspraken kenbaar te maken. Hij bepleit daarbij toepassing van een combinatie van zowel bescherming ‘ex ante’ als bescherming ‘ex post’, zoals in het Belgische recht het geval is. Problemen die voortvloeien uit verschillende systemen van crediteurenbescherming worden op die manier volgens hem voorkomen. Volgens Van Solinge kan deze bescherming het beste worden neergelegd in de – destijds – Derde richtlijn betreffende nationale fusie (thans: Richtlijn 2011/35/EU). In de Tiende richtlijn had dan kunnen worden volstaan met een eenvoudige verwijzing naar de Derde richtlijn. Van Solinge besefte dat harmonisatie door middel van de Derde richtlijn een lastige zaak was, omdat de lidstaten daarmee afstand zouden moeten doen van hun bestaande systemen van schuldeisersbescherming. Uniformering in de Tiende richtlijn lag naar zijn mening daarom meer voor de hand. Zoals inmiddels bekend, is die uniformering er tot op heden niet gekomen. Wel heeft de Europese Commissie aan het Europese Parlement ultimo 2012 medegedeeld dat procedureregels betreffende grensoverschrijdende fusie moeten worden verduidelijkt, omdat verschillende punten aanleiding kunnen geven tot onzekerheid en complexe situaties, zoals een gebrek aan harmonisatie van de duur van de bescherming van de rechten van de schuldeisers en de gevolgen voor de rechten van de schuldeisers bij voltooiing van fusies.9