HR, 18-03-2011, nr. 10/00713

‘In antwoord op bovenvermelde brief delen wij u mede, dat de vraag inzake de mogelijkheden tot legalisering van de door uw cliënt zonder aanlegvergunning uitgevoerde werkzaamheden in het gebied ‘Moorwijk’ reeds is beantwoord in het kader van de behandeling van de door u namens uw client ingebrachte bezwaren tegen het besluit van 21 maart 2001 van ons college tot toepassing van het recht van bestuursdwang met betrekking tot deze illegale werkzaamheden. Op pagina 4 van deze aanschrijving is onder het kopje ‘Legalisatie’ uitvoerig op dit aspect ingegaan met als conclusie, dat legalisatie van de zonder vergunning uitgevoerde werkzaamheden niet tot de mogelijkheden behoorde. De tegen de aanschrijving ingebrachte bezwaren zijn bij besluit van 24 september 2001 ook op dit punt ongegrond verklaard.’

‘(…) dat Loyens & Loeff tekort gekomen is in de nakoming van de overeenkomst met Europlan Ontwikkeling en Moorwijk, nu [betrokkene 1] onjuist heeft geadviseerd met betrekking tot de noodzaak van een aanlegvergunning, ten onrechte geen bezwaar heeft gemaakt tegen de brief van de gemeente van 4 december 2001 en voorts onnodige procedures heeft gevoerd. Europlan c.s. heeft gesteld dat zij schade heeft geleden, welke bestaat in

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr Wolfs nog aangegeven dat alleen Europlan Ontwikkeling en Moorwijk partij zijn geweest bij de overeenkomst met Loyens en Loeff en dat alleen deze vennootschappen de door Europlan c.s. gestelde schade als gevolg van de gestelde tekortkoming zijdens Loyens en Loeff hebben geleden, zodat de reconventionele vordering nog slechts voor zover het deze vennootschappen betreft beoordeling behoeft.’

(ad ii)

Europlan c.s. heeft voorts gesteld dat [betrokkene 1] verkeerd heeft geadviseerd en gehandeld waar het betreft de brief van de gemeente van 4 december 2001: volgens Europlan c.s. had [betrokkene 1] daartegen een bezwaarschrift moeten indienen. Loyens & Loeff heeft dit gemotiveerd betwist en in dit verband gewezen op de brief van [betrokkene 1] van 6 december 2001 (productie 2 bij conclusie van dupliek in conventie/ repliek in reconventie), waarin deze heeft geschreven:

Volgens Loyens & Loeff heeft Europlan c.s. ondanks dit advies geen opdracht gegeven tot het indienen van bezwaar.

Daarop heeft Europlan c.s. het standpunt ingenomen dat zij de brief van [betrokkene 1] niet tijdig in 2001 heeft ontvangen en dat [betrokkene 1] hoe dan ook op basis van een doorlopende, ruime opdracht om de noodzakelijke procedurele stappen te ondernemen op basis van zijn zelfstandig oordeel tot het instellen van bezwaar had moeten overgaan.

Het hof komt in deze procedure niet toe aan de beantwoording van de vraag of Europlan c.s. de bedoelde brief al dan niet heeft ontvangen, of [betrokkene 1] daarmee voldoende duidelijk heeft geadviseerd een bezwaarprocedure te starten en of daarvoor al dan niet een uitdrukkelijke opdracht zijdens Europlan c.s. vereist was.

Ook indien namelijk zou worden aangenomen dat het achterwege laten van het maken van bezwaar als tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst zou moeten worden beschouwd, kan dit naar het oordeel van het hof niet tot toewijzing van de reconventionele vordering leiden. Europlan c.s. heeft namelijk onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat zij als gevolg van het niet indienen van het bezwaarschrift schade heeft geleden.

Europlan c.s. heeft in dit verband allereerst onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het instellen van bezwaar tegen de brief van 4 december 2001 tot het alsnog verlenen van een aanlegvergunning geleid zou hebben; op die feitelijke grond kan Europlan c.s. mitsdien haar schadevergoedingsvordering niet baseren.

Naar het oordeel van het hof moet gelet op het volgende van het tegendeel worden uitgegaan. Voor de vraag of als gevolg van het niet instellen van bezwaar schade is geleden, geldt immers als uitgangspunt dat, indien de bezwaarprocedure zou zijn doorlopen, daarin het recht juist zou zijn toegepast. Gelet op de uitspraak van de ABRvS van 19 november 2003 in de procedure genoemd onder r.o. 4.1.6 [in deze conclusie § 1.6, A-G], waarin eveneens de vraag naar de mogelijkheid van legalisatie van de situatie aan de orde was, moet ervan worden uitgegaan dat ook van de onderhavige bezwaarprocedure de uitkomst zou zijn geweest dat het alsnog verkrijgen van een aanlegvergunning niet mogelijk was. Er zijn voorts door Europlan c.s. geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat het bezwaar in het onderhavige geval tot een ander oordeel zou hebben geleid, terwijl evenmin concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld op grond waarvan aannemelijk is dat voornoemde uitspraak van de ABRvS niet juist zou zijn gewezen.

Ook voor zover Europlan c.s. zich op het standpunt stelt dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat [betrokkene 1] — tevergeefs — heeft geprobeerd om zijn verzuim om tijdig bezwaar te maken tegen de brief van 4 december 2001 door het voeren van alternatieve procedures te herstellen, heeft Europlan c.s. daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.

Voor zover Europlan c.s. in dit verband het oog heeft op de procedure die aanvangt met de brief van [betrokkene 1] van 24 juli 2003 (bij welke brief hij de gemeente heeft gemaand om alsnog een besluit te nemen op zijn aanvraag van 6 juli 2001), is zonder nadere verklaring, die ontbreekt, niet duidelijk waarom de kosten in verband met het voeren van die procedure als schade kunnen worden aangemerkt. Immers, niet is in te zien dat de kosten van het voeren van die procedure hoger zijn geweest dan de kosten die gepaard zouden zijn gegaan met een procedure die was aangevangen met een — tijdig ingediend — bezwaarschrift tegen de brief van 4 december 2001. Gelet op hetgeen in r.o. 4.6.4 werd overwogen, moet immers als uitgangspunt worden genomen dat op dit bezwaarschrift eveneens afwijzend zou zijn beslist, en niet is gesteld of anderszins gebleken dat in laatstbedoelde procedure geen rechtsmiddelen zouden zijn ingesteld. Evenmin zijn overigens concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat de kosten voor de thans gevoerde procedure hoger zijn geweest dan de kosten die zouden zijn gemaakt indien direct tegen de brief van 4 december 2001 bezwaarschrift zou zijn ingediend. Voor de (van de hiervoor behandelde vraag te onderscheiden) vraag of het voeren van de hier bedoelde procedure nodeloos is geweest, zie voorts r.o. 4.7.11.

Evenmin heeft Europlan naar het oordeel van het hof voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat de procedures die op naam van de familie [A] zijn gevoerd zuiver het karakter van herstelprocedure hebben gehad en Europlan c.s. derhalve tot het voeren van die procedures uitsluitend is overgegaan omdat tegen de brief van 4 december 2001 niet tijdig bezwaar was gemaakt. Zijdens Loyens & Loeff is immers — zo begrijpt het hof — ter betwisting aangevoerd dat de heer en mevrouw [A] een ander belang hadden bij legalisatie dan Europlan Ontwikkeling en Moorwijk: zij hadden de werkzaamheden niet zelf uitgevoerd, maar als bewoners hadden zij belang bij ontsluiting van het appartementencomplex en er daarom dus eveneens belang bij dat de bestaande ontsluitingsweg bleef bestaan. In het bijzonder gelet op de ruime opdracht die, ook volgens Europlan c.s., aan Loyens & Loeff was verstrekt, om — zo begrijpt het hof, mede gelet op de mededelingen van Europlan c.s. bij pleidooi, — binnen redelijke grenzen alle mogelijke middelen aan te grijpen om de aangekondigde bestuursdwang af te wenden, heeft Europlan c.s. onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, op grond waarvan aannemelijk is dat deze weg niet zou zijn bewandeld, indien een bezwaarprocedure tegen de brief van 4 december 2001 zonder succes zou zijn gebleven. Gelet op hetgeen onder r.o. 4.6.4 reeds werd overwogen, moet van deze laatste veronderstelling worden uitgegaan.

Gelet op het voorgaande kan ook de in r.o. 4.4.3 onder (ii) genoemde grondslag niet tot toewijzing van de reconventionele vordering van Europlan c.s. leiden.’

Het oordeel dat de door [betrokkene 1] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk gevoerde procedures alle onnodig zijn geweest, kan naar het oordeel van het hof niet worden gegrond op het enkele feit dat Europlan c.s. inmiddels, in 2005, een aanlegvergunning van de gemeente heeft verkregen.

Loyens & Loeff heeft — onbetwist — in dit verband aangevoerd dat aan het verlenen van de vergunning een mediation traject vooraf is gegaan, welk traject is uitgemond in een overeenkomst, waarin in punt 13 is vermeld dat met de ondertekening van de overeenkomst alle procedures en geschillen uit het verleden tussen onder meer Europlan Ontwikkeling, Moorwijk en de gemeente worden beëindigd (zie productie 1 bij memorie van antwoord). Gelet op deze achtergrond vloeit uit hetgeen Europlan c.s. heeft gesteld dan ook niet — althans niet zonder meer — voort dat de gemeente ook een vergunning zou hebben verleend indien dit niet zou zijn geweest in het kader van de beëindiging van de talrijke en langdurige geschillen tussen partijen. Dat het enkel indienen van een aanvraag voor een aanlegvergunning in het onderhavige geval niet tot het verlenen daarvan heeft kunnen leiden, blijkt voorts reeds uit het onbetwiste feit dat [betrokkene 1] dit bij brief van 6 juli 2001 tevergeefs heeft gedaan.

Door Europlan c.s. is evenmin voldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [betrokkene 1] onnodig heeft geprocedeerd doordat hij niet heeft geprobeerd de zaak in der minne te regelen op het moment dat hij door Europlan Ontwikkeling en Moorwijk werd ingeschakeld, of op enig moment daarna. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [betrokkene 1] namelijk aangegeven dat op het moment dat hij werd ingeschakeld het klimaat tussen Europlan Ontwikkeling en Moorwijk enerzijds en de gemeente anderzijds zodanig was, dat geen constructief overleg tussen partijen mogelijk was, hetgeen door Europlan c.s., in de persoon van [betrokkene 2], ter zitting is erkend. [Betrokkene 1] heeft voorts bij gelegenheid van het pleidooi aangegeven dat hij op enig moment alsnog heeft getracht met de gemeente tot overeenstemming te komen, doch dat dit op niets is uitgelopen. [Betrokkene 2] heeft ook deze verklaring van [betrokkene 1] ter zitting onderschreven.

De stelling dat [betrokkene 1] onnodig heeft geprocedeerd vloeit evenmin voort uit het enkele feit dat [betrokkene 1] namens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk verschillende procedures naast elkaar heeft gevoerd.

Het hof neemt in dit verband in aanmerking dat [betrokkene 1] wat de door hem ingenomen procedurele standpunten betreft in zoverre voor een voldongen feit was geplaatst, dat Europlan Ontwikkeling en Moorwijk op het moment dat zij zich tot [betrokkene 1] hebben gewend, de aanlegwerkzaamheden reeds zonder vergunning hadden verricht en de gemeente reeds een aanschrijving bestuursdwang in verband daarmee had doen uitgaan. [Betrokkene 1] kreeg, zo begrijpt het hof, de opdracht om de reeds aangezegde bestuursdwang in verband met het ontbreken van een vergunning met alle — redelijkerwijs — mogelijke middelen af te wenden en heeft het raadzaam geoordeeld om daartoe verschillende wegen te bewandelen. Gelet op hetgeen Loyens & Loeff onbetwist heeft gesteld met betrekking tot het belang zijdens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk is dit op zichzelf genomen, bij gebreke van concrete feiten en omstandigheden die op het tegendeel wijzen, niet, althans niet zonder meer in strijd met de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden verwacht.

Dat de procedures in het onderhavige geval onnodig zijn gevoerd volgt evenmin, althans niet zonder meer, uit het feit dat deze niet tot het gewenste resultaat hebben geleid. Slechts indien zou komen vast te staan dat het voeren van die procedures zo weinig kans van slagen zou hebben gehad dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat daarvan in de gegeven omstandigheden had moeten afzien, leidt dit — in beginsel — tot de conclusie dat van een tekortkoming zijdens Loyens & Loeff jegens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk sprake is. Daarbij merkt het hof op dat de omstandigheden kunnen meebrengen dat andere factoren dan de kans van slagen van de juridische argumenten het voeren van een procedure kunnen rechtvaardigen. Dat Europlan c.s. dit op zichzelf genomen kennelijk erkent, moet worden afgeleid uit het feit dat [betrokkene 2] bij gelegenheid van het pleidooi heeft verklaard dat op het moment dat [betrokkene 1] werd ingeschakeld, met de gemeente geen overleg (meer) mogelijk was en dat besloten werd een procedure tegen de gemeente te starten, mede om te bezien of de gemeente zich onder de druk van die procedures soepeler zou gaan opstellen.

Het hof zal ten slotte hierna de stelling van Europlan c.s. met betrekking tot de onnodigheid van de verschillende door [betrokkene 1] ten behoeve van Europlan Ontwikkeling en Moorwijk geëntameerde procedures per procedure afzonderlijk beoordelen.

Waar het de voorlopige voorzieningenprocedure als bedoeld in r.o. 4.1.5 [in deze conclusie § 1.5, A-G] betreft, heeft Europlan c.s. geen (voldoende) concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het voeren van die procedure onnodig is geweest. Voor zover de vordering van Europlan c.s. al geacht moet worden mede op deze procedure betrekking te hebben, moet die vordering op dit punt derhalve worden afgewezen.

Waar het betreft de procedure die is ingeleid door het bezwaar van [betrokkene 1] tegen de aanschrijving bestuursdwang van 9 mei 2001, zijn naar het oordeel van het hof niet voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat het (adviseren tot) het voeren daarvan een tekortkoming jegens Europlan Ontwikkeling en Moorwijk oplevert, in die zin dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot daartoe niet zou zijn overgegaan.

In de eerste plaats heeft Europlan c.s. naar het oordeel van het hof onvoldoende concrete feiten gesteld waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het door [betrokkene 1] in die procedure verdedigde standpunt als onvoldoende verdedigbaar zou moeten worden aangemerkt. Europlan c.s. heeft verzuimd de door [betrokkene 1] aangevoerde argumenten in die procedure te noemen en aan te geven om welke reden(en) het in strijd met de zorgplicht van [betrokkene 1] zou zijn geweest om deze verschillende argumenten in rechte te verdedigen. Europlan c.s. heeft voorts evenmin het betreffende procesdossier overgelegd. Het had naar het oordeel van het hof op de weg van Europlan c.s. gelegen om ter zake het nodige inzicht te verschaffen. Dit klemt temeer nu Loyens & Loeff ter onderbouwing van haar verweer met betrekking tot de houdbaarheid van het door haar ingenomen standpunt uitdrukkelijk heeft verwezen naar correspondentie waaruit blijkt dat een drietal beroepsgenoten ([betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5]) in het verleden hetzelfde standpunt hebben ingenomen (zie de producties 16, 17 en 18 bij conclusie van antwoord in reconventie/conclusie van repliek in conventie). Het had naar het oordeel van het hof, gelet op dit gemotiveerd verweer, op zijn minst op de weg van Europlan c.s. gelegen om feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan moet worden aangenomen dat de betrokkenen — evenmin als [betrokkene 1] — als redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat zouden kunnen worden aangemerkt, dan wel om de door hen in de verschillende producties genoemde argumenten voldoende krachtig inhoudelijk te bestrijden.

Het lag naar het oordeel van het hof op de weg van Europlan c.s. om met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd, voldoende inhoudelijk aan te geven waarom zij van mening is dat het door [betrokkene 1] ingenomen standpunt onvoldoende verdedigbaar was om in de gegeven omstandigheden een procedure te rechtvaardigen, daarbij bovendien in aanmerking genomen de omstandigheden

Nu Europlan c.s. haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen en moet de vordering, voor zover gebaseerd op het onnodig voeren van de hier bedoelde procedure in alle instanties, worden afgewezen.

Voor wat betreft de procedure die is gevoerd met betrekking tot de aanvraag die [betrokkene 1] bij brief van 6 juli 2001 heeft ingediend voor het alsnog verkrijgen van een aanlegvergunning, kan naar het oordeel van het hof evenmin gesteld worden dat deze onnodig is gevoerd, nu Europlan zich in de onderhavige procedure juist op het standpunt heeft gesteld dat dit traject in een te vroeg stadium is beëindigd, en dat ten onrechte tegen de brief van 4 december geen rechtsmiddel is aangewend.

Europlan c.s. heeft voorts onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld met betrekking tot de door Loyens & Loeff ingenomen juridisch inhoudelijke standpunten in de namens de familie [A] gevoerde procedures. Het hof is als gevolg daarvan niet in staat om de (on)deugdelijkheid van die standpunten te kunnen beoordelen, en daarmee evenmin om de vraag te beoordelen of de procedures voldoende kans van slagen hadden om, gelet op de zorg die men van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag verwachten en in aanmerking genomen de hierboven in r.o. 4.7.8 genoemde omstandigheden, het voeren van die procedures te rechtvaardigen. Voor zover de schadevergoedingsvordering van Europlan c.s. op het onnodig voeren van deze procedures betrekking heeft, moet deze derhalve ook op dit punt als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

Europlan c.s. heeft naar het oordeel van het hof evenmin voldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de procedure die werd ingeleid met de brief van [betrokkene 1] d.d. 24 juli 2003 onnodig is gevoerd. Europlan c.s. is immers waar het deze procedure betreft evenmin inhoudelijk ingegaan op de argumenten die voor of tegen het kenmerken van de brief van 4 december 2001 als besluit pleiten.

Europlan c.s. heeft met betrekking tot deze procedure weliswaar aangevoerd dat de commissie bezwaarschriften van de Raad van State op dit punt uitdrukkelijk heeft overwogen dat omtrent het besluitkarakter voor reclamanten en hun raadsman geen verwarring kon bestaan, maar bij gelegenheid van het pleidooi heeft mr. Wolfs vervolgens aangegeven dat hij niet de commissie bezwaarschriften van de Raad van State, maar waarschijnlijk de Raad van State zelf heeft bedoeld. Nu evenwel uit het door Europlan c.s. aangehaalde citaat (zie punt 28 van de memorie van grieven en punt 10 van de pleitnota) uitdrukkelijk blijkt dat het de overwegingen van een commissie betreft, is dit, zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet aannemelijk. Voor zover het citaat aan de commissie bezwaarschriften van de gemeente Boxtel moet worden toegeschreven, is de mening van die commissie naar het oordeel van het hof ontoereikend om de conclusie te rechtvaardigen dat het door [betrokkene 1] in de procedure ingenomen standpunt als onvoldoende verdedigbaar moet worden beschouwd om, getoetst aan genoemd criterium, het voeren van die procedure te rechtvaardigen, gelet op het gemotiveerde verweer van Loyens & Loeff en in aanmerking genomen de in r.o. 4.7.8 genoemde omstandigheden van het geval.

De in r.o. 4.4.3 onder (iii) genoemde grondslag kan derhalve niet leiden tot toewijzing van de reconventionele vordering van Europlan c.s..’

(…) omdat Europlan c.s., gelet op het verweer van Loyens & Loeff, voor wat betreft geen van de in 4.4.3. sub i–iii hierboven genoemde gronden voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten.’

‘Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.’6.