Hof 's-Hertogenbosch, 03-10-2013, nr. HV 200.130.950/01

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 juli 2013 waarbij het verzoek van Slough om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 24 juli 2013, heeft Slough verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.

Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak HV 200.130.949/01 tegen [geïntimeerde] Beheer B.V. (hierna: Beheer B.V.), ten aanzien waarvan Slough eveneens het faillissement heeft verzocht.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 september 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

Het hof heeft voorts kennis genomen van:

Het faillissement van [geïntimeerde] is aangevraagd door Slough. Slough stelt een vordering op [geïntimeerde] te hebben uit hoofde van een vaststellingsovereenkomst van 28 september 2011 (hierna: de vaststellingsovereenkomst) tussen Slough en (onder meer) Beheer B.V. en de heer [geïntimeerde] in privé. In deze vaststellingsovereenkomst hebben [geïntimeerde] en Beheer B.V. zich hoofdelijk verbonden tot betaling van € 250.000,- aan Slough, indien MewiVast Projectontwikkelingen B.V. (hierna: MewiVast) haar verplichtingen uit hoofde van een koopovereenkomst met betrekking tot een stuk grond (hierna: de koopovereenkomst) jegens Slough niet zou nakomen. MewiVast, een samenwerkingsverband tussen [geïntimeerde], Beheer B.V. de heer [naam 1] in privé en [naam 1] Vastgoed B.V., heeft tot op heden haar schuld uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, te weten de betaling van € 2.217.000,-, niet voldaan aan Slough.

MewiVast is inmiddels failliet verklaard op 2 augustus 2013 en het hoger beroep daartegen is blijkens het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 september 2013 ingetrokken.

MewiVast kan haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst niet meer voldoen. De curator is niet bereid tot nakoming op de voet van artikel 37 Fw. Derhalve zijn [geïntimeerde] en Beheer B.V. hoofdelijk aansprakelijk en dienen zij Slough € 250.000,- te betalen, te vermeerderen met rente en kosten. Dit bedrag is echter niet betaald, aldus Slough.

Daarnaast heeft [geïntimeerde] nog diverse andere schulden en schuldeisers, aldus Slough.

De toestand te hebben opgehouden te betalen zou volgens Slough blijken uit het het feit dat [geïntimeerde] de vordering aan Slough niet voldoet en gezien de omvang van de schuld daartoe ook niet in staat zal zijn, alsmede dat de andere schulden onbetaald blijven.

Ter zitting in hoger beroep is door mrs. De Greve en Berghuijs — kort weergegeven — namens Slough nog het volgende aan het bovenstaande toegevoegd. [geïntimeerde] heeft een nog een andere schuld aan Slough, te weten een schuld van circa 1,6 miljoen euro, omdat [geïntimeerde] als (indirecte) bestuurder van MewiVast en van Beheer B.V. valse jaarrekeningen heeft opgesteld.

Daarnaast zijn [geïntimeerde] en [naam 1] gezamenlijk € 155.406,- verschuldigd aan (de boedel van) MewiVast uit hoofde van de rekening-courantverhouding.

Voorts is er een schuld aan de crediteuren van MewiVast op grond van onbehoorlijk bestuur, (artikel 2:248 BW) omdat er over diverse jaren niet voldaan is aan de boekhoudplicht van MewiVast en ook de deponeerplicht niet is nageleefd.

[geïntimeerde] heeft een aanzienlijke schuld aan Beheer B.V. uit hoofde van een rekening-courant, aldus Slough.

[geïntimeerde] heeft volgens eigen opgave aan Slough tezamen met [naam 1] een fiscale schuld.

[geïntimeerde] heeft een hypothecaire lening aan de ING Bank van € 425.000,-.

[geïntimeerde] heeft samen met [naam 1] hypothecaire schulden van € 125.000,- aan de FGH Bank en van € 1.216.667,- aan Westland Utrecht Bank. Hypothecaire schulden zijn in geval van faillissement, en [naam 1] is zojuist failliet verklaard, direct opeisbaar op grond van de algemene bankvoorwaarden, aldus Slough.

Voorts is er sprake van opeisbare dwangsommen, die zijn verbeurd omdat [geïntimeerde] niet (tijdig) volledige opgave heeft gedaan van de binnenlandse en buitenlandse vermogensbestanddelen en zijn inkomstenpositie.

Tot slot heeft [geïntimeerde] een schuld uit hoofde van een proceskostenveroordeling aan haar, aldus Slough.

[geïntimeerde] heeft uitgebreid verweer gevoerd ter zitting in hoger beroep en stelt — kort weergegeven — het navolgende. [geïntimeerde] erkent dat uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst van 28 september 2011 een bedrag van € 250.000,- van Beheer B.V. en [geïntimeerde] in privé kan worden gevorderd, indien althans MewiVast in gebreke zou zijn geweest. Dat MewiVast in gebreke is geweest en [geïntimeerde] daardoor € 250.000,- moet betalen, wordt echter betwist. Afgesproken in de betreffende vaststellingsovereenkomst is immers dat partijen bij elkaar geen beslagen zouden leggen.

Slough heeft echter drie weken vóór de levering van het betreffende stuk grond 18 beslagen gelegd op alle banktegoeden, onroerende en roerende zaken en aandelen van [geïntimeerde], Beheer B.V., [naam 1] en [naam 1] Vastgoed B.V. Slough heeft bovendien in de vaststellingsovereenkomst (artikel 20) afstand gedaan van haar recht om het faillissement van [geïntimeerde] en Beheer B.V. aan te vragen.

Daarnaast is van belang dat MewiVast de koopovereenkomst, die ten grondslag ligt aan de vaststellingsovereenkomst, per brief van 29 juli 2013 buitengerechtelijk heeft ontbonden (bijlage 2 bij indieningsformulier mr. Stive d.d. 24 september 2013) omdat de door Slough gelegde beslagen niet zijn opgeheven (schuldeisersverzuim). Met de ontbinding is ook de verplichting van MewiVast tot betaling teniet gegaan, hetgeen tot gevolg heeft dat [geïntimeerde] en Beheer B.V. niet zijn gehouden de uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende € 250.000,- te betalen. [geïntimeerde] en Beheer B.V. zijn uitdrukkelijk aansprakelijk voor de betaling, indien de koopovereenkomst tussen Slough en MewiVast niet zou worden nagekomen door MewiVast. Indien de (onderliggende) koopovereenkomst niet meer bestaat, vervallen ook verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Weliswaar was op enig moment sprake van achterstallige rentebetalingen, maar bestuurder [bestuurder van Slough] van Slough, heeft dit per e-mail geaccordeerd (onderdeel van productie 10b bij het beroepschrift).

Met de curator wordt overleg gevoerd over de uitvoering van de koopovereenkomst.

Er is geen sprake van pluraliteit van schuldeisers. Er zijn geen schulden behalve lopende verplichtingen waaraan wordt voldaan. Enige fiscale schuld is niet aangetoond. Van de door Slough aangevoerde hypothecaire leningen bij ING Bank, FGH Bank en Westland Utrecht Bank worden de maandelijkse rente- en aflosverplichtingen gewoon voldaan. Er zijn geen negatieve saldi op bij ING en Rabobank. De gezamenlijke vordering van MewiVast op [geïntimeerde] en [naam 1] is al in 2011 ‘gladgestreken’, wegens verrekening met managementvergoedingen waarop zij nog recht hadden en die voortvloeien uit de managementovereenkomst. De zaak van [geïntimeerde] dient niet op één lijn te worden gesteld met die tegen [naam 1]. [geïntimeerde] heeft zich altijd maar in beperkte mate bezig gehouden met MewiVast.

Het geld ter betaling van de proceskostenveroordeling is ter zekerheid op de derdenrekening van mr. Van den Berg gestort.

Verzocht wordt om het verzoek af te wijzen en Slough te veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties.

[geïntimeerde] heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep verklaard dat voor het bedrag van € 250.000,- geen zekerheid is gesteld, noch door hem in privé, noch door Beheer B.V.

Het hof overweegt het volgende.

[geïntimeerde] en Beheer B.V. beroepen zich op artikel 20 van de vaststellingsovereenkomst van 28 september 2011, uit welk artikel zou voortvloeien dat het faillissement door Slough niet zou mogen worden aangevraagd. Artikel 20 van genoemde vaststellingsovereenkomst luidt: Partijen doen uitdrukkelijk afstand van een eventueel recht, op welke grond dan ook, om (eigen)beslag dan wel onder elkaar (derden)beslag ten laste van elkaar te leggen of de betaling van hetgeen Mewi Vast c.s. uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst aan SEM (hof: Slough) verschuldigd zijn te belemmeren. Tevens stellen [geïntimeerde] en Beheer B.V. dat de koopovereenkomst door MewiVast ontbonden is op 29 juli 2013, eveneens omdat Slough in gebreke zou zijn in de nakoming ervan door het leggen van beslag.

Naar het oordeel van het hof gaan deze stellingen echter niet op. Slough heeft — door [geïntimeerde] en Beheer B.V. onbetwist — aangevoerd dat het een beroep kan doen op artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst, te weten dat MewiVast, [geïntimeerde], Beheer B.V., [naam 1] en [naam 1] Vastgoed B.V. terstond in verzuim zijn, indien executoriaal beslag voor een vordering van tenminste € 100.000,- op een goed van één van hen wordt gelegd en dit beslag niet binnen een maand nadat het is gelegd is opgeheven. Artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst bepaalt dat in dat geval Slough gerechtigd is om direct met alle middelen de gehele koopsom en de aansprakelijkheidsstellingen van € 250.000,- te incasseren. Slough heeft — door [geïntimeerde] en Beheer B.V. niet weersproken — gesteld dat Aannemingsbedrijf Fraanje B.V. (hierna: Fraanje) beslagen heeft gelegd, blijkens onderdeel 1.4. van het verslag van mr. Berntsen, curator van MewiVast van 2 september 2013 (productie XIII bij brief mr. De Greve van 5 september 2013) voor € 428.902,-, die in januari 2012 executoriaal zijn geworden. Bovendien is — door [geïntimeerde] en Beheer B.V. niet weersproken — de rente niet altijd tijdig betaald. Het hof is derhalve met Slough van oordeel dat MewiVast en daarmee ook [geïntimeerde] en Beheer B.V. reeds in januari 2012 in gebreke waren uit hoofde van dc koopovereenkomst en/of de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] en Beheer B.V. hebben weliswaar ter zitting in hoger beroep gesteld dat Slough niet wist van de beslagen door Fraanje, maar hebben dit niet onderbouwd door enig verificatoir bescheid. Bovendien is namens Slough betwist dat zij niet zou weten van het beslag door Fraanje en heeft zij ter zitting in hoger beroep verklaard dat deze beslagen Slough uit kadastraal onderzoek al vóór de beslaglegging namens Slough bleken. Het hof vermag ook niet inzien waarom Slough niet op de hoogte zou zijn geweest van de door Fraanje gelegde beslagen. Tenslotte acht het hof overigens uiteindelijk bepalend of daadwerkelijk was voldaan aan artikel 15 van de vaststellingsovereenkomst ten tijde van de beslagleggingen namens Slough — hetgeen zo was — waarbij niet relevant is of Slough dit wel of niet toen wist.

[geïntimeerde] en Beheer B.V. hebben nog aangevoerd dat de heer [bestuurder van Slough] van Slough op de hoogte was van de achterstallige rente maar daar kennelijk geen punt maakte (productie 10b bij beroepschrift, e-mail van [bestuurder van Slough] aan [geïntimeerde] van 22 april 2013) omdat [bestuurder van Slough] schreef dat de sinds 31 mei 2012 openstaande rente moet worden meegenomen in de betaling en levering van het stuk grond. Het hof leest — in tegenstelling tot [geïntimeerde] en Beheer B.V. — hierin echter geen toestemming om te laat te betalen of een bekrachtiging van dit te laat betalen of een afzien van een beroep op nakoming van de gemaakte afspraken (en op het punt van tijdige rentebetaling reeds geschonden bepaling). Bovendien vervangt de opmerking van de heer [bestuurder van Slough] niet de contractuele bepalingen van de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van het tijdig rente te betalen op straffe van het direct in verzuim zijn van MewiVast, [geïntimeerde] en Beheer B.V.

[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat de tekst van de vaststellingsovereenkomst onder artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst, waarin staat dat [geïntimeerde] en Beheer B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn tot een maximum van € 250.000,- voor ‘alle overige verplichtingen van MewiVast uit hoofde van deze vaststellingsovereenkomst en de Koopovereenkomst’, niet zou zien op aansprakelijkheid voor iets anders dan de betaling van de koopsom en dat [geïntimeerde] en Beheer B.V. ook nooit de bedoeling hebben gehad om aansprakelijk te zijn uit hoofde van schadevergoeding voor het niet voldoen aan enige verplichting. Het hof vermag echter niet inzien dat [geïntimeerde] en Beheer B.V., die professioneel handelen, niet zouden begrijpen of hebben begrepen dat zij hoofdelijk aansprakelijk waren en zijn voor het niet-nakomen van alle verplichtingen door MewiVast. Bovendien laat de tekst van artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst naar het oordeel van het hof geen andere uitleg toe dan dat [geïntimeerde] en Beheer B.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle financiële effecten van niet-nakoming, zij het beperkt tot € 250.000,-. ie voortvloeien uit de koopovereenkomst of de vaststellingsovereenkomst.

[geïntimeerde] en Beheer B.V, hebben nog gesteld dat de curator nog actie zal moeten ondernemen ten aanzien van het stuk grond dat door MewiVast zou worden aangekocht en dat de curator waarschijnlijk de koopovereenkomst zal ontbinden. Het hof is echter van oordeel dat op voorhand niet kan worden vastgesteld dat de curator de koopovereenkomst gaat ontbinden, dit temeer nu niet is gesteld op welke grond de curator dit zou kunnen doen.

De curator heeft — anders dan niet in te gaan op het verzoek om nakoming van Slough gebaseerd op artikel 37 Fw — zich nog niet uitgelaten over de koopovereenkomst. Slough staan bovendien diverse wettelijke mogelijkheden ter beschikking, zoals het vorderen van (vervangende) schadevergoeding. Het is niet zinvol om in dit stadium te speculeren over enige, door de curator van MewiVast te nemen beslissing, nu in ieder geval vaststaat dat voor de financiële gevolgen van die beslissing Beheer B.V. en [geïntimeerde] (deels) hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Het hof verwerpt de verweren.

Op grond van het bovenstaande is het hof dan ook van oordeel dat MewiVast, [geïntimeerde] en Beheer B.V. sinds januari 2012 in verzuim waren ten aanzien van de verplichtingen van de koopovereenkomst en/of de vaststellingsovereenkomst. Dit houdt tevens in dat [geïntimeerde] en Beheer B.V. vanaf die datum hoofdelijk aansprakelijk waren voor de betaling van € 250.000,- aan Slough. Een ontbinding van de koopovereenkomst door MewiVast op 29 juli 2013, waardoor de grondslag van de aansprakelijkheidstelling op grond van de vaststellingsovereenkomst zou komen te ontvallen, was derhalve op grond van schuldeisersverzuim door [geïntimeerde] en Beheer B.V. niet meer mogelijk. De vordering van Slough op [geïntimeerde] en Beheer B.V. van € 250.000,- is derhalve (summierlijk) voldoende aannemelijk geworden.

[geïntimeerde] en Beheer B.V. hebben voorts betwist dat sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek. Voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat er sprake is van steunvorderingen. In de onderhavige zaak heeft Slough diverse potentiële steunvorderingen genoemd die het hof afzonderlijk zal bespreken.

Slough heeft gewezen op een schuld uit rekening-courant van € 77.703,- van MewiVast op [geïntimeerde] in privé, die uit de stukken van MewiVast zou blijken volgens de curator (zie e-mail curator mr. Berntsen van 23 september 2013, productie XVI bij brief van mr. De Greve van 23 september 2013). Door [geïntimeerde] is niet betwist dat deze schuld heeft bestaan. Door [geïntimeerde] is aangevoerd dat alle schulden die zouden hebben bestaan richting Mewivast zijn verrekend met managementvergoedingen waarop [geïntimeerde] althans Beheer B.V. nog recht zou hebben. Hierbij heeft te gelden dat Beheer B.V. van [geïntimeerde] de vorderingen op MewiVast heeft overgenomen (aldus de e-mail aan de curator van 23 september 2013 , productie 6 bij brief van mr. Van den Berg van 24 september 2013), waarna die vorderingen zijn betrokken in de verrekening van 24 februari 2011, als blijkend uit productie 3 bij onderdeel V van het beroepschrift. [geïntimeerde] heeft zijn stelling echter niet onderbouwd door overlegging van verificatoire bescheiden terzake van de door hem gestelde overdracht. In de als productie 4 bij laatstgenoemde brief overgelegde notulen van l februari 2011 van MewiVast wordt immers gerept van het overdragen van vorderingen op [geïntimeerde] in privé door MewiVast aan Beheer B.V.

In ieder geval begrijpt het hof dat ook [geïntimeerde] zich beroept op verrekening per 24 februari 2011 met alle aanspraken van MewiVast.

Door [geïntimeerde] is aldus aangevoerd dat bij besluit van de aandeelhoudersvergadering van MewiVast van 24 februari 2011 (zie bijlage V, productie 3 bij het beroepschrift) alle uitstaande tegoeden in rekening-courant van MewiVast worden terugbetaald c.q. verrekend met de openstaande managementvergoedingen, performance fees en bonussen, welke de aandeelhouder (Beheer B.V.), al dan niet na overdracht van aanspraken van [geïntimeerde] in privé, nog tegoed had vanaf 2003 en welke zijn gebaseerd op twee managementovereenkomsten (zie bijlage 5 bij indieningsformulier mr. Stive d.d. 24 september 2013). Slough heeft hieromtrent gesteld dat in de jaarrekeningen geen voorziening is getroffen voor deze achterstallige vergoedingen en heeft gesuggereerd dat dit besluit wel eens geantedateerd zou kunnen zijn. Indien wel sprake zou zijn van rechtmatige achterstallige vergoedingen, dan had hierover btw moeten worden afgedragen en dat is niet gebeurd. Deze stelling van Slough is door [geïntimeerde] en Beheer B.V. niet expliciet betwist, terwijl [geïntimeerde] heeft gesteld dat daadwerkelijk btw is afgedragen, zonder overigens verificatoire bescheiden ter zake over te leggen. Ook de curator van MewiVast heeft blijkens zijn hierboven genoemd verslag desgevraagd geen onderbouwing van de verrekening van het bedrag van € 77.703,= ontvangen (zie verslag curator van 2 september 2013, gevoegd als productie X bij brief van mr. De Greve d.d. 4 september 2013 en als onderdeel van productie XIV bij brief van mr. de Greve van 5 september 2013 nogmaals overgelegd).

De stelling van [geïntimeerde] in de pleitnota dat uit genoemde e-mail van de curator van 23 september 2013 op dit moment niet de conclusie kan worden getrokken dat [geïntimeerde] en/of Beheer B.V. in staat van opgehouden te betalen verkeren, neemt niet weg dat deze vordering van MewiVast op [geïntimeerde] in privé kan dienen als steunvordering.

[geïntimeerde] heeft erkend dat hij een hypothecaire schuld heeft van € 425.000,- bij de ING Bank (eigen woning). [geïntimeerde] heeft erkend dat hij, samen met [naam 1], hypothecaire schulden heeft van € 125.000,- bij FGH Bank (grote garagebox) en van € 1.216.667,- (verhuurd pand) bij Westland Utrecht Bank. Anders dan door [geïntimeerde] is aangevoerd, kan een hypothecaire schuld als steunvordering dienen, ook indien men bij is met de betaling van de maandelijkse premies. Daar komt nog bij dat nu [naam 1] in staat van faillissement is verklaard, de gezamenlijke hypothecaire schulden op grond van de bankvoorwaarden direct opeisbaar zijn, ook als de bank nog niet tot opeising is overgegaan.

Op zichzelf genomen is door [geïntimeerde] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep dit ook niet betwist doch hij heeft, in essentie, enkel gesteld dat het nog maar de vraag is of de bank de gezamenlijke hypothecaire schulden daadwerkelijk gaat opeisen.

Voorts is door Slough aangevoerd en door [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep erkend dat over 2011 geen volledige boekhouding is opgemaakt althans dat deze nog niet aan de curator is bezorgd en er geen volledige jaarstukken tijdig zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel. Volgens [geïntimeerde] moesten er nog dingen worden uitgezocht en is daarom slechts een voorlopige opgave gedaan. Slough heeft — onbetwist — aangevoerd dat er mogelijk een vordering is uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid, artikel 2:248 BW, omdat niet voldoende is voldaan aan de boekhoudplicht en/of deponeerplicht. Dat dit in de lijn der verwachting ligt, wordt bevestigd door de curator van MewiVast die in zijn verslag schrijft dat een vordering van de boedel uit hoofde van artikel 2:248 BW op de (middellijk) bestuurders in de rede ligt omdat er nog geen deugdelijke boekhouding is; onder andere de crediteuren- en debiteurenlijsten ontbreken. Ook zijn er geen tijdige deponeringen geweest, noch is er sprake van goedgekeurde jaarrekeningen (verslag curator van 2 september 2013, onderdeel bijlage XIV, onderdeel 7.5. bij brief mr. De Greve van 5 september 2013).

Op grond van bovenstaande omstandigheden acht het hof het summierlijk aannemelijk dat sprake is van meerdere vorderingen op [geïntimeerde] en Beheer B.V.

Tot slot dient het hof te beoordelen of er sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen. De vordering van Slough blijft onbetaald. Desgevraagd heeft de heer [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep aangegeven dat er ook geen zekerheidstelling is gegeven voor het bedrag van € 250.000,-, noch door hem in privé, noch door Beheer B.V. [geïntimeerde] heeft derhalve niet aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] en/of Beheer B.V. in staat zijn deze vordering en alle overige vorderingen te voldoen. Weliswaar is aangegeven dat [geïntimeerde] ‘gewoon’ werkzaam is binnen Beheer B.V. en dat Beheer B.V. een gezond bedrijf zou zijn dat zich bezig houdt met het beheer van voor diverse Verenigingen van Eigenaars, maar recente gegevens over omzet en winst zijn niet aan het hof overgelegd. Ook ontbreken verificatoire bescheiden omtrent het door [geïntimeerde] te ontvangen salaris/ vergoeding voor werkzaamheden. Evenmin zijn verificatoire bescheiden overgelegd waaruit zou kunnen blijken dat [geïntimeerde] eigendommen en/of vermogensbestanddelen heeft — met uitzondering van de eigen woning waarop een hypotheek rust en welke woning kennelijk geen overwaarde vertegenwoordigt — waaruit zou kunnen blijken dat [geïntimeerde] de op hem rustende schulden op korte termijn kan voldoen. Ter zitting is gesteld dat Beheer B.V. een positief vermogen heeft van circa € 350.000,-, maar ook hierover is geen verificatoir bescheid overgelegd. Het hof kan dus ook niet controleren of [geïntimeerde] of Beheer B.V. in staat zijn binnen korte termijn alle vorderingen te voldoen. Dat lopende verplichtingen worden nagekomen, zoals door [geïntimeerde] is aangevoerd, is onvoldoende; van belang is of [geïntimeerde] al dan niet via Beheer B.V. in staat is om op korte termijn al de op hem rustende vorderingen te voldoen. [geïntimeerde] heeft dit niet kunnen of willen aantonen. Daar komt nog bij dat volgens de jaaropgave 2011 van Beheer B.V. het bedrijfsresultaat minus € 49.658,- zou zijn (bijlage 2 bij brief mr. Stive d.d. 25 september 2013), en het hof niet kan controleren of [geïntimeerde] wel enig inkomen geniet uit Beheer B.V. Op grond van deze omstandigheden is het hof dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.

Nu de vordering van de aanvrager van het faillissement en de steunvordering(en) summierlijk vaststaan, en [geïntimeerde] zich kennelijk in een toestand bevindt van te hebben opgehouden te betalen, dient de beschikking waarvan beroep te worden vernietigd. Het hof zal derhalve het faillissement van [geïntimeerde] uitspreken.

Nu het hof reeds tot het bovengenoemde oordeel komt, behoeven de door Slough genomen grieven geen nadere bespreking meer.

Voor zover er namens [geïntimeerde] en Beheer B.V. is verzocht om aanhouding/een periode om te onderhandelen met Slough, wordt dit verzoek afgewezen. Namens Slough is ter zitting in hoger beroep verklaard dat, nu het gedane bod vlak voor de zitting in hoger beroep niet is aangenomen, verdere onderhandelingen zinloos zijn. Slough wenst dus niet verder te onderhandelen. Het hof ziet derhalve geen reden tot aanhouding/het verlenen van een extra onderhandelingsperiode.

Het hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 23 juli 2013 waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart [geïntimeerde], wonende aan het [adres], gemeente [gemeente], in staat van faillissement;

benoemt tot rechter-commissaris het lid van de rechtbank Oost-Brabant mr. H.W.P.J. Hopmans;

stelt aan als curator mr. J. van Oijen (Asselbergs & Klinkhamer Advocaten);

geeft last aan de curator tot het openen van aan de gefailleerde gerichte brieven en telegrammen;

bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Zeeland-West-Brabant kennis geeft van deze uitspraak in verband met de inschrijving in het faillissementsregister;

verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van deze uitspraak aan de administratie van de posterijen.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, L.Th.L.G. Pellis en G. Feddes en in het openbaar uitgesproken op 3 oktober 2013 om 10,00 uur.