HR, 19-04-2022, nr. 21/00828

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 maart 2022

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

hierna: de verdachte.

3. Tegen het na verwijzing gewezen arrest heeft de verdachte beroep in cassatie ingesteld. Namens de verdachte heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het middel bevat twee klachten. De eerste klacht is gericht tegen de afwijzing van het verzoek van de verdediging tot oproeping van de getuige [betrokkene 1] . De tweede klacht houdt in dat het hof de verklaringen van deze getuige voor het bewijs heeft gebruikt zonder er blijk van te hebben gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces.

5. Voordat ik de klachten bespreek, geef ik het getuigenverzoek en de overwegingen van het hof daaromtrent weer.

Het getuigenverzoek en de overwegingen van het hof

6. De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting van het hof van 25 januari 2021, zoals blijkt uit de door haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen, het verzoek tot het oproepen van de getuige [betrokkene 1] als volgt gedaan en toegelicht:

“Ook wenst de verdediging getuige [betrokkene 1] alsnog te horen:

De verdediging heeft onlangs de beschikking gekregen over een interview in het blad Panorama (bijlage I-eerder toegezonden) waarin [betrokkene 1] geïnterviewd wordt over zijn aanwezigheid bij de behandeling van deze zaak in Arnhem. Hij zegt expliciet dat hij [betrokkene 2] zou hebben herkend ter terechtzitting. Ten aanzien van cliënt heeft hij een dergelijke uitlating niet gedaan. De verdediging wenst hem hierover te bevragen. Tevens wenst de verdediging deze getuige te bevragen over totstandkoming van een compositietekening waaraan hij jaren geleden heeft meegewerkt naar aanleiding van een interview met journalisten van de Telegraaf. Het signalement van beide mannen komt namelijk niet overeen met het uiterlijk van cliënt. (bijlage II-eerder toegezonden)

De verklaring van [betrokkene 1] maakt deel uit van de bewijsmiddelen die het hof Arnhem heeft gebruikt ten laste van cliënt. De verdediging meent dat op basis van het arrest Keskin van het EHRM van afgelopen dinsdag 19 januari dit verzoek niet afgewezen kan worden: ik wijs in het bijzonder op overweging 45.

(ii) The right to cross-examine prosecution witnesses

44. As regards the right to the examination of prosecution witnesses, the Court has held that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of proceedings (see Lucà v. Italy, cited above, § 39, and Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 118, ECHR 2011).

45. Contrary to the situation with defence witnesses, the accused is not required to demonstrate the importance of a prosecution witness. In principle, if the prosecution decides that a particular person is a relevant source of information and relies on his or her testimony at the trial, and if the testimony of that witness is used by the court to support a guilty verdict, it must be presumed that his or her personal appearance and questioning are necessary (see Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia, nos. 11082/06 and 13772/05, § 712, 25 July 2013, and Khodorkovskiy and Lebedev v. Russia (no. 2), nos. 51111/07 and 42757/05, § 484, 14 January 2020).”

7. Gelet op het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 25 januari 2021 heeft het hof de beslissing op (onder meer) voormeld verzoek aangehouden tot bij (tussen)arrest.

8. Bij gelegenheid van pleidooi heeft de raadsvrouw van de verdachte ter terechtzitting van het hof van 3 februari 2021, zoals blijkt uit haar overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen, als volgt (opnieuw) verzocht om de getuige [betrokkene 1] te horen:

“Ook wenst de verdediging getuige [betrokkene 1] alsnog te horen: [betrokkene 1] heeft ooit in een interview gezegd dat hij [betrokkene 2] zou hebben herkend ter terechtzitting in Arnhem terwijl hij zich over cliënt niet al zodanig heeft uitgelaten, hetgeen opmerkelijk is. [betrokkene 1] is door het Hof Arnhem ten laste van cliënt gebruikt, cliënt meent op basis van het arrest Keskin de ruimte moet worden geboden om hem als getuige te horen- zeker nu [betrokkene 1] de enige getuige is geweest (voorzover de verdediging weet) die iemand op de grond heeft zien liggen en daar personen bij in de buurt heeft gezien.”

9. Volgens het proces-verbaal van diezelfde terechtzitting heeft de verdediging bij gelegenheid van dupliek in dit kader nog het volgende aangevoerd:

“De verdediging meent dat [betrokkene 1] een belangrijke getuige is. Ik laat u een tekening zien van de vermeende dader, die niet overeenkomt met het signalement van mijn cliënt. Ik wil daar vragen over stellen en dat vindt het Openbaar Ministerie dan niet nodig. Het Openbaar Ministerie moet gewoon zorgen dat de verdediging de beschikking over alle stukken krijgt.”

10. De verdachte heeft bij gelegenheid van zijn laatste woord ter terechtzitting van 3 februari 2021 vervolgens onder meer het volgende aangevoerd:

“Het Openbaar Ministerie heeft cruciale informatie en onomstotelijke bewijsstukken in de doofpot gestopt. [betrokkene 1] heeft [betrokkene 2] herkend en mij niet. Hoe cruciaal moet een getuige zijn? Door [betrokkene 1] zit ik al vier jaar onschuldig vast.”

11. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige [betrokkene 1] als volgt verworpen:

“De verdediging heeft verzocht de getuige [betrokkene 1] te doen horen. Daartoe is aangevoerd dat de getuige [betrokkene 1] volgens een artikel in het blad Panorama [betrokkene 2] ter terechtzitting van de rechtbank Gelderland te Arnhem herkende en niet ook de verdachte die daar eveneens aanwezig was. Het hof begrijpt de toelichting van de raadsvrouw aldus dat een (mogelijke) verklaring van [betrokkene 1] dat hij de verdachte niet herkent hem ontlast. Verder dient [betrokkene 1] gehoord te worden over de totstandkoming van een compositietekening van twee personen, nu het signalement van beide mannen niet overeenkomt met het uiterlijk van de verdachte.

Het hof overweegt dat de getuige [betrokkene 1] in het politieonderzoek heeft verklaard dat hij twee mannen heeft gezien bij de plaats delict op de Posbank. Hij heeft van hen algemene en weinig onderscheidende signalementen gegeven. Geen van de signalementen van de beide mannen zal door het hof tot het bewijs gebezigd worden. De door een op de terechtzitting in eerste aanleg aanwezige journalist opgetekende herkenning door deze getuige van de (destijds) medeverdachte [betrokkene 2] – 14 jaar na de dood van [slachtoffer] op de Posbank – leidt niet tot noodzaak thans deze getuige te vragen of hij de verdachte herkent. Het hof acht verder de door de getuige opgegeven signalementen dermate vaag en soms onderling tegenstrijdig dat de beantwoording van de vraag of hij de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg al dan niet heeft herkend of thans na 18 jaar al dan niet herkent irrelevant is. De verdediging is door het niet horen van [betrokkene 1] niet in haar belangen geschaad. Vragen over “de totstandkoming van een compositietekening” zijn dermate vaag dat het hof daartoe gelet op de onderbouwing geen noodzaak ziet.”

De eerste klacht: de afwijzing van het getuigenverzoek

12. De eerste klacht is gericht tegen de afwijzing van het getuigenverzoek door het hof en houdt meer in het bijzonder in dat het hof het verzoek van de verdediging tot oproeping van de getuige [betrokkene 1] op ontoereikende gronden heeft afgewezen en/of dat deze afwijzing door het hof, mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, hetgeen ter onderbouwing van het verzoek is aangevoerd, het belang van de getuige als ooggetuige voor de vaststelling van de waarheid en/of de versterking van de verdediging en/of het mogelijk ontlastend karakter van zijn verklaring, onbegrijpelijk is.

13. Het middel is gebaseerd op de veronderstelling dat de getuige zowel een ‘prosecution witness’ als een ‘defence witness’ is.

14. Voor zover het gaat om [betrokkene 1] als ‘prosecution witness’ wordt betoogd dat de afwijzing van het verzoek om hem te horen onbegrijpelijk en/of onvoldoende is gemotiveerd, gelet op de jurisprudentie van het EHRM in de zaak-Keskin2.en de Post-Keskin-jurisprudentie van de Hoge Raad.3.In de toelichting op het middel wordt – kort gezegd – aangevoerd dat het hof verklaringen van de getuige [betrokkene 1] voor de bewijsvoering heeft gebezigd, waardoor het belang van de verdediging bij het horen van de getuige [betrokkene 1] moest worden voorondersteld, terwijl volgens de steller van het middel:

(i) door het hof geen goede reden is gegeven waarom het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot deze getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt;

(ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, significant is voor de bewezenverklaring van het feit;

(iii) er geen sprake is van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid.

15. Voor zover het gaat om [betrokkene 1] als ‘defence witness’ wordt betoogd dat uit hetgeen de verdediging heeft aangevoerd volgt dat de verdachte betwist dat hij één van de twee personen is geweest die de getuige op de parkeerplaats heeft gezien en dat hij ook de juistheid van de verklaring van [betrokkene 2] betwist dat hij – naast [betrokkene 2] zelf – de andere daar aanwezige persoon is geweest. De verdachte wil [betrokkene 1] daarom vragen of deze hem ter terechtzitting in eerste aanleg, waarbij de getuige als publiek aanwezig was en naar verluidt heeft gezegd de daar ook aanwezige [betrokkene 2] als één van de mannen te herkennen, eveneens heeft herkend dan wel thans herkent als een van die mannen die toen en daar aanwezig waren. Verder wordt aangevoerd dat de verdachte in zijn verweren heeft gesteld dat hij niet voldoet aan enig door de getuige [betrokkene 1] gegeven signalement van de twee mannen en dat hij [betrokkene 1] wil bevragen over (de gang van zaken bij) de naar aanleiding van diens verklaring gemaakte compositietekeningen.

16. Een vraag die het middel opwerpt, is of het getuigenverzoek inderdaad (mede) moet worden beoordeeld als een verzoek om het horen van een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Met het oog daarop sta ik kort stil bij twee arresten van de Hoge Raad.

17. Allereerst heeft de Hoge Raad in een arrest van 13 juli 2021 het volgende overwogen:

“2.4.2 De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al – in het vooronderzoek of anderszins – een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.9.2.)

2.4.3 In de onderhavige zaak heeft de raadsman het verzoek gedaan om [aangeefster] als getuige te horen. Dat verzoek is gedaan met het oog op het onderbouwen van het beroep op noodtoestand en (psychische) overmacht. Gezien de strekking van dat verweer, [….] gaat het hierbij niet om een verzoek dat betrekking heeft op het uitoefenen van het ondervragingsrecht in verband met een door de getuige afgelegde belastende verklaring die voor het bewijs kan worden gebruikt of al is gebruikt. Weliswaar heeft het hof als bewijsmiddel 1 een door [aangeefster] afgelegde verklaring over het wegnemen van een nest konijnen door de verdachte voor het bewijs gebruikt, maar uit het verzoek van de raadsman blijkt dat die verklaring niet wordt betwist, terwijl blijkens zijn als bewijsmiddel 2 gebruikte verklaring ook door de verdachte niet wordt betwist dat hij een moederkonijn met haar jongen uit de fokkerij van [aangeefster] heeft weggenomen. Het cassatiemiddel faalt voor zover het betoogt dat de beslissing tot afwijzing van het verzoek van [aangeefster] als getuige te horen in strijd komt met de onder 2.4.1 genoemde uitspraak van het EHRM.”4.

18. Daarnaast heeft de Hoge Raad in een arrest van 28 september 2021 het volgende overwogen:

“2.4.1 Bij de beoordeling van het cassatiemiddel stelt de Hoge Raad het volgende voorop. In zijn arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een tot de zittingsrechter gericht verzoek tot het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Deze motiveringsplicht houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Als het verzoek tot het horen van getuigen wordt gedaan met het oog op de onderbouwing van een verweer dat betrekking heeft op de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek en strekt tot toepassing van artikel 359a Sv, wordt van de verdediging gevergd dat zij gemotiveerd uiteenzet waarom daartoe getuigen moeten worden gehoord.

2.4.2 In zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576 heeft de Hoge Raad aandacht besteed aan de uitspraak van het Europees hof voor de rechten van de mens in de zaak Keskin tegen Nederland […] en de betekenis van die uitspraak voor de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de Nederlandse strafrechter en voor het gebruik van verklaringen van getuigen voor het bewijs in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen. Deze uitspraak heeft aanleiding gegeven de eisen met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd. Die bijstelling houdt - kort gezegd en voor zover hier van belang - in dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

2.4.3 In de onderhavige zaak heeft de raadsman van de verdachte verzocht om drie personen als getuige op te roepen en te horen over - kort gezegd - de rol van [betrokkene 5] in de strafzaak tegen de verdachte en de verslaglegging daarover in processen-verbaal die in opdracht van het hof zijn opgesteld. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat deze personen in de opgestelde aanvullende processen-verbaal doelbewust de door het hof gestelde vragen niet of onjuist hebben beantwoord om te voorkomen dat zou worden ontdekt dat [betrokkene 5] een verboden, gestuurde (burger)infiltrant of (burger)informant zou zijn geweest. De raadsman heeft in dat verband een beroep gedaan op artikel 359a Sv. Het verzoek strekt er dus toe dat de verdediging door middel van het horen van die getuigen de rechtmatigheid van het voorbereidend onderzoek aan de orde wil stellen, en betreft niet het horen van een getuige over een door deze persoon afgelegde verklaring zoals die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. In deze situatie geldt de in het hiervoor genoemde arrest van 4 juli 2017 neergelegde regel dat het verzoek tot het oproepen en het horen van getuigen door de verdediging moet worden gemotiveerd. Het arrest van 20 april 2021 heeft daarin geen verandering gebracht.”5.

19. Uit deze jurisprudentie volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een getuigenverzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van de (Post-)Keskin-rechtspraak, de inhoud van het verzoek maatgevend is. Slechts als het verzoek strekt tot het uitoefenen van het ondervragingsrecht in verband met een door de getuige afgelegde belastende verklaring die voor het bewijs kan worden gebruikt of al is gebruikt, is dat het geval.

20. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] kennelijk zo begrepen dat een (mogelijke) verklaring van deze getuige dat hij de verdachte niet herkent, de verdachte ontlast en dat hij daarom als ‘defence witness’ (getuige à décharge) moet worden beschouwd. Uit de hiervoor geciteerde onderdelen van de processtukken blijkt inderdaad dat de verdediging de getuige [betrokkene 1] niet wil horen om de door hem afgelegde verklaringen in het strafdossier te betwisten (als getuige à charge), maar ter ontlasting van de verdachte (als getuige à décharge). Uit de stukken van het geding blijkt immers dat de verdediging de getuige [betrokkene 1] wil horen omdat:

(i) de getuige [betrokkene 1] in een interview heeft gezegd dat hij [betrokkene 2] zou hebben herkend ter terechtzitting van de zaak in Arnhem, terwijl hij ten aanzien van de verdachte een dergelijke uitlating niet heeft gedaan;

(ii) de getuige [betrokkene 1] heeft meegewerkt aan een compositietekening, maar het signalement van beide mannen niet overeenkomt met het uiterlijk van de verdachte.

De verdediging heeft daarbij opgemerkt dat de getuige [betrokkene 1] , voor zover de verdediging weet, de enige getuige is geweest die iemand op de grond heeft zien liggen en daar personen bij in de buurt heeft gezien.

21. Gelet op het voorgaande faalt het middel voor zover daarmee op grond van de Post-Keskin-rechtspraak wordt geklaagd over de beslissing van het hof tot afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] .

22. Voor zover het verzoek wordt beschouwd als een verzoek tot het horen van een ontlastende getuige wordt in de schriftuur met een beroep op rechtspraak van het EHRM gesteld dat de afwijzing van het getuigenverzoek door het hof niet begrijpelijk is, omdat de getuige [betrokkene 1] als ooggetuige van belang is voor de vaststelling van de waarheid en voor de versterking van de verdediging, en zijn verklaring mogelijk ontlastend is voor de verdachte. In dat verband wordt in de schriftuur aangevoerd dat de verklaring van [betrokkene 1] relevant is voor de vaststelling van de waarheid, omdat de getuige [betrokkene 1] , zoals door de verdediging is aangevoerd, zeer kort na het plegen van het delict (als enige getuige) aanwezig is geweest en daar twee mannen heeft gezien die zich in de nabijheid van het lichaam van het slachtoffer bevonden. Uit het door de verdediging aangevoerde zou blijken dat de verdachte betwist dat hij één van de twee personen is geweest die door de getuige [betrokkene 1] op de parkeerplaats is gezien. Hij wilde de getuige [betrokkene 1] daarom vragen of deze hem ter terechtzitting in eerste aanleg, waarbij de getuige als publiek aanwezig was en naar verluidt heeft gezegd de daar eveneens aanwezige [betrokkene 2] als één van de mannen te herkennen, ook heeft herkend dan wel nu herkent als een van die mannen. Verder heeft de verdachte gesteld dat hij niet voldoet aan de door getuige [betrokkene 1] gegeven signalementen en dat hij de getuige [betrokkene 1] wil bevragen over (de gang van zaken bij) de naar aanleiding van zijn verklaring gemaakte compositietekeningen.

23. In de schriftuur wordt in dit verband een beroep gedaan op het arrest-Murtazaliyeva van de Grote Kamer van het EHRM uit 2018, welk arrest gaat over verzoeken tot het oproepen van ontlastende getuigen. In dat arrest is onder meer overwogen:

“158. Where a request for the examination of a witness on behalf of the accused has been made in accordance with domestic law, the Court, having regard to the above considerations, formulates the following three-pronged test:

1. Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation?

2. Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial?

3. Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings?

159. The Court considers that the existing case-law already provides a solid basis for the application of all three steps of the test, but finds it appropriate to provide the following guidance for the examination of future cases.

(a) Whether the request to examine a witness was sufficiently reasoned and relevant to the subject matter of the accusation

160. In respect of the first element the Court notes that under the Perna test the issue of whether an accused substantiated his or her request to call a witness on his or her behalf is decided by reference to the relevance of that individual’s testimony for “the establishment of the truth”. While certain post-Perna cases examined whether a witness’ testimony was relevant for the “establishment of the truth”, others relied on its ability to influence the outcome of a trial […], reasonably establish an accused’s alibi […], arguably lead to an acquittal […] or arguably strengthen the position of the defence or even lead to the applicant’s acquittal […]. What appears to unite all of the above standards is the relevance of a witness’s testimony to the subject matter of the accusation and its ability to influence the outcome of the proceedings. In the light of the evolution of its case-law under Article 6 of the Convention the Court considers it necessary to clarify the standard by bringing within its scope not only motions of the defence to call witnesses capable of influencing the outcome of a trial, but also other witnesses who can reasonably be expected to strengthen the position of the defence.

161. The relevance of testimony is thus also determinative of the assessment of whether an applicant has advanced “sufficient reasons” for his or her request to call a witness, since the strength of reasoning considered “sufficient” depends on the role of that testimony in the circumstances of any given case […]. It is impossible to evaluate in the abstract whether certain reasons for the examination of a witness could be considered sufficient and relevant to the subject matter of the accusation. This assessment necessarily entails consideration of the circumstances of a given case, including the applicable provisions of the domestic law, the stage and progress of the proceedings, the lines of reasoning and strategies pursued by the parties and their procedural conduct. Admittedly, the relevance of a defence witness’ testimony might be so apparent in certain cases that even scant reasoning given by the defence would be sufficient to answer the first question of the test in the affirmative […].

(b) Whether the domestic courts considered the relevance of that testimony and provided sufficient reasons for their decision not to examine a witness at trial

162. The second element of the test requires the domestic courts to consider the relevance of the testimony sought by the defence and obliges them to provide sufficient reasons for their decisions. These requirements are well-established in the Court’s case-law […].

163. The Court reiterates that, on the one hand, under Article 6 of the Convention the admissibility of evidence is primarily a matter for regulation by national law and the domestic courts are best placed to decide on the issue and, on the other hand, Article 6 § 3 (d) of the Convention does not require the attendance and examination of every witness on the accused’s behalf, but aims to ensure equality of arms in the matter. Within this framework it is primarily for the domestic courts to scrutinise carefully the relevant issues if the defence advances a sufficiently reasoned request to examine a certain witness.

164. Any such assessment would necessarily entail consideration of the circumstances of a given case and the reasoning of the courts must be commensurate, i.e. adequate in terms of scope and level of detail, with the reasons advanced by the defence.

165. Since the Convention does not require the attendance and examination of every witness on behalf of the accused, the courts cannot be expected to give a detailed answer to every motion of the defence but must provide adequate reasons […].

166. Generally the relevance of testimony and the sufficiency of the reasons advanced by the defence in the circumstances of the case will determine the scope and level of detail of the domestic courts’ assessment of the need to ensure a witness’ presence and examination. Accordingly, the stronger and weightier the arguments advanced by the defence, the closer must be the scrutiny and the more convincing must be the reasoning of the domestic courts if they refuse the defence’s request to examine a witness.

(c) Whether the domestic courts’ decision not to examine a witness undermined the overall fairness of the proceedings

167. The Court considers that the examination of the impact which a decision refusing to examine a defence witness at the trial has on the overall fairness of the proceedings is indispensable in every case […]. Compliance with the requirements of a fair trial must be examined in each case having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident […].

168. In the Court’s opinion, the preservation of overall fairness as the final benchmark for the assessment of the proceedings ensures that the above three-pronged test does not become excessively rigid or mechanical in its application. While the conclusions under the first two steps of that test would generally be strongly indicative as to whether the proceedings were fair, it cannot be excluded that in certain, admittedly exceptional, cases considerations of fairness might warrant the opposite conclusion.”6.

24. Voorafgaand aan de beoordeling van dit deel van de klacht, herhaal ik dat uit de stukken van het geding in deze zaak blijkt dat de verdediging de getuige [betrokkene 1] heeft willen horen omdat:

(i) de getuige [betrokkene 1] in een interview heeft gezegd dat hij [betrokkene 2] zou hebben herkend ter terechtzitting van de zaak in Arnhem, terwijl hij ten aanzien van de verdachte een dergelijke uitlating niet heeft gedaan;

(ii) de getuige [betrokkene 1] heeft meegewerkt aan een compositietekening, maar het signalement van beide mannen niet overeenkomt met het uiterlijk van de verdachte.

De verdediging heeft daarbij opgemerkt dat de getuige [betrokkene 1] , voor zover de verdediging weet, de enige getuige is geweest die iemand op de grond heeft zien liggen en daar personen bij in de buurt heeft gezien.

25. Daarnaast blijkt uit het bestreden arrest dat het hof het verzoek heeft afgewezen omdat:

(i) de getuige [betrokkene 1] algemene en weinig onderscheidende signalementen van de daders heeft gegeven die door het hof niet voor het bewijs worden gebruikt;

(ii) de door journalist opgetekende herkenning van de (destijds) medeverdachte [betrokkene 2] door de getuige [betrokkene 1] – op een terechtzitting in eerste aanleg 14 jaar na het delict – niet noodzakelijk maakt de getuige te vragen of hij de verdachte nu herkent;

(iii) de door de getuige [betrokkene 1] opgegeven signalementen dermate vaag en soms onderling tegenstrijdig zijn dat irrelevant is of de getuige [betrokkene 1] de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg heeft herkend of nu na 18 jaar herkent;

(iv) de vragen over “de totstandkoming van een compositietekening” dermate vaag zijn dat zij het horen niet noodzakelijk maken.

26. De vraag is of deze motivering van de afwijzing in lijn is met de onder randnummer 23 aangehaalde rechtspraak van het EHRM. Ik bespreek daarom nu de drie stappen uit deze rechtspraak.

27. Met betrekking tot de eerste stap – de vraag of het getuigenverzoek toereikend is gemotiveerd en relevant is voor het beoordelen van de zaak – heeft het EHRM geoordeeld dat het gaat om “the relevance of a witness’s testimony to the subject matter of the accusation and its ability to influence the outcome of the proceedings”. De reikwijdte omvat “not only motions of the defence to call witnesses capable of influencing the outcome of a trial, but also other witnesses who can reasonably be expected to strengthen the position of the defence”. Het EHRM stelt ook dat “the relevance of a defence witness’ testimony might be so apparent in certain cases that even scant reasoning given by the defence would be sufficient to answer the first question of the test in the affirmative”. In de onderhavige zaak heeft de verdediging bij de onderbouwing van het verzoek duidelijk gemaakt dat de getuige [betrokkene 1] – voor zover de verdediging weet – de enige getuige is geweest die iemand op de grond heeft zien liggen en daar personen bij in de buurt heeft gezien. Mede gelet op die omstandigheid is begrijpelijk dat de verdediging het horen van de getuige relevant acht voor het beoordelen van de zaak. De vraag of de getuige de verdachte als dader heeft herkend bij de terechtzitting van de zaak in Arnhem, houdt immers verband met de waarnemingen die de getuige op de Posbank heeft gedaan.

28. Met betrekking tot de tweede stap – de vraag of de rechter de relevantie van de verklaring heeft onderzocht en toereikende redenen heeft gegeven voor het niet-horen van de getuige – heeft het EHRM geoordeeld dat “the courts cannot be expected to give a detailed answer to every motion of the defence but must provide adequate reasons” en dat in het algemeen “the relevance of testimony and the sufficiency of the reasons advanced by the defence in the circumstances of the case will determine the scope and level of detail of the domestic courts’ assessment of the need to ensure a witness’ presence and examination”. Het EHRM stelt vervolgens: “the stronger and weightier the arguments advanced by the defence, the closer must be the scrutiny and the more convincing must be the reasoning of the domestic courts if they refuse the defence’s request to examine a witness”. Naar mijn oordeel blijkt uit het bestreden arrest dat het hof de relevantie van de verklaring van de getuige [betrokkene 1] heeft onderzocht, en blijkt daaruit ook dat het hof toereikende redenen heeft gegeven voor het niet-horen van de getuige. In het bijzonder acht ik redengevend dat het hof ter onderbouwing heeft gesteld dat de getuige [betrokkene 1] algemene en weinig onderscheidende signalementen van de daders heeft gegeven – dat is een feitelijk oordeel – zodat het hof niet zinvol acht de getuige 18 jaar na het delict opnieuw te horen, en het hof ook niet noodzakelijk vindt te vragen of de getuige de verdachte 14 jaar na het delict heeft herkend tijdens een terechtzitting of tijdens de behandeling door het hof 18 jaar na het delict herkent. Daarbij heeft het hof aangegeven dat het de signalementen die de getuige [betrokkene 1] van de beide mannen heeft gegeven, niet tot het bewijs zal bezigen. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de vragen over “de totstandkoming van een compositietekening” dermate vaag zijn dat zij het horen niet noodzakelijk maken. Ook deze reden acht ik toereikend, omdat de verdediging – getuige de onder randnummer 6 geciteerde pleitaantekeningen – geen reden heeft gegeven waarom deze vragen zouden moeten worden gesteld. De verdediging heeft ten aanzien van het verzoek tot het stellen van vragen over de totstandkoming van de compositietekening slechts aangegeven dat het signalement van de mannen op de tekening niet overeenkomt met het uiterlijk van de verdachte. Waarom dat reden zou moeten zijn om vragen te stellen over de totstandkoming van die tekening, kan uit het verzoek echter niet worden opgemaakt.

29. Met betrekking tot de derde stap – de vraag of de beslissing van de rechter om een getuige niet te horen de eerlijkheid van het proces ondergraaft – heeft het EHRM geoordeeld dat deze vraag moet worden beantwoord “having regard to the development of the proceedings as a whole and not on the basis of an isolated consideration of one particular aspect or one particular incident”. Het hof heeft overwogen dat de verdediging “door het niet horen van [betrokkene 1] niet in haar belangen geschaad” is. Uit deze overweging is af te leiden dat het hof heeft beoordeeld of het afwijzen van het getuigenverzoek de belangen van de verdediging en daarmee de eerlijkheid van het proces als geheel aantast en heeft geoordeeld dat dit niet het geval is. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.

30. Gelet op het voorgaande meen ik dat de motivering van de afwijzing van het getuigenverzoek door het hof niet in strijd is met de in de schriftuur aangehaalde rechtspraak van het EHRM over ontlastende getuigen. Voor zover zij daarop berust, faalt de klacht.

De tweede klacht: het gebruik voor het bewijs

31. De tweede klacht houdt in dat het hof de verklaringen van de getuige [betrokkene 1] voor het bewijs heeft gebruikt zonder uit te leggen waarom dat verenigbaar is met het recht op een eerlijk proces dat is neergelegd in art. 6 EVRM.

32. Zoals hiervoor bij de bespreking van de eerste klacht al aan de orde is gekomen, strekte het verzoek van de verdediging tot het horen van de getuige [betrokkene 1] niet tot het uitoefenen van het ondervragingsrecht om de door deze getuige afgelegde verklaringen in het strafdossier te betwisten. Daarnaast heeft het hof – zoals het bij de afwijzing van het verzoek tot het horen van de getuige [betrokkene 1] ook heeft overwogen – bij de bewijsvoering geen gebruik gemaakt van signalementen die deze getuige heeft gegeven van de beide mannen die hij op de Posbank heeft zien lopen. Gelet op het voorgaande hoefde het hof in zijn arrest – anders dan de steller van het middel voorstaat – het gebruik voor het bewijs van verklaringen van de getuige [betrokkene 1] niet nader te motiveren. Het gebruik daarvan kan onder de gegeven omstandigheden immers geen strijd opleveren met het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM.

33. De klacht faalt.

Slotsom

34. Het middel faalt in alle onderdelen.

35. Het middel is gericht tegen de afwijzing door het hof van de verzoeken van de verdediging tot:

(i) het ten overstaan van het hof horen van de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ;

(ii) het toevoegen aan het dossier van alle onderzoeksresultaten en de volledige verklaring van de getuige [betrokkene 6] .

Het middel klaagt dat deze beslissingen onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen zijn omkleed, gelet op het verhandelde ter terechtzitting, hetgeen ter onderbouwing van de verzoeken is aangevoerd en het belang van de verzoeken in het licht van de bewijsvoering. Daarnaast klaagt het middel dat het hof bij de afwijzing van de onder (ii) bedoelde verzoeken een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

36. Voordat ik het middel bespreek, geef ik eerst de motivering van voormelde verzoeken weer, alsmede de beslissingen van het hof daaromtrent in zijn bestreden arrest.

De verzoeken en de beslissingen van het hof

37. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 25 januari 2021 heeft de raadsvrouw van de verdachte haar onderzoekwensen toegelicht overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:7.

“De verdediging heeft altijd gewerkt aan deze zaak met het besef dat er meerdere onderzoeken hebben gelopen en dat er mogelijk nog informatie bestond waar wij geen zicht op gekregen hebben. Al in 2016 heeft de rechtbank Arnhem geweigerd opdracht aan het OM te geven om alle onderzoeksresultaten aan de stukken toe te voegen die ooit verkregen zijn in het onderzoek naar de dood van [slachtoffer] . De sfeer was dat de zaak rond was en alle relevante informatie wel op tafel lag.

Tijdens de behandeling van de zaak bij de rechtbank en gerechtshof te Arnhem heeft cliënt alle uitlatingen die hij heeft gedaan tijdens het undercovertraject ingetrokken en bleek ook dat bij de verklaringen van [betrokkene 2] de nodige kanttekeningen konden worden gezet. Ik kan mij de ondervraging van [betrokkene 2] bij het Hof Arnhem nog goed herinneren. Het Hof was na afloop hoogst geïrriteerd: men verweet [betrokkene 2] dat hij ondanks zijn belofte schoon schip te maken, hij daar weinig van liet blijken. Op veel vragen kon hij geen antwoord geven of stelde hij zich ontwijkend op.

In het kader van dit hoger beroep heeft de verdediging de nodige energie gestoken om meer zicht te krijgen op [betrokkene 2] en degenen die hem omringen. Ook heeft de verdediging getracht de beschikking te krijgen over informatie die in het kader van het onderzoek naar de dood van [slachtoffer] is verkregen maar niet aan de stukken is toegevoegd. Helaas bleek de advocaat die [betrokkene 7] heeft verdedigd zijn praktijk te hebben neergelegd, maar ik kreeg wel van voormalig rechercheur [verbalisant] een samenvatting die hij ooit van dat dossier heeft gemaakt. Uit die samenvatting bleek dat er meerdere getuigen op de Posbank zijn geweest, naast [betrokkene 1] , die relevante informatie hebben gegeven.

Recent kwam het OM alsnog op de proppen met deze verklaringen van getuigen [betrokkene 8] en [betrokkene 9] die in de namiddag van 20 januari ook de nodige waarnemingen hebben gedaan. [betrokkene 9] heeft verklaard over de aanwezigheid van een drietal schreeuwende mannen in de nabijheid van parkeerplaats Bloemers rond 16.00/16.30 op 20 januari 2003. Ze beschrijft een blanke man met stevig postuur, met een donkere lange jas, dan nog een man in een donsjack met zwarte krullen, leek beetje dik en een derde man, licht getint- Turks of Marokkaans, ongeveer 30 jaar, afhangende schouders en uitgezakte buik. Ook ziet deze getuige tegenover parkeerplaats Bloemers een VW Golf, zilverkleurig met spaakwielen. Ook [betrokkene 8] ziet rond 15.45 een grijze VW Golf die hem opvalt door de agressieve manier van rijden. In deze auto zag hij een man met een donker uiterlijk, waarschijnlijk Marokkaanse afkomst met kort gitzwart haar, net verzorgd uiterlijk- rond de 25 jaar oud.

Zo heeft de verdediging ook beter zicht gekregen op een getuige in Erp die iets gezien heeft dat direct in verband kan worden gebracht met hetgeen [betrokkene 9] en [betrokkene 8] op de Posbank hebben gezien. De AG heeft gelijk dat deze verklaring wel degelijk in de stukken te vinden is, alleen heeft de verdediging deze bij eerdere lezing niet goed kunnen duiden omdat zij tot voor kort niet beschikte over de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] .

Deze getuige, [betrokkene 10] , ziet rond 18.05/18.10 op de Gemertsedijk te Erp een licht grijze auto voor haar rijden: ze verklaart dat het om een Golf of Renault ging. Deze zeer langzaam rijdende auto ziet zij tot haar verbazing ter hoogte van het bos het Hurkske afslaan, en rechtsaf de lange laan van het bos in rijden waar later die avond de uitgebrande auto is aangetroffen.

De gesprekken met [betrokkene 11] leverden nog een ander saillant detail op, welke ontbreekt in de verklaring van [betrokkene 10] . Namelijk dat [betrokkene 10] de echtgenote is van de eigenaar van de gelijknamige meubelgigant en dat [betrokkene 10] die avond op weg naar huis was nadat zij in het bedrijf te Erp de kas had opgemaakt. Zij geeft in haar verklaring bij de politie ook aan dat zij toen net werkzaamheden had gedaan die alleen tussen 17.45 en 18.00 verricht konden worden. Haar zoon heeft richting mij bevestigd dat zijn moeder altijd rond dat tijdstip de kas opmaakte in het bedrijf en dan richting Erp reed op een vast tijdstip.

Nu is het tegelijkertijd ook een feit dat [betrokkene 2] een buitengewoon vaag verhaal heeft opgehangen over wat hij nu precies van plan was bij het meubelbedrijf [A] . Er zou geld geroofd moeten worden van de bestuurders van vrachtwagens die tussen 16.00 en 18.00 zouden terugkeren van hun bezorgronde met waarschijnlijk cash geld. [betrokkene 2] heeft nooit duidelijk gemaakt wat de precieze locatie was van dit bedrijf en hoe hij een en ander zou gaan uitvoeren. Ook heeft hij nooit de vraag kunnen beantwoorden waarom hij dan na 17.00 nog 80 kilometer verderop op de Posbank aanwezig was als hij nog voor 18.00 weer terug moest zijn in Erp.

Uw collega’s in Arnhem hebben nog expliciet op deze omstandigheid gewezen in hun arrest:

‘Ook heeft verdachte niet kunnen uitleggen waarom hij en medeverdachte niet eerst hebben geprobeerd de auto van slachtoffer op een andere manier te stelen en heeft hij geen duidelijk antwoord kunnen geven op de vraag waarom zij helemaal vanuit Brabant naar de Posbank zijn gereden om een auto te stelen om vervolgens weer terug naar Brabant te gaan om daar op dit dag een meubelwagen te overvallen. Dit alles nog daargelaten het feit dat het inmiddels te laat op de dag was geworden om een dergelijke overval nog te kunnen uitvoeren gelet op de tijdstippen waartussen die overval zou moeten plaatsvinden en verdachte ter zitting van het hof niet kon aangeven of hij daadwerkelijk wist of er in de auto’s van [naam meubelzaak] contant geld aanwezig was. Verder dan dat hij dat had gehoord, ging zijn wetenschap niet.’

Als ik dan in de stukken zie dat een zekere [betrokkene 6] ooit verklaard heeft dat [betrokkene 2] het plan had om een gewapende overval te plegen en in het bezit zou zijn van een geweer en een stroomstootwapen, vraag ik mij af of [betrokkene 2] hier niet met iets heel anders bezig is geweest. Zeker nu blijkt dat de eigenaar van het meubelbedrijf [betrokkene 10] om de hoek van het Hurkske op de Gemertsedijk woonde en die avond betrokken was bij het opmaken van de kas.

[betrokkene 2] heeft bovendien verklaard dat hij afhankelijk van mijn cliënt zou zijn geweest als het ging om het verkrijgen van een vuurwapen en heeft hij ook verklaard geen ervaring te hebben met dergelijke wapens. Een verklaring waar je vraagtekens bij kunt zetten als iemand anders kan bevestigen dat [betrokkene 2] zelf gewoon beschikte over een geweer.

Het verkrijgen van de verklaring van deze [betrokkene 6] is dus wel degelijk relevant. Desondanks krijg ik ten aanzien van dit verzoek van de AG een mail met een enkele regel dat hij dit niet noodzakelijk acht.

De verdediging heeft nog navraag gedaan over de VW Golf bij het OM en gevraagd wat onderzoek naar het kenteken dat [betrokkene 8] indertijd genoteerd heeft, maar daar kwam een heel kort antwoord op dat dit niets heeft opgeleverd. Ook hier geldt: de combinatie van de verklaringen van [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] , die alle drie over de aanwezigheid verklaren van een grijze VW Golf zowel op de Posbank en in Erp, maakt dat het niet zo verbazingwekkend is dat de verdediging hier meer zicht op wenst te krijgen. Ik ontving nog een krantenartikel [bijschrijving griffier: “bijlage I”, D.P.] van iemand waaruit ook blijkt dat de politie in 2003 geïnteresseerd was in juist deze informatie.

Ook wees de verdediging op het gegeven dat een buurtonderzoek rond Erp in de stukken ontbrak. Ook in dit geval kwam het OM met een nieuw stuk over het onderzoek dat in de buurt is gedaan.

Dit bewijst dat het OM dus nog over allerlei gegevens beschikt waar de verdediging maar ook u geen zicht op heeft.

U kunt zich voorstellen dat dit de nodige onrust bij de verdediging veroorzaakt: waarom wordt ons al ruim vier jaar geen blik gegund op alle onderzoeksresultaten? Waarom is het een probleem om deze te verstrekken en procespartijen zelf een oordeel te laten vormen over de relevantie? Zeker in een onderzoek als dit waarin mijn cliënt ontkent enige betrokkenheid te hebben en de verklaring van [betrokkene 2] op vele punten rammelt en vragen oproept die niet beantwoord worden.

[betrokkene 2] blijkt iemand te zijn met een lange geschiedenis in de GGZ en er zijn dusdanige uitspraken over hem gedaan die maken dat het geen slecht idee is [betrokkene 2] uitlatingen uiterst kritisch te benaderen.

[betrokkene 3] verklaart dat [betrokkene 12] en [betrokkene 2] elkaar in een kliniek ontmoet hebben en dat ze allebei behoorlijk psychisch in de war waren in die tijd. Dit laatste is niet door de verbalisanten in het verhoor opgenomen. [betrokkene 6] beweert dat [betrokkene 2] na zijn aanhouding betrokkenheid bij dit feit ontkend zou hebben en dat ze hem ervoor aanziet om zich aan te geven om veilig binnen te zitten en om rust in zijn hoofd te hebben. Ze geeft dan nog aan dat 'Frank psychisch zo kapot is' Ook deze laatste opmerking is niet door de verhoorders in het verhoor opgenomen.

Uit zijn eigen verhoren blijkt tenslotte dat [betrokkene 2] al lange tijd suïcidaal was, het leven was hem eigenlijk te veel- zo vat ik het maar samen.

Na twee instanties is voor de verdediging in ieder geval duidelijk geworden dat [betrokkene 2] akelig veel niet weet of wil weten. In de verhoren valt op dat hij na een vraag vaak stilvalt, zich op een twijfelende manier uit en weinig zekerheden kan bieden over wat zich op 20 januari 2003 heeft afgespeeld.

[betrokkene 2] zegt dat hij [slachtoffer] zou hebben beschoten in een paniekreactie. Hij heeft een verhaal verteld over wat hem op de Posbank heeft gebracht, maar het is een uiterst vreemd verhaal dat hij nauwelijks handen en voeten kan geven.

[betrokkene 2] heeft nooit uitleg kunnen geven over wat hij deed op de Posbank op 16 januari 2003. En dat terwijl hij daar in zijn auto gezien is nu hij volgehouden heeft die niet uit te lenen.

Ten aanzien van de 20ste januari is hij nauwelijks in staat de route van de heenweg te beschrijven, kan hij niet aangeven op welk moment hij richting de Posbank vertrokken is, ook niet ongeveer. Hij weet niet te melden hoe de afspraak met cliënt tot stand gekomen zou zijn, ook of hij mijn cliënt heeft opgehaald, waarom hij in de ochtend nog geprobeerd zou hebben een behoorlijk bedrag aan geld te pinnen. Ten aanzien van het moment van schieten en wat er vervolgens gebeurde is hij ook vaag: hij geeft niet aan of hij letsel bij [slachtoffer] ziet, of hij geconstateerd heeft of hij overleden was, ook niet wat hij aan zou hebben gehad qua kleding.

Hij weet evenmin of hij op de route nog ergens getankt heeft, ook kende hij de plek niet waar hij zijn auto in het bos gezet zou hebben niet terwijl hij wel als eerste zou zijn aangekomen. Ook is opmerkelijk dat [betrokkene 2] in staat zou zijn geweest binnen dik een uur (nota bene in de spits) van de Posbank in Erp naar Erp te rijden. Hij is niet in staat de route te beschrijven tussen deze twee plekken. Opvallend is dat [betrokkene 2] als hij het over de route in Erp op de terugweg heeft, dat hij ineens in de ‘wij’ vorm spreekt. Was [betrokkene 2] alleen onderweg of met iemand anders die de weg wel heel goed kende, vraag ik mij dan af.

Verder kan [betrokkene 2] niet aangeven of hij cliënt na terugkomst naar huis zou hebben gebracht. Ook kon [betrokkene 2] geen specifieke locatie aanwijzen waar de wapens zouden zijn gedumpt, weet hij niet hoe de wapens het water in gegooid zouden zijn, en ook niet wanneer precies. Ten aanzien van het weggooien van kleding, refereert [betrokkene 2] aan een kledingbak in Veghel, maar weet niet of hij kleding in die bak heeft gedaan. Ook weet [betrokkene 2] niet wat hij nadien met zijn telefoon gedaan heeft, wat ook opmerkelijk is.

Als je al deze omstandigheden op een rij zet, is het niet vreemd ernstig te gaan twijfelen aan wat deze man zegt.

Ook weet [betrokkene 2] niet veel te zeggen over het telefoongesprek dat hij met [betrokkene 3] voerde op 29 april 2003 en waarin [betrokkene 3] redelijk actief meedenkt over de vraag waarom de politie [betrokkene 2] wilde horen en wat [betrokkene 2] op de Posbank te zoeken zou hebben gehad. Deze getuige is totaal niet verbaasd dat de politie geïnteresseerd is in [betrokkene 2] , iets dat je wel zou verwachten nu [betrokkene 2] ontboden werd in verband met een zeer ernstig misdrijf. In 2016 zegt deze getuige in zijn verhoor van 30 november dat 'hij gehoord heeft dat [betrokkene 2] zich aangegeven heeft. Dat hij geschrokken is en er nooit iets van geweten heeft’. Dit is niet in het verhoor gerelateerd en qua inhoud zeer onaannemelijk.

Toen [betrokkene 3] werd gehoord bij de raadsheer-commissaris in Arnhem en had hij bijzonder veel last van zijn geheugen: over wat er in het gesprek besproken werd en de totstandkoming van het gesprek kon hij zo goed als niets melden. Het verhoor dat plaatsvond op 30 november 2016 is een verhoor van twee verbalisanten die deze getuige tamelijk kritiekloos hebben benaderd. Een chaotisch verhoor bovendien waar het [betrokkene 3] niet heel moeilijk werd gemaakt: de verbalisanten ademen de houding dat de hoofdvraag in de Posbankzaak al is ‘opgelost’, ze hebben op dat moment mijn cliënt en [betrokkene 2] al binnen zitten en nog kritische vragen aan [betrokkene 3] stellen, is duidelijk niet meer nodig.

> De verdediging acht het daarom wel degelijk noodzakelijk dat het verzochte verhoor van [betrokkene 3] letterlijk wordt uitgewerkt en dat deze getuige nader wordt ondervraagd ten overstaan van uw Hof over hetgeen er tussen hem en [betrokkene 2] besproken is in het telefoongesprek d.d. 29 april 2003.

[…]

> Verzoek horen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] .

Beide getuigen hebben zich niet lang geleden bij mij gemeld en verklaard wat zij nog weten over de waarneming die zij inmiddels 17 jaar geleden hebben gedaan.

[betrokkene 4] heeft recent twee verklaringen afgelegd waaruit blijkt dat hij op 20 januari 2003 zeer waarschijnlijk de auto van [slachtoffer] voor zijn cafetaria te Veghel heeft zien staan en geconfronteerd is met de bestuurder van de auto in zijn zaak. Hij heeft een correcte beschrijving van de auto gegeven en aangegeven dat hij de auto later in een opsporingsprogramma heeft herkend. Ook koppelt hij zijn waarneming aan het moment dat de auto uitgebrand gevonden is in Erp. Hij heeft een omschrijving van de man gegeven die de auto verliet en verklaart dat hij mijn cliënt niet in of bij de auto heeft gezien.

[betrokkene 5] is de partner van [betrokkene 4] en heeft verklaard dat zij een donkerkleurige Opel station door Veghel heeft zien rijden met gekke beugels op het dak en dat zij de dag erna via het nieuws vernam dat er een auto uitgebrand gevonden was en dat die beugels toen besproken zijn.

Haar partner [betrokkene 4] heeft haar toen medegedeeld dat de bestuurder in zijn zaak was geweest.

De verdediging acht het van belang dat uw hof zelf kennisneemt van hetgeen deze getuigen waargenomen hebben. Hetgeen zij verklaren raakt weer direct aan de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] : de enige getuige die stelt dat cliënt de auto van [slachtoffer] bestuurd zou hebben en wiens verklaring door cliënt bestreden wordt.

Dat beide getuigen afgelopen december niet meer precies konden aangeven wanneer zij een bepaald opsporingsprogramma hebben gezien, valt deze mensen niet aan te rekenen. Ook het feit dat zij niet exact meer weten wanneer zij gebeld hebben met de redactie van Peter de Vries, maakt hun verklaring niet minder betrouwbaar. Het is een gegeven dat makkelijk weersproken kan worden door iemand die nota bene zeer betrokken is bij dit dossier en de overtuiging heeft dat hier de juiste mensen zijn veroordeeld.

Beide getuigen kwamen op mij juist betrouwbaar en integer over. Ze gaven aan ook minder aangename ervaringen met cliënt in hun snackbar te hebben gehad en hebben mij duidelijk gemaakt dat als cliënt betrokken zou zijn bij dit feit ze met een veroordeling allerminst moeite zouden hebben. Ze waren zeer zeker van de waarnemingen die ze hebben gedaan, ze hebben beiden de auto met een paar rare beugels gezien in Veghel en maken de koppeling met het aantreffen van de uitgebrande auto in Erp. [betrokkene 4] gaf aan dat de man die in zijn snackbar is geweest in ieder geval niet mijn cliënt was. De relevantie van deze waarneming werd hen pas duidelijk toen zij vernamen dat cliënt beschuldigd is van het vervoeren van [slachtoffer] in diens eigen auto naar Erp.

Tenslotte merk ik in dit verband op dat onlangs tijdens het uitluisteren van de verklaringen van [betrokkene 2] mij opviel dat [betrokkene 2] ook kort melding maakt van het feit dat hij nog in een snackbar zou zijn geweest maar als verbalisanten nadere vragen stellen, kan of wil [betrokkene 2] ook dit gegeven niet nader concretiseren.

Ook wijs ik op de getuigenverklaringen van [betrokkene 13] , [betrokkene 14] , [betrokkene 15] , [betrokkene 16] , [betrokkene 17] , [betrokkene 18] , [betrokkene 19] , [betrokkene 20] die op respectievelijk een Opel Omega hebben zien rijden die qua omschrijving voldoet aan de bijzondere auto die [slachtoffer] had. Geen van die getuigen verklaart over een bestuurder of bijrijder die voldoet aan het signalement van cliënt, maar opvallend vaak wel een signalement noemen dat gekoppeld kan worden aan die van [betrokkene 2] in die tijd aan de hand van de verklaring van [betrokkene 21] (p. 213): Nederlands type, blank, ongeveer 45 jaar, normaal postuur, kort achterovergekamd dun haar met zogeheten ‘inhammen’, kleur van het haar was licht grauw. Ook geven meerdere van deze getuigen aan dat er twee personen in de auto zaten. Dit komt niet overeen met wat [betrokkene 2] heeft verklaard.

Er is dus alle reden de verklaringen van [betrokkene 5] en [betrokkene 4] serieus te nemen en hen te horen.

Niet verstrekte onderzoeksresultaten

Tenslotte verzoek ik uw Hof het OM opdracht te geven alle onderzoeksresultaten aan de verdediging te verstrekken die ooit zijn verkregen in deze zaak, inclusief signalementen en compositietekeningen die zijn verspreid. Ik heb een krantenartikel met daarin een oproep van de politie aan mijn pleitnota gevoegd waarin melding wordt gemaakt van het feit dat er zes signalementen van mannen zijn verspreid- ook deze ontbreken in de stukken die ik heb gekregen.

[…]

Aan ons allen is een sterk verkokerd dossier verstrekt waarin de lezer slechts een richting wordt uitgeduwd: namelijk de conclusie dat cliënt en [betrokkene 2] dit feit op hun geweten zouden hebben.

Ik wijs nog op het onlangs toevoegen van een bericht uit de koker van [betrokkene 6] dat het OM kennelijk al langere tijd in zijn bezit heeft. Het is vooral een bericht dat de betrouwbaarheid van [betrokkene 2] alsmede [betrokkene 6] zelf behoorlijk aantast. Qua inhoud komt het niet overeen met wat zij tot nu toe verklaard hebben en lijkt het vooral tot doel te hebben mijn cliënt door het slijk te halen en hem zwart te maken.

Ik denk dat de tijd voorbij is dat de selectie van de stukken louter aan het OM wordt overgelaten. De verdediging en ik hoop inmiddels ook uw Hof, heeft behoefte zelfstandig kennis te nemen van de inhoud van het onderzoek om deze zelf te kunnen beoordelen en daarmee ook de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 2] .”

38. De verdediging heeft tijdens de terechtzitting van het hof van 3 februari 2021 bij gelegenheid van pleidooi, overeenkomstig de aldaar overgelegde pleitnotities, nog het volgende aangevoerd:

“Mocht u op dit moment geen aanleiding zien het OM niet-ontvankelijk te verklaren, noch cliënt vrij te spreken, verzoek ik u het onderzoek te heropenen om het onderzoek dat ik vorige week gevraagd heb te doen alsmede de persoon van [betrokkene 2] nader tegen het licht aan te houden. […]

Tevens ligt er de onbeantwoorde vraag wat [betrokkene 2] met [betrokkene 3] besprak in hun gesprek op 29 april 2003. [betrokkene 3] belde [betrokkene 2] vanuit een telefooncel, weet op dat moment dat [betrokkene 2] richting de politie moet en ook waarom.

> De verdediging acht het daarom wel degelijk noodzakelijk dat het verzochte verhoor van [betrokkene 3] letterlijk wordt uitgewerkt, zodat duidelijk wordt dat hij verre van kritisch is benaderd. Tevens acht de verdediging het daarom noodzakelijk dat deze getuige nader wordt ondervraagd ten overstaan van uw Hof over hetgeen er tussen hem en [betrokkene 2] besproken is in het telefoongesprek d.d. 29 april 2003.

Er is in deze zaak zicht op een reëel alternatiefscenario. Vooral vanwege het feit dat [betrokkene 2] ’ verhaal over wat hier gebeurd zou zijn zo vol zit met onaannemelijkheden en tegenstrijdigheden. Er zijn bovendien mensen gezien op de Posbank die daar ruzie hebben staan maken. Een VW Golf die op de Posbank is gezien, lijkt ook in Erp te zijn gezien- nota bene terwijl die auto het bospad van het Hurkske oprijdt. Het gaat hier om een auto waar [betrokkene 2] niet over verklaard heeft.

In gesprekken die ik voerde met onder andere misdaadjournalist [betrokkene 11] , die zich indertijd uitgebreid in de zaak verdiept is, kwamen we tot de conclusie dat het veel meer voor de hand ligt dat [slachtoffer] iets heeft gezien op de Posbank wat hij echt niet had mogen zien. Namelijk een conflict tussen mensen dat wellicht op heftig geweld is uitgedraaid. Een schiet- of een steekpartij. De aanleiding die [betrokkene 2] beschrijft is zeer onaannemelijk -het stelen van een auto- ver van zijn woonplaats.

Hetgeen cliënt tegen de undercovers heeft verteld, namelijk dat er wiet in de kofferbak gezeten zou hebben, kan al helemaal als onzin worden afgedaan. [betrokkene 2] kweekte soms wat wietplanten en hij verkocht die wiet aan particulieren in Veghel, cliënt bracht dat spul, in kleine porties, zelf rond. Om met een paar wietplanten helemaal naar de Posbank te rijden was dus helemaal niet nodig. Laat staan dat [slachtoffer] bij het zien van wiet stampij zou hebben gemaakt. Kunt u zich voorstellen dat een toevallige passant zich gaat bemoeien met een of meerdere wietplanten in een kofferbak van een wildvreemde? Het is de moeite niet eens waard, laat staan dat degenen die het spul bij zich hebben op iemand zouden gaan schieten die getuige is van het bezit van een aantal wietplanten, want zoveel passen er niet in een kofferbak. Voor een dergelijke hoeveelheid krijg je een boete of werkstraf... niet echt het soort criminaliteit waarbij je bang moet zijn dat iemand je verklikt, laat staan aanleiding vormt om op iemand te gaan schieten.

[betrokkene 2] en cliënt spreken hierover niet de waarheid, juist daarom ligt een alternatief scenario voor de hand waarbij de verklaringen van [betrokkene 8] en [betrokkene 9] aan nader onderzoek dienen worden onderworpen. Tenslotte handhaaf ik om die reden mijn eerder gedane verzoek alle onderzoeksresultaten te ontvangen die ooit zijn verkregen in deze zaak, inclusief signalementen en compositietekeningen die zijn verspreid. Tevens handhaaf ik het verzoek om een overzicht te ontvangen van alle informatie die in de afgelopen 17 jaar door justitie in de media is verspreid dan wel op andere wijze bekend is gemaakt. Ik doel dan ook op de inhoud van alle afleveringen van RTL Boulevard die in het kader van de ruisstrategie zijn uitgezonden voordat [betrokkene 2] en cliënt zijn aangehouden. De informatie moet er zijn omdat deze uitzendingen gevuld worden door het OM en een onderzoeksteam per zaak.

> Verzoek horen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] welke ontlastend zijn voor cliënt. Client ontkent namelijk de auto van [slachtoffer] naar Erp te hebben gereden en deze getuigen hebben zeer waarschijnlijk de auto van [slachtoffer] voor hun snackbar gezien in combinatie met een onbekende man.”

39. Het hof heeft de verzoeken waarop het middel betrekking heeft in zijn arrest als volgt afgewezen:

“Horen getuige [betrokkene 3]

Verder heeft de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep verzocht [betrokkene 3] als getuige door het hof te doen horen over een telefoongesprek tussen hem en [betrokkene 2] op 29 april 2003.

Het hof stelt vast dat [betrokkene 3] op verzoek van de verdediging op 6 februari 2018 bij de raadsheer- commissaris als getuige is gehoord. Daarbij heeft de raadsvrouw van de verdachte vragen aan de getuige gesteld, ook over het telefoongesprek van 29 april 2003. Tegen die achtergrond is de toelichting op het verzoek, kortgezegd inhoudende dat [betrokkene 3] tijdens zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris ‘zo goed als niets’ over het gesprek kon melden, onvoldoende. Het hof acht het verzochte verhoor niet noodzakelijk.

Horen getuigen [betrokkene 5] en [betrokkene 4]

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep eveneens verzocht [betrokkene 5] en [betrokkene 4] als ontlastende getuigen te doen horen.

Het hof stelt vast dat deze getuigen zich recent via de broer van de verdachte bij de raadsvrouw hebben gemeld. Zij heeft de advocaat-generaal vervolgens verzocht deze getuigen te doen horen, aan welk verzoek hij heeft voldaan. Getuige [betrokkene 5] is op 21 december 2020 door de politie gehoord. Zij heeft – samengevat weergegeven – verklaard dat zij samen met haar man [betrokkene 4] al ongeveer 40 jaar een snackbar heeft op de Markt in Veghel. Zij kennen de verdachte uit de zaak. Zij heeft een auto met ‘gekke beugels’ op het dak in Veghel zien rijden. De dag erop zag zij op televisie dat er een auto met beugels uitgebrand was gevonden. Haar man had gezegd dat die auto voor de zaak was gestopt en dat de bestuurder in de zaak was geweest. Zij heeft verklaard dat zij jaren later met een medewerker van Peter R. de Vries heeft gebeld en dat de medewerker zei dat zij maar naar de politie moest gaan. Getuige [betrokkene 4] is op 7 en 21 december 2020 door de politie gehoord. Hij heeft – kort gezegd – verklaard dat er een stationwagen met ‘van die dingen op het dak’ voor de zaak stond geparkeerd. De persoon uit de auto is bij hem in de zaak geweest en heeft daar een blikje Fanta gekocht. Het betrof een nette blanke man in een colbert met een rond gezicht. Een dag later zag [betrokkene 4] op de televisie dat die auto was uitgebrand in Erp.

De politie heeft vervolgens nader onderzoek gedaan naar deze verklaringen en de resultaten daarvan in processen-verbaal vastgelegd. Deze zijn aan het dossier toegevoegd. De politie heeft vastgesteld dat op de dag na het uitbranden van de auto van [slachtoffer] (op 20 januari 2003) geen foto van deze auto op televisie is vertoond. Op 21 januari 2003 is een afbeelding van een groene Opel Omega met kanodragers in het televisieprogramma Opsporing Verzocht getoond en op 28 januari 2003 in een uitzending van Bureau Brabant. Verder heeft Peter R. de Vries desgevraagd verklaard dat hij op 21 december 2008 voor het eerst een uitzending aan deze zaak heeft gewijd. Hij verklaarde het onwaarschijnlijk te vinden dat een medewerker de getuige naar de politie heeft verwezen, gelet op de prioriteit die deze zaak in zijn televisieprogramma had. Iedere tip werd met zorg behandeld. Tenslotte heeft de politie een lijst opgesteld van Brabantse kanoverenigingen en -verhuurders, waaronder een in St. Oedenrode.

De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het van belang is dat het hof zelf kennisneemt van hetgeen deze getuigen hebben waargenomen en dat dit raakt aan de betrouwbaarheid van getuige [betrokkene 2] .

Het hof begrijpt de stelling van de verdediging aldus dat uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat niet de verdachte maar [betrokkene 2] – die mogelijk voldoet aan het opgegeven signalement – de Opel Omega van [slachtoffer] bestuurde nadat [slachtoffer] op de Posbank was doodgeschoten en achterin de auto was gelegd. [betrokkene 2] zou dan – zo begrijpt het hof – de Opel Omega met het lichaam van [slachtoffer] op de achterbank tussen 18:00 en 19:00 uur op de verlichte Markt in Veghel hebben geparkeerd recht tegenover de snackbar van getuige [betrokkene 4] die op ongeveer 10 meter afstand achter de toonbank stond en zicht door een glazen voorgevel had. [betrokkene 2] zou een blikje fris hebben gekocht en zou achter de auto nog met iemand hebben staan praten.

Het hof overweegt dat [betrokkene 2] ter terechtzitting in hoger beroep als getuige is gehoord. Hij heeft verklaard dat hij in zijn Audi reed en dat, de verdachte de Opel Omega – met daarin het lichaam van [slachtoffer] – bestuurde op de weg vanaf de Posbank naar Erp. [betrokkene 2] was in paniek en is rechtstreeks naar de afgesproken plek in Erp gereden.

Hij is niet gestopt onderweg. Op de vraag of hij onderweg nog naar een snackbar is gegaan, antwoordde de getuige [betrokkene 2] : “je gaat toch niet na zoiets naar een friettent. Ik ben die avond daar niet geweest. Ik reed in m’n eigen auto”.

Gelet op de recente politieverhoren van de door de raadsvrouw verzochte getuigen, het aanvullende politieonderzoek en de verklaring van getuige [betrokkene 2] – op wiens betrouwbaarheid het hof hieronder nader zal ingaan – acht het hof het niet noodzakelijk de verzochte getuigen ter terechtzitting te doen horen.

[…]

Onderzoeksresultaten en media informatie

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep verzocht het Openbaar Ministerie opdracht te geven alle onderzoeksresultaten te verstrekken die ooit in deze zaak zijn verkregen.

Het hof overweegt dat dit verzoek weinig concreet is en dat de advocaat-generaal ter terechtzitting heeft verklaard dat hij hierover vooraf contact heeft opgenomen met de officier van justitie. Op grond daarvan heeft de advocaat-generaal medegedeeld dat al het onderzoeksmateriaal dat in redelijkheid vermoed kan worden van belang te zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing gevoegd is bij de stukken. Het hof wijst het verzoek af.

[…]

Verkrijgen verklaring [betrokkene 6]

De raadsvrouw heeft ten slotte aangevoerd dat “een zekere [betrokkene 6] ” ooit verklaard heeft dat getuige [betrokkene 2] in het bezit zou zijn van een geweer. Zij vraagt zich op grond van deze verklaring af of [betrokkene 2] “niet met iets heel anders is bezig geweest” dan het plannen van een overval in Erp. Zij concludeert dat het verkrijgen van de uitgewerkte – en niet slechts de samengevatte – verklaring van [betrokkene 6] relevant is.

Het hof stelt vast dat de politie op 21 september 2015 heeft gerelateerd dat uit een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 6] van 14 november 2001 (ruim voor 20 januari 2003 derhalve) kan blijken dat [betrokkene 2] voornemens was een overval te plegen en in het bezit zou kunnen zijn van een geweer. Gelet op de hierboven weergegeven weinig concrete toelichting van de raadsvrouw gegeven ter terechtzitting van 25 januari 2021, is het – mede gelet op de evenmin erg concrete inhoud ervan – niet noodzakelijk dat uitgewerkte verhoor aan het dossier toe te voegen.”

De afwijzing van de verzoeken tot het ten overstaan van het hof horen van de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5]

40. In de schriftuur wordt vooropgesteld dat de klachten over de afwijzing van de verzoeken van de verdediging tot het horen van de getuigen [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] niet zozeer zien op het recht deze getuigen te horen als wel hen te horen in aanwezigheid van de rechters die over de schuld of onschuld van de verdachte moeten oordelen.

41. Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek de getuige [betrokkene 3] te horen, wordt aangevoerd dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is, omdat de verdediging aan het verzoek onder meer ten grondslag heeft gelegd dan dat [betrokkene 3] bij de rechter-commissaris “zo goed als niets” over het telefoongesprek kon melden. Volgens de steller van het middel is de raadsvrouw ingegaan op de sterke indruk die bij haar op basis van de auditieve weergave van het verhoor is gewekt, te weten dat [betrokkene 3] meer weet dan hij wil zeggen, dat hij niet de waarheid spreekt als hij in zijn verhoor van 30 november 2016 zegt “dat hij gehoord heeft dat [betrokkene 2] zich heeft aangegeven en er nooit iets van geweten heeft” en hij bij de rechter-commissaris verklaart dat hij zich van het telefoongesprek niets meer kan herinneren. Het hof zou die aspecten ten onrechte niet bij de beoordeling hebben betrokken. De steller van het middel tekent daarbij aan dat de door de verdediging bij de verklaring van [betrokkene 3] geplaatste kanttekeningen een belangrijke rol spelen bij de door de verdediging gestelde mogelijkheid van een alternatief scenario: de indruk dat hij er wél meer van weet en er ook meer is maar hij er niet over wil praten, kan de stelling van de verdediging dat de werkelijkheid anders is dan die door [betrokkene 2] , de belangrijkste getuige, wordt gepresenteerd, versterken.

42. Volgens de hiervoor geciteerde pleitnotities heeft de verdediging op 25 januari 2021 en op 3 februari 2021 verzocht de getuige [betrokkene 3] ten overstaan van het hof te horen “over hetgeen er tussen hem en [betrokkene 2] besproken is in het telefoongesprek d.d. 29 april 2003”. Het hof heeft het verzoek afgewezen en heeft daarbij vastgesteld dat [betrokkene 3] op verzoek van de verdediging op 6 februari 2018 bij de raadsheer-commissaris als getuige is gehoord en dat de raadsvrouw van de verdachte daarbij vragen aan de getuige heeft gesteld over het telefoongesprek van 29 april 2003. In het licht van die feitelijke vaststelling van het hof is het oordeel dat het niet noodzakelijk is de verdachte alsnog te horen niet onbegrijpelijk. Ook de weergave van het hof dat het verzoek is gedaan omdat “ [betrokkene 3] tijdens zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris ‘zo goed als niets’ over het gesprek kon melden” is niet onbegrijpelijk: de verdediging heeft het verzoek naar de kern bezien gemotiveerd door te stellen dat de getuige “bijzonder veel last [had] van zijn geheugen: over wat er in het gesprek besproken werd en de totstandkoming van het gesprek kon hij zo goed als niets melden”.

43. Met betrekking tot de afwijzing van het verzoek de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te horen, wordt aangevoerd dat het hof (de verklaring van) [betrokkene 2] en de betrouwbaarheid daarvan heeft gebruikt als argument om het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] af te wijzen, terwijl juist de bedoeling van de verdediging is om met het horen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] aan het hof duidelijk te maken dat de verklaring van [betrokkene 2] onbetrouwbaar is. Volgens de steller van het middel is het hof daarmee vooruitgelopen op niet alleen de inhoud van de ter terechtzitting door de getuigen af te leggen verklaringen maar meer nog op de waardering van de betrouwbaarheid van die getuigen en hun verklaringen ten opzichte van (die van) medeverdachte [betrokkene 2] : het hof oordeelt bij voorbaat (de verklaringen van) [betrokkene 2] betrouwbaarder dan (die van) de getuigen.

44. In tegenstelling tot wat de klacht doet vermoeden, heeft het hof de afwijzing van het verzoek niet slechts gebaseerd op de verklaring van de getuige [betrokkene 2] , maar op “de recente politieverhoren van de door de raadsvrouw verzochte getuigen, het aanvullende politieonderzoek en de verklaring van getuige [betrokkene 2] ”. Het hof heeft de stelling van de verdediging daarbij als volgt weergegeven:

“Het hof begrijpt de stelling van de verdediging aldus dat uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat niet de verdachte maar [betrokkene 2] – die mogelijk voldoet aan het opgegeven signalement – de Opel Omega van [slachtoffer] bestuurde nadat [slachtoffer] op de Posbank was doodgeschoten en achterin de auto was gelegd. [betrokkene 2] zou dan – zo begrijpt het hof – de Opel Omega met het lichaam van [slachtoffer] op de achterbank tussen 18:00 en 19:00 uur op de verlichte Markt in Veghel hebben geparkeerd recht tegenover de snackbar van getuige [betrokkene 4] die op ongeveer 10 meter afstand achter de toonbank stond en zicht door een glazen voorgevel had. [betrokkene 2] zou een blikje fris hebben gekocht en zou achter de auto nog met iemand hebben staan praten.”

45. Het hof heeft de verklaring van de getuige [betrokkene 2] daarna als volgt weergegeven:

“Hij heeft verklaard dat hij in zijn Audi reed en dat, de verdachte de Opel Omega – met daarin het lichaam van [slachtoffer] – bestuurde op de weg vanaf de Posbank naar Erp. [betrokkene 2] was in paniek en is rechtstreeks naar de afgesproken plek in Erp gereden.

Hij is niet gestopt onderweg. Op de vraag of hij onderweg nog naar een snackbar is gegaan, antwoordde de getuige [betrokkene 2] : “je gaat toch niet na zoiets naar een friettent. Ik ben die avond daar niet geweest. Ik reed in m’n eigen auto”.”

46. In deze weergave ligt als oordeel van het hof besloten dat – in tegenstelling tot wat door de verdediging uit de verklaringen van de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] is afgeleid – de verklaring van de getuige [betrokkene 2] op dit punt betrouwbaar moet worden geacht, omdat het door de verdediging geschetste alternatief onwaarschijnlijk is. Voor zover de klacht geen feitelijke grondslag mist, faalt deze omdat het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk is en verder zodanig van feitelijke aard is dat het zich niet leent voor toetsing in cassatie.

47. Tot slot wordt met betrekking tot de afwijzing van het verzoek de getuigen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te horen ook aangevoerd dat het hof een beoordeling van de betrouwbaarheid van deze getuigen en hun verklaringen ter terechtzitting niet noodzakelijk heeft geacht, kennelijk vanwege het feit dat de inhoud van de verklaringen van de getuigen op bepaalde punten niet geheel accuraat zijn. Volgens de steller van het middel is dat vreemd, omdat de punten waarop de verklaringen volgens de politiebevindingen niet zouden stroken met de feiten van destijds van ondergeschikt belang zijn, en vanwege het tijdsverloop van 17 jaren sinds zij hun waarnemingen hebben gedaan. Anders dan de bevinding van de politie suggereert, kan uit de in de uitspraak van het hof gegeven samenvatting van de getuigenverklaringen niet volgen dat is verklaard dat zij een dag na hun waarneming een foto van de auto hebben gezien: door [betrokkene 5] is volgens die samenvatting slechts verklaard de dag erop op televisie te hebben gezien dat er een auto met beugels uitgebrand was gevonden en dat haar man had gezegd dat die auto voor de zaak was gestopt en dat de bestuurder in de zaak was geweest. [betrokkene 4] heeft verklaard dat er een stationwagen met “van die dingen op het dak” voor de zaak stond geparkeerd en dat hij een dag later op de televisie zag dat die auto was uitgebrand in Erp. Volgens de steller van het middel laat dat ruimte voor de conclusie dat zij kennelijk alleen het nieuwsbericht hebben gezien; niet staat daarmee vast dat zij ook een foto hebben gezien. Ook de mededeling van Peter de Vries dat hij het onwaarschijnlijk vond dat een medewerker de getuige [betrokkene 5] naar de politie heeft verwezen, kan bezwaarlijk doorslaggevend zijn voor het oordeel dat de noodzaak haar te horen ontbreekt, aldus de steller van het middel.

48. De klacht getuigt van een onjuiste lezing van het arrest van het hof. In zijn arrest heeft het hof de verzoeken afgewezen, niet slechts vanwege het feit dat de inhoud van de verklaringen van de getuigen op bepaalde punten niet geheel accuraat zijn, maar vanwege “de recente politieverhoren van de door de raadsvrouw verzochte getuigen, het aanvullende politieonderzoek en de verklaring van getuige [betrokkene 2] ”. De klacht gaat daarom uit van een verkeerde veronderstelling en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De afwijzing van de verzoeken tot het toevoegen aan het dossier van alle onderzoeksresultaten en meer specifiek de volledige verklaring van de getuige [betrokkene 6]

49. De schriftuur bevat verschillende klachten over de afwijzing van deze verzoeken. Voordat ik de klachten bespreek, geef ik het juridische kader over de voeging van stukken weer.

50. Volgens art. 315, eerste lid, Sv (dat op grond van art. 415 Sv ook in hoger beroep van toepassing is) kan de rechtbank, indien zij dat noodzakelijk acht, de overlegging bevelen van bescheiden of van stukken van overtuiging die niet op de terechtzitting aanwezig zijn. Op grond van art. 149a, tweede lid, Sv behoren tot de processtukken “alle stukken die voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn, behoudens het bepaalde in artikel 149b”.8.Of stukken aan het relevantiecriterium voldoen, hangt steeds af van hun concrete inhoud en betekenis voor de desbetreffende strafzaak.9.Volgens de Hoge Raad is niet de aard van het stuk primair bepalend, maar de relevantie van het stuk voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen. In zijn arrest van 16 februari 2021 overwoog de Hoge Raad:

“Het door de verdediging gedane verzoek […] is door het hof niet onbegrijpelijk opgevat als een verzoek tot voeging van een (proces)stuk als bedoeld in artikel 328 Sv. Maatstaf bij de beoordeling van een dergelijk verzoek is op grond van artikel 315 lid 1 Sv in verbinding met artikel 415 Sv of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Bij het nemen van zijn beslissing hierover dient de rechter in aanmerking te nemen dat op grond van artikel 149a lid 2 Sv in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Bepalend is dus niet primair de aard van het stuk, maar de relevantie daarvan voor de ter terechtzitting door de rechter te nemen beslissingen.”10.

51. Door de steller van het middel wordt ten eerste aangevoerd dat het hof met de overweging dat het verzoek weinig concreet is, heeft miskend dat aan de verdediging niet bekend kan zijn wat zich aan (proces)stukken nog meer in het dossier bevindt. Dat er meer (proces)stukken waren dan het openbaar ministerie tot dan toe in het dossier had gevoegd, volgt volgens de steller van het middel uit de (aan het verzoek ten grondslag gelegde) omstandigheid dat er meer en bovendien voor de verdediging belangrijk onderzoeksmateriaal bleek te zijn nadat de verdediging door eigen speurwerk en door toeval erachter was gekomen dat er nog meer onderzoeksmateriaal moest zijn. Volgens de steller van het middel was het verzoek onder die omstandigheden toereikend en met een voldoende mate van urgentie gemotiveerd.

52. Zowel de stelling dat aan de verdediging niet bekend kan zijn wat zich aan (proces)stukken nog meer in het dossier bevindt, als de stelling dat er in deze zaak meer (proces)stukken bleken te zijn dan het openbaar ministerie tot dan toe in het dossier had gevoegd, doen niet af aan het feit dat het wettelijk kader vereist dat voor voeging van nieuwe processtukken in het dossier de noodzakelijkheid blijkt. In de onderhavige zaak heeft de verdediging verzocht het openbaar ministerie opdracht te geven “alle onderzoeksresultaten te verstrekken die ooit zijn verkregen in deze zaak”. Het hof heeft de afwijzing van dit verzoek gemotiveerd door te stellen dat het verzoek “weinig concreet is” en dat de advocaat-generaal heeft medegedeeld “dat al het onderzoeksmateriaal dat in redelijkheid vermoed kan worden van belang te zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing gevoegd is bij de stukken”. Het eerste argument kan het oordeel van het hof zelfstandig dragen en is, gezien de onbepaaldheid van het verzoek, niet onbegrijpelijk. Daarom faalt deze klacht.

53. Ten tweede wordt aangevoerd dat het hof feitelijk geen (eigen) beslissing heeft genomen, maar heeft verwezen naar de opvatting van de advocaat-generaal over de vraag of de stukken aan het dossier moesten worden toegevoegd, die zich op zijn beurt weer verschuilde achter de mening van de officier van justitie. Volgens de steller van het middel is dat in strijd met art. 6, eerste lid, EVRM omdat, zoals het EHRM heeft overwogen, een procedure waarin “the prosecuting authorities themselves attempt to assess what may or may not be relevant to the case, without any further procedural safeguards for the rights of the defence, cannot comply with the requirements of Article 6 § 1”. In het verlengde hiervan wordt ook geklaagd dat de beslissing van het hof niet voldoet aan de regels uit het hiervoor geciteerde arrest van de Hoge Raad van 16 februari 2021, inhoudende dat de rechter zelfstandig moet beoordelen of van de noodzaak tot voeging van een (proces)stuk is gebleken, waarbij de rechter in aanmerking dient te nemen dat in beginsel alle stukken aan het dossier dienen te worden toegevoegd die voor de ter terechtzitting door hem te nemen beslissingen redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Volgens de steller van het middel past de uiterst marginale toetsing zoals de rechter die hier heeft uitgevoerd daarbij geenszins. Omdat het hof in zijn beslissing slechts het standpunt van het openbaar ministerie tot uitdrukking heeft gebracht en dat één op één heeft overgenomen, heeft het hof er geen blijk van gegeven ook het verzoek en de argumenten van de verdediging te hebben meegewogen, aldus de steller van het middel, en heeft het hof niet onderzocht wat de aard van de niet gevoegde stukken is door bijvoorbeeld het openbaar ministerie te vragen een overzicht te maken van de stukken die niet aan het dossier zijn toegevoegd.

54. Met deze klachten wordt miskend dat het hof, getuige zijn motivering van de afwijzing van het verzoek, zelf heeft beoordeeld of is gebleken dat de voeging van andere stukken noodzakelijk was. Uit de afwijzing van het verzoek kan worden afgeleid dat het hof kennelijk van oordeel is geweest dat niet is gebleken dat de voeging van andere stukken redelijkerwijs van belang kon zijn voor de door het hof ter terechtzitting te nemen beslissingen. Dat het hof daarbij het standpunt van de advocaat-generaal en de officier van justitie heeft betrokken dat inhoudt dat al het onderzoeksmateriaal dat in redelijkheid vermoed kan worden van belang te zijn voor enige in de strafzaak te nemen beslissing gevoegd is bij de stukken, doet daaraan niet af. Omdat het hof de noodzakelijkheid van de voeging van de stukken zelf heeft beoordeeld, mist de klacht in zoverre feitelijke grondslag. Het hof was niet verplicht de aard van niet gevoegde stukken zelf verder te onderzoeken, omdat de noodzakelijkheid van de voeging van de stukken uit het verzoek moet blijken. Ook in zoverre faalt de klacht.

55. Ten derde wordt over het verzoek tot het toevoegen aan het procesdossier van de gehele verklaring van de getuige [betrokkene 6] aangevoerd dat uit de samengevatte weergave van die verklaring het vermoeden ontstaat dat [betrokkene 2] , anders dan hij zelf heeft verklaard, wel degelijk kon beschikken over (vuur)wapens. Volgens de steller van het middel was voor de verdediging, die de betrouwbaarheid van de voor het bewijs gebruikte en voor de bewezenverklaring doorslaggevende verklaringen van [betrokkene 2] gemotiveerd heeft bestreden, daarom belangrijk dat zij over de hele verklaring van [betrokkene 6] kon beschikken. Die verklaring was daarnaast, nu zij al in samengevatte vorm in het procesdossier is opgenomen, reeds daarom als processtuk aan te merken en diende ter beschikking te worden gesteld. De afwijzing van dit verzoek door het hof met als overweging dat is gelet op de “weinig concrete toelichting van de raadsvrouw gegeven ter terechtzitting van 25 januari 2021” is volgens de steller van het middel dan ook onbegrijpelijk. De steller van het middel voert aan dat het hof bovendien heeft verzuimd de juiste maatstaf te gebruiken, te weten of die verklaring redelijkerwijs van belang kan zijn voor de ter terechtzitting te nemen beslissingen.

56. Volgens de hiervoor weergegeven pleitnotities heeft de raadsvrouw aangevoerd:

“Als ik dan in de stukken zie dat een zekere [betrokkene 6] ooit verklaard heeft dat [betrokkene 2] het plan had om een gewapende overval te plegen en in het bezit zou zijn van een geweer en een stroomstootwapen, vraag ik mij af of [betrokkene 2] hier niet met iets heel anders bezig is geweest. Zeker nu blijkt dat de eigenaar van het meubelbedrijf [A] om de hoek van het Hurkske op de Gemertsedijk woonde en die avond betrokken was bij het opmaken van de kas. [betrokkene 2] heeft bovendien verklaard dat hij afhankelijk van mijn cliënt zou zijn geweest als het ging om het verkrijgen van een vuurwapen en heeft hij ook verklaard geen ervaring te hebben met dergelijke wapens. Een verklaring waar je vraagtekens bij kunt zetten als iemand anders kan bevestigen dat [betrokkene 2] zelf gewoon beschikte over een geweer.”

57. Het hof heeft over dit verweer in zijn arrest aangegeven dat de raadsvrouw heeft aangevoerd dat “een zekere [betrokkene 6] ” ooit heeft verklaard dat getuige [betrokkene 2] in het bezit zou zijn van een geweer, dat zij zich op grond van deze verklaring afvraagt of [betrokkene 2] “niet met iets heel anders is bezig geweest” dan het plannen van een overval in Erp, en dat zij concludeert dat het verkrijgen van de uitgewerkte verklaring van [betrokkene 6] relevant is. Het hof heeft verder vastgesteld dat de politie op 21 september 2015 heeft gerelateerd dat uit een proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 6] van 14 november 2001 (ruim voor 20 januari 2003 derhalve) kan blijken dat [betrokkene 2] voornemens was een overval te plegen en in het bezit zou kunnen zijn van een geweer, en dat het gelet op de weinig concrete toelichting van de raadsvrouw en gelet op de evenmin erg concrete inhoud ervan niet noodzakelijk is dat uitgewerkte verhoor aan het dossier toe te voegen. Naar het mij voorkomt heeft het hof het verzoek daarmee juist weergegeven, is de motivering van de afwijzing ervan niet onbegrijpelijk en blijkt niet dat het hof bij de beoordeling van het verzoek een andere maatstaf heeft gebruikt dan of de noodzaak van het verzochte is gebleken. Ook in zoverre faalt het middel.

Slotsom

58. Het middel faalt in alle onderdelen.

59. Het middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op de uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van de verdediging met betrekking tot a) het mutsje met daarin DNA van (onder meer) de verdachte en b) de registratie van een telefoongesprek en/of dat het hof de vondst van dit mutsje en de registratie van dit telefoongesprek als redengevend voor de bewezenverklaring heeft aangemerkt.

60. Ter terechtzitting in hoger beroep van 3 februari 2021 is door de verdediging bij gelegenheid van pleidooi – voor zover hier van belang – het volgende aangevoerd:11.

“[betrokkene 2]

Tenslotte kom ik bij de verklaringen van [betrokkene 2] .

Als u op basis van zijn verklaring een veroordelend arrest wilt construeren, kunt u dat alleen maar doen op basis van een trits aan onwaarschijnlijkheden. Want dat is wat de verklaringen van [betrokkene 2] zijn.

[…]

Verder verklaart [betrokkene 2] hier ter terechtzitting dat hij en cliënt allebei mutsen zouden hebben gedragen op de Posbank. Hij verklaart: ‘Toen we mijn auto uitstapten om het latere slachtoffer aan te spreken en zijn auto af te pakken, hadden we een mutsje op’. Dit staat haaks op wat [betrokkene 1] hierover heeft gezegd. [betrokkene 1] heeft het helemaal niet gehad over twee personen met mutsen op. Als hij belt met de meldkamer zegt hij een man met een kaal hoofd te hebben gezien, met een gezet postuur, van buitenlandse afkomst (begin melding: gezet postuur/Turks of Marokkaanse afkomst).

Zelf heeft [betrokkene 2] hierover ook heel anders verklaard bij de politie. In zijn tweede verhoor verklaart [betrokkene 2] dat hij van Annet, zijn toenmalige advocaat gehoord heeft dat ‘jullie waarschijnlijk een mutsje gevonden hebben’. [betrokkene 2] reageerde indertijd dat hij niets van een muts afweet en ontkent dat hij er een gehad zou hebben op de Posbank of Erp. Ook voegt hij er in dat verhoor aan toe dat hij niet weet of cliënt muts zou hebben gehad. De oudste raadsheer heeft [betrokkene 2] hier nota bene nog terechtzitting geconfronteerd met het gegeven dat [betrokkene 2] tegen getuige [betrokkene 22] zou hebben gezegd dat hij het mutsje dat in RTL Boulevard zou zijn getoond nog nooit had gezien.

Dat hij hier ter terechtzitting ineens iets verklaard dat daar diametraal op staat, namelijk dat mijn cliënt een zwarte muts zou hebben gehad met iets wits, is even absurd als zorgelijk. Bij de politie is hij met de gevonden muts geconfronteerd: [betrokkene 2] zegt dan letterlijk: Ik ken dat mutsje niet.

[…]

Technische gegevens

Tenslotte: er worden technische gegevens in deze zaak ten tonele gevoerd die die minder hard zijn dan ze lijken

Uit de stukken blijkt dat men pas vanaf 24 januari 2003 het IMEInummer [001] aan [betrokkene 2] weet te koppelen en nu juist niet op 20 januari 2003. Dat [betrokkene 2] op de 20ste over dat IMEInummer zou hebben beschikt is dus niet meer een veronderstelling en dat hij met cliënt contact zou hebben gehad dus ook.

Ik wijs op de informatie als genoemd op pagina 0484: ‘ ln de periode 19-3-2003 t/m 7-5-2003 is het nummer [telefoonnummer 1] getapt onder code G16, dit nummer was destijds in gebruik bij [betrokkene 2] , geboren [geboortedatum] -1960. Uit de historische verkeersgegevens van het nummer [telefoonnummer 1] blijkt dat het nummer in de periode 24-1-2003 t/m 16-3-2003 gekoppeld was aan IMEI-nummer [001]

Op pagina 0483 wordt gerelateerd dat ‘de gebruiker van het IMEInummer [001] belt op 20-1-2003 18:28:19 naar de gebruiker van het telefoonnummer [telefoonnummer 2] .’

Dat dit [betrokkene 2] is geweest kan dus niet worden vastgesteld.

Als u er wel van uitgaat dat [betrokkene 2] met cliënt zou hebben gebeld op 20 januari 2003 rond 1830 met de reden die hij zegt te hebben gehad, moet u uitgaan van de premisse dat [betrokkene 2] hier dan geen onwaarheid over spreekt. Het zou net zo goed een miscall kunnen zijn geweest waarbij [betrokkene 2] cliënt per ongeluk gebeld heeft. Het was immers een extreem kort gesprek: effectief 5 seconden. Voor hetzelfde geldt heeft hij gezegd: ik ben ergens mee bezig en ik zie je morgen. Naar het oordeel van de verdediging is [betrokkene 2] ’ verklaring onvoldoende betrouwbaar om de aanname te kunnen doen dat [betrokkene 2] en cliënt over hetgeen op de Posbank gebeurd is contact hebben gehad.

Evenmin kan het gegeven worden hardgemaakt dat cliënt de gebruiker zou zijn geweest van het nummer [telefoonnummer 2] op 20 januari 2003.

In maart 2003 is [betrokkene 2] getapt en heeft hij contact met dit nummer, het blijkt dan dat het nummer een aantal keer door cliënt is gebruikt in die periode. Meer dan dat kan niet worden vastgesteld.

Enig materiaal waar de locatie van cliënt op 20 januari 2003 mee zou kunnen worden vastgesteld is er niet.

Ook de vondst van een muts in Erp met één haar van cliënt en een mengprofiel bevattend speeksel, zegt niets over zijn aanwezigheid daar in het bos.

Onderzoekers hebben geen link tussen de muts en de brand kunnen constateren en stellen bovendien dat de muts er op een ander moment terecht kan zijn gekomen.

Ik wijs op de passages in het rapport van Van der Weerd en Hordijk waarin gereageerd wordt op een proces-verbaal waarin gesteld werd dat het die maandagavond zeer regenachtig was en dat de aangetroffen muts enkel vochtig bleek te zijn. De politie trekt hieruit de conclusie dat de muts ‘er niet zo lang gelegen heeft en te relateren is aan de strafbare feiten’.

De deskundige van het NFI merkt dan het volgende op: ‘Het is moeilijk de precieze manier van aantreffen uit deze bewoordingen af te leiden. Op basis van algemene kennis kan echter gezegd worden dat acryl, materiaal waaruit de muts is gemaakt, een relatief lage waterabsorptie heeft. Acryl kledingstukken drogen daarom snel. Ik zie in de aanwezigheid van druppels op de muts vooralsnog geen duidelijk bewijs dat de muts nog maar korte tijd in een vochtige omgeving aanwezig is.’

Op de vraag of er een vuurbelasting aan de muts door een explosie, antwoordt de deskundige: ‘er zijn geen beschadigingen aangetroffen die wijzen op de inwerking van hitte’.

Dus: op basis van dit rapport van het NFI kan geen link tussen de brand en de muts worden vastgesteld.

Dat er slechts één enkele haar van cliënt op de muts zou zijn aangetroffen acht ik veelzeggend. Bij kledingstukken die telkens door dezelfde persoon gedragen worden, zou je veel meer haren verwachten van diezelfde persoon. Ik heb zelf een aantal jassen waar ik constant mijn eigen haren en die van mijn huisgenoot vanaf moet plukken. Het is dus niet zo raar om te verwachten dat als een muts voortdurend door eenzelfde persoon wordt gedragen daar ook veel meer haren en andersoortig DNA van een en dezelfde persoon op te vinden is. Op pagina 0418 valt te lezen dat op de muts die is aangetroffen in Erp ook een heel aantal haren is aangetroffen die niet aan cliënt toegeschreven zijn. Evenmin is er geen huidepitheel van cliënt op de muts aangetroffen: iets wat je wel zou verwachten op textiel dat constant contact heeft met de huid van één bepaalde persoon.

Mijn cliënt heeft geen idee hoe speeksel op de aangetroffen muts van hem is beland. Ik wijs erop dat het nota bene om een mengprofiel gaat: NFI meldt hierover: Hierbij kan nog worden opgemerkt dat het in het DNA-profiel van het celmateriaal in de bemonstering van de muts [AJH703] #1 nog enkele DNA-kenmerken zichtbaar zijn van een tweede persoon. Evenmin is duidelijk of het om zulke hoeveelheden speeksel het gaat dat cliënt hier uitleg over zou moeten geven. Voor hetzelfde geldt heeft hij ooit een gesprek gevoerd met degene die het ding ophad en is er door verbale communicatie speeksel op de muts terechtgekomen. Client heeft verklaard dat hij regelmatig om zich heen spuugt ook als hij gedronken heeft en bij mensen in de auto zit. Het is ondoenlijk daar een reconstructie van te maken, te meer nu niet duidelijk is om hoeveel materiaal het eigenlijk gaat: een hele klodder of slechts een spatje.

Nu [betrokkene 2] vlak na zijn aanhouding nu juist verklaard heeft deze hele muts niet te kennen, is de link met het feit niet te leggen.

Gezien al het voorgaande verzoek ik uw gerechtshof:

[…]

Subsidiair: mijn cliënt vrij te spreken van hetgeen hem ten laste is gelegd, omdat wettig en overtuigend bewijs in deze zaak ontbreekt. Zijn uitlatingen zijn onrechtmatig verkregen en bovendien onbetrouwbaar, de verklaringen van [betrokkene 2] zijn onvoldoende betrouwbaar om als bewijs te kunnen dienen en als u zijn verklaring al zou willen gebruiken is deze gezien het bepaalde in 342 lid 2 Sv niet afdoende om een veroordeling van cliënt op te kunnen baseren. De technische gegevens die er liggen zijn kunnen niet aan het feit gelinkt worden en kunnen om die reden niet als steunbewijs dienen.”

61. Het hof heeft in zijn bestreden arrest het volgende overwogen:12.

“Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte, samen met een ander, verantwoordelijk kan worden gehouden voor de dood van [slachtoffer] en voor de brandstichting.

Daartoe overweegt het hof als volgt.

[betrokkene 2] , die inmiddels onherroepelijk is veroordeeld vanwege zijn aandeel bij de gebeurtenissen op de Posbank en in de bossen van Erp, heeft op verschillende momenten verklaringen afgelegd.

Zo heeft hij verklaard dat hij in 2003 door de verdachte is benaderd voor het plegen van een overval op een van de auto’s van de meubelzaak [A] . Deze auto’s zouden aan het eind van de dag enveloppen met contant geld brengen naar de meubelzaak. Hij heeft verklaard dat zij voor de geplande overval een auto nodig hadden, dat de verdachte en hij op 20 januari 2003 zijn gaan rijden, dat zij op een parkeerplaats kwamen, dat daar een groene auto – een stationwagen – geparkeerd stond en dat zij zijn blijven wachten op de eigenaar van de groene auto. [betrokkene 2] heeft verklaard dat de verdachte pistolen had meegenomen. Ze hadden beiden een pistool vast. Ook heeft hij verklaard dat ze allebei een mutsje op hadden. Toen er iemand kwam aanlopen die naar de voorkant van de groene auto liep, hebben ze de man aangesproken en hebben geroepen dat zij zijn auto dan wel zijn sleutels wilden. Toen de man met open armen en onder het slaken van een kreet op [betrokkene 2] afkwam, heeft [betrokkene 2] op hem met een pistool geschoten. [betrokkene 2] heeft verklaard dat de verdachte ook heeft geschoten. Ze hebben de man samen in de groene auto gelegd en zijn achter elkaar van de parkeerplaats weggereden. [betrokkene 2] heeft verklaard dat de verdachte in de auto van het slachtoffer achter hem aan reed, maar dat de verdachte de lampen van de auto waarin hij reed niet aan had en dat ze aan het einde van de weg waar de huizen beginnen daarom zijn gestopt. Afzonderlijk van elkaar zijn ze vervolgens naar een afgesproken plek op een bospad in de bossen tussen Erp en Gemert gereden. Toen [betrokkene 2] daar aankwam, was de verdachte daar nog niet. [betrokkene 2] heeft daarna de verdachte gebeld met de vraag waar hij bleef. Korte tijd later is de verdachte gearriveerd. [betrokkene 2] heeft verklaard dat de auto in Erp door de verdachte in brand is gestoken.

In de Hurkse bossen in Erp is een muts met het opschrift “Sox” en twee oogopeningen met rafelige randen aangetroffen op een afstand van ruim 15 meter van de uitgebrande Opel Omega. Bij het onderzoek aan deze muts zijn – onder meer – een lichaamshaar en speeksel veiliggesteld. Het haar bevond zich aan de binnenzijde van de muts, evenals het speeksel dat zich bevond aan de binnenzijde van de muts ter hoogte van de mond. Van deze sporen is een DNA-profiel vastgesteld. Dat profiel heeft, een match opgeleverd met het DNA van de verdachte.

Uit telefoongegevens is gebleken dat op 20 januari 2003 om 18:28 uur vanaf een zendmast, met cell-ID 28871, Brugstraat […] te Erp, met het telefoonnummer [telefoonnummer 1] is gebeld naar het telefoonnummer [telefoonnummer 2] , dat in gebruik was bij de verdachte. [betrokkene 2] had (in ieder geval vanaf 24 januari 2003 – vanaf die datum zijn namelijk gegevens verstrekt –) telefoonnummer [telefoonnummer 1] in gebruik. De zendmast met cell-ID 28871 is “serving” ofwel het sterkst beschikbaar vanaf de Gemertsedijk/Meerbosweg te Erp, in de omgeving van de plaats delict te Erp (waar de auto in brand is gestoken).

Betrouwbaarheid verklaringen [betrokkene 2]

De raadsvrouw heeft betoogd dat de door [betrokkene 2] afgelegde verklaringen niet tot het bewijs gebezigd kunnen worden omdat zijn verklaringen om verschillende redenen onvoldoende betrouwbaar zijn. Zo stelt de verdediging dat de door [betrokkene 2] afgelegde verklaringen een aaneenschakeling van onwaarschijnlijkheden, tegenstrijdigheden en vaagheden zijn en de verdediging meent dat er terughoudend met het gebruik van zijn verklaringen dient te worden omgegaan. Door de verdediging wordt gesteld dat de verklaringen van [betrokkene 2] niet kunnen worden gebruikt zonder dat eerst onderzocht wordt aan welk psychisch ziektebeeld hij lijdt en hoe hij er in 2003 aan toe was.

Ten aanzien van de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van de door [betrokkene 2] bij de politie afgelegde verklaringen, de verklaring die hij als getuige ten overstaan van de rechter-commissaris heeft afgelegd in de strafzaak tegen de verdachte en de verklaring als getuige ter terechtzitting in hoger beroep van 26 januari j.l. overweegt het hof als volgt.

Het is in beginsel voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare bewijsmateriaal datgene tot het bewijs te bezigen dat hem uit een oogpunt van betrouwbaarheid dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat hij daarvoor van geen waarde acht.

Het hof is van oordeel dat de verklaringen van [betrokkene 2] voldoende betrouwbaar zijn. [betrokkene 2] heeft op verschillende momenten over de gebeurtenissen op 20 januari 2003 op de Posbank en in de bossen bij Erp bij de politie, bij de rechter-commissaris op 18 mei 2017 en op de terechtzitting in hoger beroep op 25 januari 2021 verklaard. Het hof stelt vast dat de verklaringen van [betrokkene 2] die hij vanaf november 2016 heeft afgelegd in hoofdlijnen consistent zijn gebleven. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [betrokkene 2] met zoveel woorden bevestigd hetgeen hij eerder heeft verklaard.

De verklaring van [betrokkene 2] wordt ondersteund door hetgeen [betrokkene 12] op 22 november 2016 tegenover de politie heeft verklaard, namelijk dat [betrokkene 2] haar ‘op de dag erna of dezelfde dag’ (het hof begrijpt: 20 januari 2003) heeft verteld wat er op de Posbank op 20 januari 2003 is gebeurd, wat de aanleiding is geweest, dat zowel hij als de verdachte had geschoten en dat de auto in brand is gestoken. Ook [betrokkene 2] heeft verklaard dat kort nadat het op de Posbank was gebeurd hij het aan [betrokkene 12] heeft verteld.

De verklaringen van [betrokkene 2] worden voorts ondersteund door de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 23] en [betrokkene 24] .

Zo heeft getuige [betrokkene 1] verklaard dat hij op zijn fiets op 20 januari 2003 op de parkeerplaats Bloemers iemand op de grond heeft zien liggen en twee personen heeft zien lopen.

Getuige [betrokkene 24] heeft verklaard dat hij op 20 januari 2003 om 17:00 uur drie droge, harde knallen heeft gehoord. Gelet op zijn ervaring met vuurwapens wist hij zeker dat het pistoolschoten waren. Hij wist dat het 17:00 uur was, want hij keek direct op zijn horloge. Hij kon vanwege onder andere de hoge ligging van de hoogzit, de richting van waaruit er geschoten werd, goed bepalen. Hij trok daartoe denkbeeldig een rechte lijn door het bos. Die lijn liep parallel langs de Burgemeester Bloemersweg en dwars door de parkeerplaats Bloemers.

De verklaring van [betrokkene 2] dat zij, nadat zij beiden op 20 januari 2003 van de parkeerplaats Bloemers waren weggereden, na ongeveer een kilometer zijn gestopt omdat [betrokkene 2] de verdachte erop wilde wijzen dat de groene auto waarin de verdachte reed geen verlichting aan had, komt overeen met de verklaring van getuige [betrokkene 23] dat hij rond 17:10-17:15 uur een groene Opel Omega met dakdragers heeft gezien op de parkeerplaats aan de Heuvenseweg nabij het bezoekerscentrum te Rheden. Deze parkeerplaats is op korte afstand gelegen van de parkeerplaats Bloemers.

Daarnaast worden de door [betrokkene 2] afgelegde verklaringen ten aanzien van een door hem gevoerd telefoongesprek op 20 januari 2003 ondersteund door de telefoongegevens. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij op die dag nadat hij op de afgesproken plek in het bos bij Erp was aangekomen, heeft gebeld naar de verdachte met de vraag waar hij, de verdachte, bleef.

Door de raadsvrouw is er op gewezen dat uit de stukken zou blijken dat pas vanaf 24 januari 2003 het imeinummer [001] aan [betrokkene 2] te koppelen is en juist niet op 20 januari 2003 en dat derhalve niet kan worden vastgesteld dat [betrokkene 2] degene is geweest die als gebruiker van dit imeinummer op 20 januari 2003 om 18:28:19 uur gebeld heeft naar de gebruiker met het telefoonnummer [telefoonnummer 2] . Uit het dossier blijkt dat de historische gegevens van het telefoonnummer [telefoonnummer 1] zijn opgevraagd over de periode van 1 december 2002 tot en met 18 maart 2003, maar dat ze om een niet verklaarbare reden inderdaad pas geleverd zijn vanaf 24 januari 2003, hetgeen naar het oordeel van het hof niet zonder meer met zich brengt dat dit telefoonnummer op 20 januari 2003 niet zou toebehoren aan [betrokkene 2] . Het hof stelt vast dat er op 20 januari 2003 om 18:28:19 uur met dit nummer is gebeld naar het telefoonnummer [telefoonnummer 2] dat aan de verdachte wordt gekoppeld en dat het telefoonnummer [telefoonnummer 1] daarbij een telefoonmast aanstraalde in de omgeving van de plaats delict te Erp. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij die dag nadat hij was aangekomen op de afgesproken plek op een bospad tussen Erp en Gemert, welke plaats wordt gedekt door de telefoonmast met cell-ID 28871, heeft gebeld met de verdachte. Op grond hiervan gaat het hof ervan uit dat [betrokkene 2] en niet een ander, degene is geweest die op 20 januari 2003 om 18:28 uur heeft gebeld naar de verdachte.

Het hof acht de verklaringen van [betrokkene 2] op grond van het voorgaande betrouwbaar.

[…]

Verweer

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar overgelegde pleitnotities – kort gezegd – betoogd dat de link tussen de ten laste gelegde misdrijven en de muts met DNA van de verdachte die is aangetroffen nabij de plaats delict ontbreekt en dat het DNA van de verdachte ook op een andere manier op de muts kan. zijn terechtgekomen.

Het hof is van oordeel dat de muts met DNA-profiel van de verdachte in samenhang bezien met de overige bewijsmiddelen door de verdachte is gedragen en tijdens of vlak na de brand nabij de plaats delict is achtergelaten.

Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat de aangetroffen haar zich aan de binnenzijde van de muts bevond, evenals het speeksel dat zich aan de binnenzijde van de muts ter hoogte van de mond bevond. Daarbij betrof het een zwarte muts, met gaten ter hoogte van de ogen, aangetroffen op iets meer dan 15 meter afstand van de uitgebrande Opel Omega. Tevens heeft [betrokkene 2] verklaard dat hij en de verdachte op 20 januari 2003 op de Posbank allebei een zwart mutsje hebben opgehad.

Gelet op het voorgaande en op de uitlatingen van de verdachte zelf inhoudende dat hij nooit een muts van [betrokkene 2] of een ander heeft opgehad, is het hof van oordeel dat de verdachte deze muts heeft gedragen en op de plaats delict in de bossen van Erp heeft achtergelaten. Dat de muts op een ander moment dan ten tijde van de brand door de verdachte op die locatie door hem zou kunnen zijn achtergelaten, is door hem niet gesteld en is gelet op het bovenstaande ook niet aannemelijk.

Het hof acht het, mede in het licht van de verklaring van de verdachte dat hij andermans mutsen niet draagt, niet aannemelijk geworden dat het DNA van de verdachte op een andere wijze aan de binnenkant van de muts terecht is gekomen. Hiervoor is geen concreet aanknopingspunt naar voren gebracht of anderszins uit het dossier naar voren gekomen.”

62. Het middel is gebaseerd op de veronderstelling dat zowel het door de verdediging gevoerde verweer met betrekking tot het aangetroffen mutsje als dat met betrekking tot de registratie van het telefooncontact als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt als bedoeld in art. 359, tweede lid, tweede volzin, Sv dient te worden aangemerkt. Het hof heeft beide verweren kennelijk niet als zodanig opgevat. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Uit hetgeen ter terechtzitting van 3 februari 2021 door de verdediging naar voren is gebracht, kan immers worden afgeleid dat de verdediging als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft ingenomen dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde omdat wettig en overtuigend bewijs ontbreekt. Daartoe is aangevoerd dat de verklaringen van [betrokkene 2] onvoldoende betrouwbaar zijn om als bewijs te kunnen dienen, althans dat deze verklaringen gelet op art. 342, tweede lid, Sv niet afdoende zijn om daarop een veroordeling van de verdachte te kunnen baseren, nu steunbewijs ontbreekt. Met het oog op dit laatste is aangevoerd dat de technische gegevens die er liggen, te weten het DNA van de verdachte in het aangetroffen mutsje en de registratie van een telefonisch contact, niet als steunbewijs kunnen dienen, omdat zij niet aan het feit kunnen worden gelinkt.

63. Het hof heeft het door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwde standpunt gemotiveerd verworpen. Daartoe heeft het hof allereerst overwogen dat en waarom de door [betrokkene 2] afgelegde verklaringen bruikbaar zijn voor het bewijs en daarbij betrokken dat en waarom het ervan uitgaat dat [betrokkene 2] degene is geweest die op 20 januari 2003 om 18:28 uur heeft gebeld naar de verdachte. In dit verband heeft het hof geoordeeld dat de verklaring van [betrokkene 2] , inhoudende dat hij op 20 januari 2003, nadat hij op de afgesproken plek in het bos bij Erp was aangekomen, heeft gebeld met de verdachte om te vragen waar de verdachte bleef, wordt ondersteund door telefoongegevens. Het hof heeft daartoe vastgesteld dat via een zendmast met cell-ID 28871 op 20 januari 2003 om 18:28:19 uur met telefoonnummer [telefoonnummer 1] is gebeld naar het telefoonnummer [telefoonnummer 2] dat aan de verdachte wordt gekoppeld, en dat het telefoonnummer [telefoonnummer 1] daarbij een telefoonmast aanstraalde in de omgeving van de plaats delict in Erp. Omdat de verklaring van [betrokkene 2] inhoudt dat hij die dag nadat hij was aangekomen op de afgesproken plek op een bospad tussen Erp en Gemert heeft gebeld met de verdachte, welke plaats wordt gedekt door de telefoonmast met cell-ID 28871, gaat het hof er niet onbegrijpelijk van uit dat [betrokkene 2] degene is geweest die op 20 januari 2003 om 18:28 uur heeft gebeld naar de verdachte. Voorts heeft het hof geoordeeld dat het aangetroffen mutsje door de verdachte is gedragen en tijdens of vlak na de brand nabij de plaats delict is achtergelaten. Het heeft daartoe overwogen dat de muts met gaten ter hoogte van de ogen en met aan de binnenzijde DNA van de verdachte op iets meer dan 15 meter afstand van de uitgebrande Opel Omega is aangetroffen, dat de verdachte zelf heeft verklaard dat hij nooit een muts van [betrokkene 2] of een ander heeft opgehad en dat [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij en de verdachte op 20 januari 2003 op de Posbank allebei een zwart mutsje hebben opgehad. Het hof was bij de verwerping van de verweren omtrent het mutsje en de registratie van het telefoongesprek niet tot een nadere motivering gehouden. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

64. Gelet op het voorgaande heeft het hof de vondst van het mutsje en de registratie van een telefoongesprek voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk als redengevend voor het bewijs aangemerkt. Uit de overwegingen van het hof blijkt voldoende de link met het feit. Ook in zoverre faalt het middel.

65. Het middel faalt in alle onderdelen.

66. Ambtshalve merk ik op dat het hof de duur van de aan de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer] verbonden gijzeling op ten hoogste 365 dagen heeft bepaald. Gelet op HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:812, en de redenen die mijn toenmalige ambtgenoot Bleichrodt in zijn conclusie voorafgaand aan dit arrest heeft gegeven,13.dient de gijzeling in de onderhavige zaak te worden bepaald op een jaar, waarbij in deze zaak geldt dat onder een jaar 360 dagen moet worden verstaan. De Hoge Raad kan zelf bepalen dat ten aanzien van de opgelegde schadevergoedingsmaatregel gijzeling kan worden toegepast voor de duur van ten hoogste een jaar.

67. Alle middelen falen. Het tweede middel en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

68. Ambtshalve heb ik geen andere dan de hiervoor weergegeven grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

69. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregel ten behoeve van het slachtoffer [slachtoffer] de duur van de gijzeling is bepaald op ten hoogste 365 dagen, tot bepaling dat met toepassing van art. 6:4:20 Sv gijzeling kan worden toegepast voor de duur van ten hoogste een jaar, en tot verwerping het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG