4.5.6 De wijze van uitoefening van de vrijheid van vestiging bij een grensoverschrijdende splitsing

Uit het Sevic-arrest van het Hof van Justitie van de EG volgt naar mijn mening voldoende dat grensoverschrijdende splitsing mogelijk is op basis van de vrijheid van vestiging en dat grensoverschrijdende splitsing een wijze van de uitoefening van de vrijheid van vestiging kan vormen. Mits sprake is van een ‘vestiging’, is een grensoverschrijdende splitsing, althans binnen de lidstaten van de EU, toelaatbaar, uiteraard vooropgesteld dat (i) het recht van de betrokken lidstaten, waarvan het recht van toepassing is op de vennootschappen betrokken bij de grensoverschrijdende splitsing, de nieuw opgerichte vennootschappen daaronder begrepen, de betreffende vorm van splitsing kennen en (ii) de grensoverschrijdende splitsing gepaard gaat met werkelijke uitoefening van economische activiteiten door middel van een vestiging in de inbound-lidstaat.1

De vrijheid van vestiging kan op verschillende manieren worden uitgeoefend.2 Door Van Solinge is in 1994, naar de toen geldende stand van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG, de wijze van vestiging bij een grensoverschrijdende fusie uitgebreid uiteengezet.3 Van Boxel heeft dat in 2011 nog eens herhaald.4

Naar mijn mening is bij een grensoverschrijdende zuivere splitsing en afsplitsing door middel van oprichting van één of meerdere nieuwe vennootschappen altijd sprake van een vestiging. Splitsing door overneming kan ook worden gezien als een vestigingshandeling.5 Bij een zuivere splitsing en afsplitsing door middel van overneming is in ieder geval sprake van een vestiging in de zin van artikel 49 VwEU, indien ten minste één filiaal van één van de verkrijgende vennootschappen in de lidstaat waar de gesplitste vennootschap gevestigd was, achterblijft. In dat geval kan verdedigd worden dat één van de verkrijgende vennootschappen gebruik maakt van de vrijheid van vestiging.

Indien geen filiaal achterblijft in de lidstaat van de splitsende vennootschap, is het in ieder geval de aandeelhouder van de gesplitste vennootschap, indien die gevestigd is in de lidstaat van vestiging van de gespritste vennootschap of in een andere lidstaat dan de lidstaat van de verkrijgende vennootschap, die gebruik maakt van de vrijheid van vestiging in de lidstaat of lidstaten van de verkrijgende vennootschappen. Voor de toepasselijkheid van de vrijheid van vestiging is in dit geval wel vereist dat de aandeelhouder een controlerend belang verkrijgt in de verkrijgende vennootschap(pen), die reeds bestaan of in het kader van de grensoverschrijdende splitsing worden opgericht. Van een ‘controlerend belang’ is in ieder geval sprake indien de deelneming in het kapitaal van een vennootschap de aandeelhouder een zodanige invloed op de besluiten van de vennootschap verleent, dat hij de activiteiten daarvan kan bepalen. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG blijkt dat in ieder geval sprake is van een ‘controlerend belang’ indien de aandeelhouder een belang heeft van meer dan 50%.6 Indien geen controlerend belang aanwezig is, is de vrijheid van vestiging niet van toepassing. In dat geval kan een beroep gedaan worden op de vrijheid van kapitaalverkeer, zoals neergelegd in artikel 63 VwEU. Een beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer heeft hetzelfde rechtsgevolg als een beroep op de vrijheid van vestiging, maar ziet slechts op de vrijheid van kapitaal – minderheidsbelangen daaronder begrepen – en niet op het verkrijgen van controlerende belangen.7

Indien bij grensoverschrijdende afsplitsing de aandeelhouder van de splitsende vennootschap of de afsplitsende vennootschap zelf – bij een hybride splitsing in de zin van artikel 2:334hh lid 1 BW of bijvoorbeeld bij een Ausgliederung in de zin van § 152 Umwandlungsgesetz – een controlerend belang verkrijgt in de verkrijgende vennootschap, is er eveneens sprake van een vestiging in de zin van artikel 49 VwEU. Indien er geen controlerend belang ontstaat, is de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing.