HR, 11-10-2011, nr. 10/05167

De verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Gravenhage bij arrest van 29 oktober 2010 ten aanzien van het onder 1 primair en 3 bewezenverklaarde ‘de voortgezette handeling van diefstal voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, gemakkelijk te maken en om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen en medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en beroofd houden’ alsmede kort gezegd zes (pogingen tot) gekwalificeerde diefstallen, medeplegen van een vernieling en medeplegen van opzetheling1. tot een gevangenisstraf voor de duur van 8 (acht) jaren met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en (gedeeltelijke) toewijzing van vorderingen van benadeelde partijen en daarbij behorende schadevergoedingsmaatregelen als nader in het arrest omschreven.

Mr. H. Weisfelt, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft op 11 november 2010 cassatie ingesteld en namens de verdachte heeft mr. J.Y. Taekema, advocaat te 's‑Gravenhage, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt over schending van de artikelen 6 EVRM, 50, 126aa, 218, 348, 350, 358, derde lid, 359, tweede en zesde lid, 359a Sv jo. 415 Sv alsmede bijbehorende uitvoeringsregelingen ‘nu het gerechtshof bij de (onjuiste) toepassing van genoemde bepalingen heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het arrest niet naar de eisen der wet op begrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.’ Hiermee bevat het middel zelf geen concrete klacht. Een concrete klacht is wel in de toelichting (p. 7) te vinden: ‘Het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie werd op ontoereikende gronden verworpen, subsidiair geldt dit voor het strafmaatverweer.’ Ik meen een viertal deelklachten inzake de motivering te ontwaren en zal die aanstonds bespreken.

In deze zaak is onder meer aan de orde welke gevolgen verbonden dienen te worden aan vormfouten in het vooronderzoek (art. 359a Sv). Het betreft in het bijzonder gebreken inzake de vernietiging van afgeluisterde telefoongesprekken waaraan geheimhouders deelnemen (art. 126aa, tweede lid, Sv).

Voor zover voor de beoordeling van het middel van belang citeer ik de passage uit de uitvoerige overwegingen van het Hof die de steller van het middel in de toelichting aan het middel ten grondslag legt en neem daarbij zijn onderstrepingen over in verband met de begrijpelijkheid van de nog te bespreken klachten2.:

Als eerste deelklacht tegen deze overweging richt de steller van het middel zich tegen de overweging van het Hof dat beoogd is om alle gesprekken te vernietigen. Beogen is volgens de steller van het middel onvoldoende nu het hier een resultaatsverplichting betreft. Er moet — zo begrijp ik de toelichting — blijken dat alle gesprekken daadwerkelijk vernietigd zijn. Als ik het goed zie, miskent de steller van het middel dat het Hof hier slechts een beperkte vraag onder ogen zag. De vraag was of er ook aan de Instructie is voldaan als gesprekken met geheimhouders niet inhoudelijk worden beoordeeld, maar onmiddellijk als te vernietigen worden aangemerkt. Die beperking brengt het Hof tot uitdrukking door het gebruik van de woorden: ‘op dit punt’. Met het Hof lijkt mij de Instructie volledig te worden nageleefd als alle gesprekken met geheimhouders zonder te worden beoordeeld onmiddellijk in aanmerking worden gebracht voor vernietiging. Een hele andere vraag is of de Instructie wordt nageleefd als er blijken daarvoor in aanmerking komende gesprekken niet of te laat te zijn vernietigd. Daarvoor geldt een resultaatsverplichting en in een dergelijk geval kan inderdaad niet gezegd worden dat de Instructie is nageleefd. Maar dat heeft het Hof ook niet gezegd. De klacht berust op een verkeerde lezing van de overweging van het Hof.

De tweede deelklacht betreft de overweging dat niet is gebleken dat de verdachte door deze schending is geschaad of nadeel heeft ondervonden of dat de inhoud van gesprekken met geheimhouders — zoals de steller van het middel het zegt — zijn gebruikt in het strafrechtelijk onderzoek. De klacht is dat de verdediging niet hoeft te bewijzen dat er schade of nadeel is ondervonden of dat er gebruik is gemaakt van de inhoud van de tap in het onderzoek. Het is juist dat de bewijslast niet op de schouders van de verdediging rust. Uit de overwegingen van het Hof leid ik af dat het Hof daar ook zo over denkt en bij die stand van zaken behoeft deze klacht geen verdere bespreking. De deelklacht treft geen doel.

De derde deelklacht heeft betrekking op de overweging van het Hof dat de verzuimen een gevolg lijken te zijn geweest van capaciteitsproblemen bij de Unit landelijke interceptie. Volgens de toelichting kan het openbaar ministerie zich niet verschuilen achter capaciteitsproblemen bij die Unit. In cassatie gaat het niet om de vraag of het openbaar ministerie zich kan verschuilen achter capaciteitsproblemen, reeds omdat het Hof dat niet zegt. Het Hof gaat niet verder dan bij het oordeel dat de officier van justitie ontvankelijk is in zijn vervolging onder meer in aanmerking te nemen dat er capaciteitsproblemen waren. Dat lijkt mij in zoverre een relevante factor dat daarmee de vraag of door de met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan in enigerlei mate wordt beantwoord. De deelklacht treft geen doel.

De vierde deelklacht richt zich tegen het oordeel van het Hof dat de ernst van de verzuimen beperkt was. Op die deelklacht is het enigszins moeizaam reageren omdat niet wordt uitgelegd waarom het oordeel dat de ernst beperkt is, onjuist zou zijn. Het lijkt er op dat de steller van het middel meent dat verzuimen bij de vernietiging van gesprekken met geheimhouders als regel zeer ernstig zijn en wel zo ernstig dat niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dan wel strafvermindering in aanmerking moet komen. Het verzuim bestond in de zaak [B] (feiten 1 t/m 3) uit 20 niet terstond vernietigde gesprekken die geen van alle zijn gebruikt ter onderbouwing van de inzet van bijzondere opsporingsbevoegdheden en één nog steeds niet vernietigd gesprek dat niet is terechtgekomen in de omgeving waarin als gebruikelijk uitgetypte gesprekken worden bewaard, maar zich in een verzegelde enveloppe op het parket van de AG bij het Hof bevindt en geen deel uitmaakt van het dossier. Bovendien blijken er bevelen tot vernietiging te zijn uitgegaan. Het komt mij bepaald niet onbegrijpelijk voor dat het Hof onder deze omstandigheden de verzuimen beperkt heeft geacht. Ook deze deelklacht faalt.

De eerste twee pagina's van de toelichting op het eerste middel bevatten niet zozeer een concrete klacht tegen het arrest van het Hof als wel de presentatie van een eigen standpunt deels onder verwijzing naar enkele rechterlijke beslissingen3.. Ik sta er kort bij stil. Naar voren komt dat de steller van het middel weliswaar met het Hof van oordeel is dat er sprake is van vormverzuimen, maar dat volgens hem gebreken bij inzet van een tap van gesprekken waaraan geheimhouders deelnemen altijd zo ernstig zijn dat er geen ander gevolg4. dan niet-ontvankelijkheid in aanmerking komt. Als ik het goed begrijp vindt de steller van het middel dat er exclusief moet worden afgegaan op één van de drie in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten: de ernst van het verzuim. Anders gezegd: het niet vernietigen van een gesprek waaraan een geheimhouder deelneemt, is zo ernstig dat steeds uitsluitend niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie als rechtsgevolg in aanmerking komt. Die benadering zou niet alleen noodzakelijk zijn omdat het ‘de officieren, AG's en zittende magistratuur thans niet meer duidelijk [lijkt] wat een passende sanctie is op het — met inbreuk op het verschoningsrecht — niet terstond vernietigen van telefoongesprekken tussen de raadsman en zijn cliënt’, maar ook omdat het Hof nu oordeelt dat voorschriften die de geheimhouding moeten waarborgen ongestraft mogen worden geschonden. Indien de Hoge Raad ervoor zou kiezen om een ‘tussenweg’ te bewandelen en naast niet-ontvankelijkheid ruimte zou laten voor strafvermindering dan zou bij achterwege blijven van vernietiging van vertrouwelijke communicatie het onvoorwaardelijk deel van de straf als uitgangspunt moeten worden gehalveerd, aldus nog steeds de steller van het middel.

Het komt mij voor dat het Hof in het bestreden arrest het beslissingsschema van artikel 359a Sv op een juiste wijze heeft toegepast.5. In de kern lijkt de steller van het middel het niet eens te zijn met de in de wet gekozen uitgangspunten. Een weging aan de hand van de drie in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren (belang geschonden voorschrift, ernst verzuim en nadeel) is hem kennelijk te vaag of ongewis. Het lijkt mij overigens dan meer voor de hand liggen dat de steller van het middel de volle nadruk zou leggen op het (grote) belang dat het geschonden voorschrift dient. De mogelijke relativering van gevolgen van vormverzuimen met uiteenlopende uitkomst lijkt hem tegen de borst te stuiten. Hij wil gefixeerde uitkomsten6. en geen flexibele toepassing. Het gaat daarbij om een rechtspolitiek standpunt en niet om een klacht betreffende verkeerde toepassing van het recht door het Hof. Het komt mij voor dat de leden van de zittende en staande magistratuur er wel van doordrongen zijn dat niet-ontvankelijkheid nu juist niet de voor de hand liggende sanctie is. Die sanctie is hoogst uitzonderlijk.7. In zoverre is er dus juist wel duidelijkheid. In dat licht is het dan ook begrijpelijk dat het Hof met verwijzing naar tal van concrete factoren oordeelt dat de officier van justitie ontvankelijk is en er geen reden voor strafvermindering is. Bij gebreke van wegens het vormverzuim uit te sluiten bewijs kwam bewijsuitsluiting immers niet in aanmerking.

Iets anders is dat de vraag om meer duidelijkheid bij de toepassing van artikel 359a Sv niet uit de lucht komt vallen. Dat hangt samen met de door Kuiper8. in de lagere rechtspraak gesignaleerde verschillen door het uiteenlopen van opvattingen omtrent de met een reactie op een vormverzuim na te streven doelen en daarmee te waarborgen belangen. Er zijn dus inderdaad verschillende benaderingen van rechters bij de toepassing van art. 359a Sv gesignaleerd. De steller van het middel voegt daar in het bijzonder aan toe dat voorschriften die geheimhouding moeten waarborgen nimmer ongestraft mogen blijven. Dat standpunt is zo geformuleerd een te simpele voorstelling van zaken. Immers het Hof laat zich bijvoorbeeld in het geheel niet uit over de vraag of er mogelijk interne maatregelen tegen tekortschietende politieambtenaren moeten worden genomen in verband met de verzuimen. En overigens rijst hier dan nog de alom bekende vraag of het gedrag van opsporingsambtenaren effectiever wordt beïnvloed door een niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie dan bijvoorbeeld door ambtelijk ingrijpen waaronder tuchtrechtelijk ingrijpen.

Het middel faalt in alle onderdelen.

Het tweede middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van de feiten 1 en 3. Het opzet van verdachte op het geweld en de bedreiging met geweld zou in onvoldoende mate steun vinden in feiten en omstandigheden genoemd in de gebezigde bewijsmiddelen. Daaraan wordt nog toegevoegd dat niet vaststaat dat verdachte deelnam aan telefoongesprekken (tijdens de uitvoering van het feit) en hij niet op de plaats delict (in de woning) aanwezig was. Gelet daarop valt niet in te zien hoe hij zich van de specifieke geweldsgedragingen of het dreigen daarmee had kunnen distantiëren.

Zowel in het kader van bewezenverklaarde feit 1 als feit 3 zijn feitelijk specifieke gedragingen bewezenverklaard die geweld of diefstal met geweld opleveren. Het middel stelt terecht de eis dat het opzet van verdachte daarop gericht moet zijn.

De bewijsmotivering van het Hof is vervat in een zogenaamde Promisarrest en dat houdt met weglating van de noten — voor zover voor de beoordeling van het middel van belang alsmede voor zover daarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen — het volgende in (p. 25/26 van het arrest):

Het middel stelt niet ter discussie dat er tijdens de uitvoering van de feiten geweld is gebruikt en gedreigd is zoals bewezen. De voorgaande overweging van het Hof over het bewuste aandeel van verdachte daarin moet worden gezien in het licht van daaraan voorafgaande overwegingen omtrent het bewijs (p. 17 t/m 25) en wel in het bijzonder:

Het Hof is ervan uitgegaan dat verdachte niet in de woning is aanwezig geweest. Het doet wat merkwaardig aan dat de steller van het middel meent dat verdachte zich niet heeft kunnen distantiëren. Ik wijs op (f). Vanaf het toestel van verdachte was er 149 keer initiatief om te bellen. Dat hij veel gebeld heeft tijdens de uitvoering van de overval wordt ook door verdachte zelf gezegd (e). Volgens de slachtoffers gaf verdachte voortdurend opdrachten en instructies en ook volgens (andere) getuigen beperken die opdrachten en instructies zich niet tot alleen het wegnemen van voorwerpen (zie onder (a) en (b)). Nauwe en bewuste samenwerking met betrekking tot (bedreiging met) geweld kan er in begrepen worden. Vooral uit de verklaring van [betrokkene 5] (onder (b)) blijkt ook nog eens heel uitdrukkelijk die nauwe en bewuste samenwerking met betrekking tot (de bedreiging met) geweld. Voor zover het de dreiging met doodmaken betreft, wijst het Hof daarop ook in de bewijsoverweging. Daarenboven geeft verdachte naar in de verklaring van [betrokkene 5] besloten ligt ook nog eens de opdracht door te gaan als hij hoort dat [betrokkene 5] wordt vastgebonden. Gelet hierop meen ik dat gezegd kan worden dat die nauwe en bewuste samenwerking betrekking had op de specifieke geweldshandelingen. Dat ligt toch wel besloten in de bewijsmiddelen gelet op de intensiteit van het contact tussen verdachte en zijn mededaders. En zelfs als gemeend mocht worden dat het te ver gaat om verdachte aan te merken als opdrachtgever en instructeur van alle (of enkele) specifieke geweldhandelingen dan geldt nog dat het voldoende is dat verdachte op de hoogte was van de vergaande vormen van (bedreiging met) geweld als vastbinden en doodmaken. Hij moet gelet daarop bewust de aanmerkelijke kans hebben aanvaard dat er zich ook andere uitingen van geweld en bedreiging van geweld zouden voordoen. Dat lijkt mij voldoende in het oordeel van het Hof besloten liggen.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoren te leiden.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG