5.3.1.2 Het onderscheid tussen om niet en anders dan om niet verrichte rechtshandelingen moet komen te vervallen

Op het onderscheid dat wordt gemaakt tussen om niet en anders dan om niet verrichte rechtshandelingen valt naar mijn mening het nodige af te dingen. Anders dan de wetgever van oordeel lijkt te zijn, wordt dit onderscheid niet gerechtvaardigd door het feit dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde alleen bij de vernietiging van een om niet verrichte rechtshandeling in beginsel niet in een slechtere positie terechtkomt dan in de situatie waarin de rechtshandeling nooit was verricht. Ook bij de vernietiging van een anders dan om niet verrichte rechtshandeling kan dit het geval zijn. Stel bijvoorbeeld dat de schuldenaar op grond van de aangevochten overeenkomst een goed overgedragen heeft gekregen voor een koopprijs van 100, terwijl het slechts 50 waard was. Als dit goed zich ten tijde van de vernietiging nog in de boedel bevindt, zal de wederpartij op grond van art. 51 lid 1 jo. lid 3 Fw per saldo slechts zijn voordeel aan de boedel hoeven af te staan.1 Hij is dan door de vernietiging niet slechter af dan in het geval waarin de overeenkomst nooit zou zijn gesloten (en lijdt als gevolg van de vernietiging dus geen nadeel). Toch is voor een succesvol beroep op art. 42 Fw vereist dat naast de schuldenaar ook zijn wederpartij wetenschap van benadeling had. Dit zou niet het geval zijn geweest als de schuldenaar om niet een bedrag van 50 aan de desbetreffende persoon zou hebben gegeven. Een ander voorbeeld waarin degene met of jegens wie de schuldenaar handelde geen nadeel lijdt, maar voor een beroep op art. 42 Fw toch is vereist dat hij wetenschap van benadeling had, is de vernietiging van de betaling van een schuld. Omdat zijn vordering door de vernietiging herleeft,2 bevindt hij zich niet in een slechtere positie dan die waarin hij zich zou hebben bevonden als de vernietigde betaling nooit zou hebben plaatsgevonden.

Door bepaalde auteurs is verdedigd dat de mogelijkheid om een om niet verrichte rechtshandeling te vernietigen, in het geval waarin degene met of jegens wie de schuldenaar handelde geen wetenschap van benadeling had, steunt op het feit dat die persoon - voor zover de vernietiging ten opzichte van hem werkt (vgl. art. 42 lid 3 Fw)3 - ongerechtvaardigd is verrijkt (art. 6:212 BW).4 Ook voor een geslaagde vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is niet vereist dat de verrijkte wetenschap van benadeling had, zo zal de gedachte zijn. De vraag is echter of van een ongerechtvaardigde verrijking wel sprake is. De wetgever lijkt dit in ieder geval niet aan te nemen. Zou hij van oordeel zijn geweest dat een om niet verrichte rechtshandeling, die ertoe heeft geleid dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde is gebaat, reeds 'gebrekkig' is omdat sprake is van een ongerechtvaardigde verrijking, dan zou hij voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana geen wetenschap van benadeling aan de zijde van de schuldenaar hebben geëist. Voor een geslaagde vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geldt dit vereiste immers ook niet. Uit het arrest Van Hees q.q./Y kan worden afgeleid dat ook de Hoge Raad van oordeel is dat de bevoordeling van een derde die gepaard gaat met benadeling van schuldeisers in de zin van de faillissementspauliana niet kwalificeert als een ongerechtvaardigde verrijking.5

Door het onderscheid tussen om niet en anders dan om niet verrichte rechtshandelingen te laten vervallen,6 zou beter worden aangesloten bij de jurisprudentie van de Hoge Raad over de verhouding tussen de vordering uit onrechtmatige daad en de faillissementspauliana. In verschillende arresten heeft de Hoge Raad het uitgangspunt gegeven dat wanneer ten opzichte van degene met of jegens wie de schuldenaar handelde zowel een beroep op de faillissementspauliana wordt gedaan, als een vordering uit onrechtmatige daad wordt ingesteld, het lot van de ene vordering dat van de andere zal delen.7 Met betrekking tot om niet verrichte rechtshandelingen beantwoordt de huidige regeling van de faillissementspauliana niet aan dit uitgangspunt. Waar voor het kunnen slagen van een vordering uit onrechtmatige daad in een dergelijk geval wel vereist is dat degene met of jegens wie de schuldenaar handelde wetenschap van benadeling had, geldt dit niet voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana.8