Einde inhoudsopgave
De goede procesorde (BPP nr. IV) 2006/3.4.3.1
3.4.3.1 Wettelijke regeling
Mr. V.C.A. Lindijer, datum 08-11-2006
- Datum
08-11-2006
- Auteur
Mr. V.C.A. Lindijer
- JCDI
JCDI:ADS377418:1
- Vakgebied(en)
Burgerlijk procesrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Dit houdt in dat de rechter vaststelt dat eiser niet is verschenen. Hierover Van Rossem/Cleveringa, art. 75 (oud), aant. 3 en Ynzonides 1996, p. 9 en 19.
Vooropgesteld dat dan niet reeds een door de wet gestelde fatale termijn voor dagvaarding was verstreken, zie bijv. art. 7:683 BW.
Zie Hof Leeuwarden 21 september 1995, NJ 1996, 298.
Zie Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3 (MvT) bij art. 2.4.4 (128 Rv), p. 107. Zie over het nut van de conclusie van eis, Wesseling-van Gent (Burgerlijke Rechtsvordering (oud)), art. 140, aant. 1.
Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3 (MvT), p. 18 en p. 107. De uitdrukking 'in het geding verschijnen' is thans gereserveerd ter aanduiding van een daadwerkelijke, fysieke verschijning voor de rechter ter zitting.
Omdat eiser, met uitzondering van kantonzaken, niet in persoon kan procederen, zal hij, wat er ook zij van het door de wetgever gehanteerde uitgangspunt, toch niet als partij in het proces kunnen verschijnen, zonder dat hij procureur heeft gesteld. Snijders, Ynonides & Meijer 2002, nrs. 164 en 166, spreken in dit verband van een 'onvolwaardig verschijnen'. Heeft eiser ten onrechte bij de dagvaarding geen procureur gesteld (of een onbevoegde, niet bij het betreffende rechtscollege ingeschreven procureur), dan is dat een gebrek dat ingevolge art. 111 lid 2 sub c Rv jo. art. 120 Rv de nietigheid van de dagvaarding tot gevolg heeft (Vgl. HR 27 juni 1975 (Erven Van Neerven/Simon de Wit), NJ 1976, 99). Constateert de rechter dat eiser ten onrechte geen procureur heeft gesteld, dan biedt hij hem ingevolge art. 123 Rv gelegenheid om binnen een door hem te bepalen termijn alsnog procureur te stellen. Indien eiser van die gelegenheid geen gebruik maakt, wordt gedaagde op grond van het tweede lid van dit artikel van instantie ontslagen. Zie over samenloop van art. 123 Rv met de algemene regeling tot herstel van nietigheden in de dagvaarding van de art. 120- 122 Rv: Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3 (MvT) bij art. 23.12 (123 Rv), p. 103-104.
Zie Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 3 (MvT) bij art. 2.4.4 (128 Rv), p. 107.
In zoverre hangt de afschaffing van het verstek tegen eiser niet onlosmakelijk samen met de afschaffing van de conclusie van eis. In hoger beroep moet appellant op de aangezegde dag, dan wel op een latere dag na verkregen uitstel, een memorie van grieven nemen. Anders dan de conclusie van eis in eerste aanleg, voegt deze memorie wel degelijk iets toe aan de appèldagvaarding, nu de appèldagvaarding ingevolge art. 343 Rv niet gemotiveerd behoeft te worden. De procesgang in cassatie kent daarentegen geen conclusie van eis of daarmee vergelijkbaar stuk. Art. 407 Rv schrijft dan ook voor dat de cassatiedagvaarding een omschrijving van de middelen behelst waarop het beroep steunt.
Zo ook W. Heemskerk (Burgerlijke Rechtsvordering), art. 137, aant. 3. Als eiser, ondanks het verzuim om de zaak ter rolle te laten inschrijven, toch in het geding kan komen, zich als partij kan stellen, is enkel het feit dat hij een dagvaarding heeft uitgebracht, kennelijk voldoende. In die dagvaarding moet eiser wel procureur stellen, op straffe van nietigheid van de dagvaarding. Men zou daarom kunnen stellen dat eiser reeds in het geding is, indien hij een geldige dagvaarding heeft uitgebracht, dan wel vanaf het moment dat hij een gebrek dat de nietigheid van de dagvaarding met zich brengt, heeft geheeld.
Zie Kamerstukken II 1999/00, 26 855, nr. 6 (Eerste Nota van Wijziging), p. 3. Resp. HR 5 november 1993, NJ 1994, 119 en HR 17 februari 1995, NJ 1996, 298 (HJS).
114. Vóór de herziening van het procesrecht in 2002 diende eiser 'ten dienenden dage of op eenen naderen te bepalen dag' een met redenen omklede conclusie van eis te nemen. Verscheen eiser op de door hem aangezegde dienende dag niet ter zitting, dan verleende de rechter uit hoofde van art. 75 (oud) Rv verstek tegen hem1, met ontslag van instantie van verweerder. Eiser kon hiertegen geen verzet doen, maar kon wel, indien het een procedure in eerste aanleg betrof, gedaagde opnieuw dagvaarden.2 Ingeval de zaak in hoger beroep of in cassatie aanhangig was, lagen de zaken echter anders. Een nieuwe dagvaarding in appèl of cassatie kon eiser dan doorgaans niet baten, omdat de termijn waarbinnen hij beroep tegen de hem onwelgevallige uitspraak kon instellen inmiddels was verstreken.3 Het niet verschijnen van aanlegger op de in hoger beroep of cassatie door hem aangezegde rechtsdag kon daarom ernstige consequenties voor hem hebben.
Dat eiser niet ter zitting verscheen, kwam nogal eens voor indien eiser had verzuimd de zaak ter rolle in te laten schrijven. Ingevolge art. 139 (oud) Rv kon de gedaagde partij dan immers ter zitting op de aangezegde rechtsdag de zaak onder overlegging van de dagvaarding doen inschrijven, waarna tegen de niet verschenen eiser verstek werd verleend.4 Uit art. 139 (oud) Rv blijkt dat de wetgever in het bijzonder rekening hield met de mogelijkheid dat eiser had verzuimd de zaak ter rolle te laten inschrijven, nadat hij door de gedaagde uit hoofde van art. 136 (oud) Rv tegen een vroegere rechtsdag was opgeroepen. Ook dan was het immers eiser die de zaak op de rol van die vroegere rechtsdag diende te laten inschrijven.
De huidige regeling van het procesrecht wijkt sterk af van het hierboven beschreven stelsel. Bij de herziening van 2002 is de conclusie van eis afgeschaft, omdat zij in de praktijk niets toevoegde aan de dagvaarding.5 Een van de gevolgen die de wetgever aan deze afschaffing heeft verbonden, is dat eiser voortaan reeds in het geding is, dat wil zeggen zich als partij heeft gesteld6, indien hij een dagvaarding heeft uitgebracht en de zaak vervolgens ter rolle heeft laten inschrijven.7 Ook in het geval dat de eiser daarna geen enkele proceshandeling meer verricht, kan dientengevolge geen verstek tegen hem worden verleend.8 Om die reden heeft de wetgever gemeend bij de herziening ook de regeling van het verstek tegen eiser van art. 75 (oud) Rv niet te moeten overnemen. De mogelijkheid van verstek tegen eiser is daarom over de gehele linie afgeschaft.
Dit roept de vraag op wat de gevolgen zijn van een niet verschijnen van de aanlegger in hoger beroep of cassatie. Beide procesgangen werden bij de herziening van het procesrecht door de wetgever ongemoeid gelaten. Vóór de herziening werd in de rechtspraak aangenomen dat het niet verschijnen van appellant of eiser tot cassatie op de aangezegde rechtsdag tot verstekverlening ingevolge art. 75 (oud) Rv leidde. Thans zal ook in hoger beroep en cassatie op grond van de art. 343 en 353 lid 1 jo. 125 Rv echter gelden dat appellant of eiser tot cassatie reeds in het geding is, indien hij een appèl- of cassatiedagvaarding heeft doen uitbrengen en de zaak op de rol heeft doen inschrijven.9
115. Art. 127 Rv geeft, net als art. 139 (oud) Rv, de gedaagde partij het recht om zelf de zaak op de rol te doen inschrijven, indien eiser dit heeft verzuimd. Daarbij is gedaagde bevoegd, zo bepaalt het tweede lid van art. 127 Rv, te vorderen dat hij van instantie wordt ontslagen met veroordeling van de eiser in de kosten. De rechter dient in dat geval gedurende een door hem te bepalen termijn eiser in de gelegenheid te stellen om hetzij op de voet van art. 123 lid 1 Rv procureur te stellen, hetzij - als het gaat om een zaak waarin eiser in persoon kan procederen - bij akte te verklaren dat hij wenst voort te procederen. Maakt eiser van deze gelegenheid geen gebruik, dan zal de rechter de vordering van gedaagde tot ontslag van instantie toewijzen.
Deze regeling is niet erg consistent met het hierboven genoemde, door de wetgever gehanteerde uitgangspunt, dat eiser reeds in het geding is door dagvaarding en het laten inschrijven van de zaak op de rol. Dit uitgangspunt brengt immers mee dat de eiser die nalaat de zaak op de rol te doen inschrijven, niet als 'verschenen' kan gelden. Zo bezien is het vreemd dat hij zijn zaak kan redden, door binnen een door de rechter gestelde termijn, procureur te stellen. Het verzuim van eiser betreft immers niet de procureurstelling, maar de inschrijving van de zaak ter rolle.10
De gelegenheid die art. 127 lid 2 Rv aan eiser biedt om, ingeval gedaagde de zaak op de rol heeft doen inschrijven, ontslag van instantie van gedaagde te voorkomen, is ingegeven door twee arresten van de Hoge Raad, te weten de arresten Boulisi/Koet en AFN/Staal Bankiers.11 Deze uitspraken worden in het navolgende besproken.