HR, 30-01-2015, nr. 13/03112

13/03112

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 26 september 2014

Conclusie inzake

Portsight B.V.

tegen

[verweerster]

Inleiding

1. In dit kort geding gaat het in cassatie uitsluitend om de vraag of uit het Besluit tot vaststelling van de Beleidsregels grote rivieren (citeertitel: Beleidsregels grote rivieren), dat is gebaseerd op de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr) en de Algemene wet bestuursrecht (Awb), bijzondere beperkingen en lasten voortvloeien als bedoeld in art. 7:15 lid 1 BW, dat de verkoper verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. De Beleidsregels grote rivieren gelden voor alle bouwpercelen in het stroomgebied van alle grote rivieren als genoemd in de toelichting bij art. 2 van de Beleidsregels, waaronder de rivier de Boven Merwede, in welk gebied het bouwterrein is gelegen dat verweerster in cassatie (verder: [verweerster]) heeft verkocht aan eiseres tot cassatie (verder: Portsight). Het hof heeft genoemde vraag ontkennend beantwoord, overwegende dat de op de wet gebaseerde Beleidsregels grote rivieren reeds in juli 2006 – dus ruim anderhalf jaar voordat tussen partijen de koop betreffende het bouwterrein werd gesloten – openbaar zijn gemaakt en in het algemeen gelden “voor alle bouwpercelen in het stroomgebied van in artikel 2 van de Beleidsregels met name genoemde grote rivieren in Nederland”, zodat niet kan worden gezegd dat de Beleidsregels aan het bouwterrein verbonden bijzondere lasten (het treffen van maatregelen voor compenserende waterberging) en bijzondere beperkingen (beperkingen met betrekking tot de te realiseren bebouwing) inhouden. Daartegen richt zich het middel met het betoog dat de Beleidsregels grote rivieren wel degelijk bijzondere lasten en beperkingen als bedoeld in art. 7:15 lid 1 BW meebrengen. Daarbij wordt een beroep gedaan op het arrest van uw Raad van 27 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635, m.nt. W.M. Kleijn (Bos/Smeenk en Loman).

2. Voor een volledig overzicht van de feiten zij verwezen naar rov. 7.1.1 t/m 7.1.13 van het arrest van gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 16 april 2013. Het gaat – kort gezegd – om het volgende.

i) Partijen ([verweerster] vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 1] en Portsight vertegenwoordigd door haar bestuurder [betrokkene 2]) hebben op 18 onderscheidenlijk 25 april 2008 een “koopakte bouwkavel” (hierna: de koopakte) ondertekend. Bij de koopakte heeft [verweerster] aan Portsight verkocht een bedrijfsterrein met alle daartoe behorende bestanddelen (hierna ook: het bouwterrein), gelegen aan de [a-straat] te [vestigingsplaats], kadastraal bekend […] sectie [001] en [002] (gedeeltelijk), groot 42 are en 93 centiare, tegen een koopsom van € 901.530,- excl. btw.

ii) De koopakte bevat onder meer de volgende bepalingen:

3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden op 14 juli 2008 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen (…)

5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen als bouwterrein.

(...)

5.4.1. Aan verkoper is niet bekend of de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het normale gebruik door koper of die heeft geleid of naar redelijke verwachting zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.

10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.

10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van artikel 10.1 zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 90.000,-- (…) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding van kosten van verhaal.

Verkoper garandeert dat het verkochte wordt overgedragen in de hoedanigheid dat er geen bodemverontreiniging (meer) aanwezig is, die de toepassing van de grond voor het normale gebruik als bouwterrein ten behoeve van het stichten van bouwwerken ten behoeve van commercieel gebruik zou kunnen beperken.

iii) In de Staatscourant van 12 juli 2006 is een op art. 2 en 3 van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken en art. 4:81 lid 1 Awb gebaseerd Besluit van 4 juli 2006 van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat tot vaststelling van de Beleidsregels grote rivieren (hierna ook: de Beleidsregels) gepubliceerd, met een toelichting en met als bijlage een kaart waarop in zwart het toepassingsgebied van de Beleidsregels is weergegeven. Blijkens deze kaart en de toelichting op artikel 2 van de Beleidsregels behoort tot dat toepassingsgebied ook het stroomgebied van de Boven Merwede en de Nieuwe Merwede. Het bouwterrein is gelegen in het stroomgebied van de ten noorden daarvan stromende Boven Merwede, dicht bij het punt waar die rivier in westelijke richting overgaat in de Nieuwe Merwede.

Ingevolge onder meer artikel 5 en artikel 7 van de Beleidsregels dienden, in verband met het verkrijgen van toestemming voor het realiseren van voorgenomen bebouwing op het bouwterrein, met Rijkswaterstaat overeenstemming te worden bereikt over de omvang van die bebouwing en ten aanzien van compenserende waterberging.

iv) Een brief van 2 december 2010 van Rijkswaterstaat Zuid-Holland, Waterdistrict Merwede en Maas, aan A-Décom Detachering met als onderwerp “Onderbouwing watergebonden activiteiten Biesboschhaven Zuid 27, Werkendam” houdt onder meer het volgende in:

“(…) Op 17 november 2010 is overleg met u gevoerd in verband met de feiten van watergebondenheid voor zowel (…) als Veka/[verweerster] op de locatie Biesboschhaven Zuid te Werkendam. Naar aanleiding hiervan zijn de volgende afspraken met u gemaakt.

(…)

Op grond van het feit dat door u aannemelijk is gemaakt dat beide bedrijven watergebonden activiteiten zullen uitoefen(en), is afgesproken dat het totaal te realiseren bouwoppervlak 8.400 m2 en het bouwvolume 100.000 m3 zal bedragen. De hoeveelheid ruimte die als gevolg van de bouwplannen gecompenseerd dient te worden is 3.360 m3. Deze compensatie zal naar rato van het oppervlak dat door de bedrijven is aangekocht worden verdeeld.

De uiteindelijke beoordeling van de bouwplannen zal bij de vergunningaanvraag plaatsvinden. Alvorens een definitieve aanvraag voor een watervergunning in te dienen, zal de conceptaanvraag vooraf met de vergunningverlener besproken worden. (…)”

v) In de op 19 april en 17 mei 2011 aan partijen toegezonden conceptakten van levering betreffende de overdracht van het bewuste terrein is als bijzondere bepaling I de letterlijke tekst van artikel 15 van de koopakte overgenomen en voorts de bijzondere bepaling II die luidt als volgt:

“Ter verkrijging van de bouwvergunning moet Rijkswaterstaat meewerken. Rijkswaterstaat eist compensatie in verband met ruimte voor de rivier. De kosten en de uitvoering van die compensatie komen voor rekening van verkoper."

vi) Bij brief van 13 februari 2012 – daags voor de zitting in kort geding – heeft de advocaat van Portsight aan [verweerster] meegedeeld dat indien de in de hiervoor onder iv genoemde brief van Rijkswaterstaat van 2 december 2010 genoemde compensatiemaatregelen niet zijn genomen, zulks een belemmering vormt om het bouwterrein als bouwgrond aan Portsight over te dragen. Namens Portsight deelt haar advocaat in die brief voorts mee dat Portsight in dat geval de koopovereenkomst ontbindt op voorwaarde dat [verweerster] niet meegaat in de door Portsight bedongen korting, omdat [verweerster] al ruim 3,5 jaar de gelegenheid heeft gehad om het desbetreffende perceel aan Portsight over te dragen.

Bij inleidende dagvaarding van 30 januari 2012 heeft [verweerster] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gevorderd Portsight te veroordelen tot ondertekening van de transportakte ten overstaan van de notaris binnen twee weken na datum vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom, en voorts tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding aan [verweerster], een en ander uitvoerbaar bij voorraad.

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis in kort geding van 21 februari 2012 Portsight veroordeeld om binnen twee weken na betekening van dit vonnis over te gaan tot ondertekening en levering/afname conform de concept-akte van levering van 17 mei 2011 ten overstaan van de notaris op verbeurte van een dwangsom van € 1000,- per dag, met een maximum van € 100.000,- . De voorzieningenrechter heeft het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het vonnis is op 21 februari 2012 aan Portsight betekend.

Vervolgens heeft zich nog het volgende voorgedaan (zie rov. 7.4.1 t/m 7.4.6 van het arrest van het hof):

i) Nadat Portsight in de week van 12 februari 2012 had geconstateerd dat zich circa 90 heipalen in het bouwterrein bevonden, heeft de voorzieningenrechter op vordering van Portsight bij vonnis in kort geding van 5 maart 2012 de tenuitvoerlegging van het vonnis geschorst tot tien dagen nadat aan Portsight met een schriftelijke mededeling van de desbetreffende uitvoerder van de werkzaamheden is bevestigd dat alle funderingspalen in het terrein zijn verwijderd.

ii) Nadat aan Portsight op 22 juni 2012 per e-mailbericht was bevestigd dat de verwijdering van de heipalen was voltooid, heeft Portsight onder protest en in verband met de door [verweerster] ingezette executie op 9 augustus 2012 haar medewerking aan de levering van het bouwterrein verleend. In een rapport van Milon van 19 november 2012 wordt vermeld dat in het bouwterrein bodemverontreiniging met asbest met een omvang van minimaal 455 m3 is aangetroffen.

iii) Portsight heeft bij brief van 27 november 2012 de koop ontbonden dan wel vernietigd.

Portsight is van het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda van 21 februari 2012 in hoger beroep gekomen. Portsight heeft op de voet van art. 351 Rv ook gevorderd de tenuitvoerlegging van dat vonnis te schorsen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in het incident de vordering tot schorsing, voor zover deze niet door de executierechter is toegewezen bij het vonnis van 5 maart 2012, afgewezen bij arrest van 8 mei 2012 (ECLI:NL:GHSHE:2012:BW5714).

Bij eindarrest van 16 april 2013 heeft het hof ’s-Hertogenbosch het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, onder meer en voor zover in cassatie relevant, overwogen als volgt. Het heeft in rov. 7.5.1.1 vooropgesteld dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de in de koopakte van april 2008 opgenomen overeenkomst Portsight verplicht tot nakoming en dat het aan haar is om redenen aan te voeren die haar bevrijden van deze verplichting of die een opschortingsrecht geven, en dat de voorwaarde waaronder zij, naar zij stelt, op 13 februari 2012 de koop heeft ontbonden, tweeledig was, te weten ten eerste dat de compensatieregelingen uit hoofde van de vereiste compenserende maatregelen niet zouden zijn genomen en ten tweede dat [verweerster] niet meegaat in de door Portsight gewenste korting op de koopsom. De voorzieningenrechter heeft – aldus het hof – geconcludeerd dat nu [verweerster] deze korting heeft afgewezen, het beroep op ontbinding onvoorwaardelijk is geworden en dat onderzocht moet worden of dit beroep slaagt. Het hof heeft overwogen dat tegen deze overwegingen geen grief is gericht en heeft vervolgens overwogen:

“7.6.4. Portsight baseert haar (voorwaardelijke) ontbinding van de koop voorts op haar stelling dat [verweerster] toerekenbaar tekort zal schieten in haar verplichtingen, doordat het bouwterrein bij levering in twee opzichten niet zal beantwoorden aan de koopovereenkomst:

a. het bouwterrein is niet vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen in de zin van art. 7:15 BW;

b. (…)

7.6.5. Het beroep van Portsight op art. 7:15 BW (zie r.o. 7.6.4 ad a) faalt.

Op grond van dit artikel is de verkoper verplicht de zaak over te dragen vrij van “bijzondere lasten en beperkingen”, behalve wanneer de koper deze lasten en beperkingen uitdrukkelijk heeft aanvaard. Niet in geschil is dat van een dergelijke aanvaarding geen sprake is. De vraag is nu of de op het bouwperceel rustende last een bijzondere last is als bedoeld in dit artikel.

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor (…) is overwogen, zijn de op de wet (te weten de Wet beheer rijkswaterstaatwerken en de Awb) gebaseerde Beleidsregels reeds in juli 2006 - dus ruim anderhalfjaar voordat tussen partijen de koop betreffende het bouwterrein werd gesloten - openbaar gemaakt en gelden deze in het algemeen voor alle bouwpercelen in het stroomgebied van in artikel 2 van de Beleidsregels met name genoemde grote rivieren in Nederland, waaronder de Boven Merwede, in welk gebied het bouwterrein is gelegen. Niet kan dus worden gezegd dat de Beleidsregels aan het bouwterrein verbonden bijzondere lasten met zich brengen, zodat niet is voldaan aan een van de twee cumulatief vereiste eigenschappen voor een kwalificatie als bijzondere last of beperking in de zin van art. 7:15 BW. Aan de andere eigenschap, te weten dat de uit de Beleidsregels voortspruitende lasten kwalitatieve werking hebben, is uiteraard wel voldaan.

De voorzieningenrechter heeft dan ook met juistheid geoordeeld dat het krachtens de Beleidsregels treffen van compenserende maatregelen niet een bijzondere last is, zodat dit voor rekening en risico van Portsight als koper komt. Datzelfde geldt voor de - eveneens op de Beleidsregels gebaseerde - beperkingen, inhoudende dat maximaal 8.400 m2 mag worden gebouwd, dat een maximaal bouwvolume geldt van 100.000 m3 en dat op het bouwterrein watergebonden activiteiten worden uitgeoefend.

Uit het voorgaande volgt dat de verplichting van [verweerster] om de compenserende maatregelen te treffen niet kan zijn gebaseerd op een bijzonder karakter van deze last als bedoeld in art. 7:15 BW, maar uitsluitend op het feit dat partijen dit zijn overeengekomen. [verweerster] heeft, onder verwijzing naar de brief van Rijkswaterstaat van 2 december 2010 (…), voldoende aannemelijk gemaakt dat de compenserende maatregelen door Rijkswaterstaat pas worden vastgesteld nadat Portsight de omgevingsvergunning heeft aangevraagd, zodat, nu niet is gebleken dat die aanvraag vóór het transport was ingediend, de stelling van Portsight in de toelichting van grief 3, dat zij niet heeft te dulden dat de betreffende last pas na de levering van het bouwterrein door [verweerster] zou worden weggenomen, feitelijke grondslag mist.

Gelet op dit een en ander en op het feit dat hiervoor in r.o. 7.6.2 is overwogen dat niet aannemelijk is dat Portsight in het voorjaar van 2011 niet op de hoogte was van de inhoud van de ook haar toegezonden conceptakten, uit de tekst waarvan niet kan volgen dat [verweerster] verplicht was om reeds vóór de levering van het bouwterrein de door Rijkswaterstaat verlangde compenserende maatregelen uit te voeren, treffen de grieven 1, 2, 3, 9 en 11 geen doel.”

Portsight heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 16 april 2013. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. Portsight heeft van repliek gediend.

Het cassatiemiddel

Het cassatiemiddel bevat vier onderdelen. De eerste drie onderdelen richten zich alle tegen rov. 7.6.5 (hiervoor geciteerd). Het vierde onderdeel bevat een restklacht.

De centrale klacht van het middel is vervat in onderdeel 1, dat klaagt dat het hof met zijn oordeel dat uit de Beleidsregels grote rivieren geen bijzondere lasten en/of beperkingen voortvloeien in de zin van art. 7:15 BW, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Vooropstelling

Op de verkoper rusten drie hoofdverplichtingen. De verkoper moet de verkochte zaak met toebehoren in eigendom overdragen en hij moet de zaak met toebehoren afleveren (art. 7:9 BW). Voorts moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden (de conformiteitseis die is neergelegd in art. 7:17 BW). De verplichting tot eigendomsoverdracht is nader uitgewerkt in art. 7:15 BW, dat luidt als volgt:

Artikel 7:15 BW

De verkoper is verplicht de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen, met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard.

Ongeacht enig andersluidend beding staat de verkoper in voor de afwezigheid van lasten en beperkingen die voortvloeien uit feiten die vatbaar zijn voor inschrijving in de openbare registers, doch daarin ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet waren ingeschreven.

Art. 7:15 lid 1 BW, dat is toegesneden op de koop van onroerende zaken en de genotsrechten daarop (maar daartoe niet is beperkt), ziet op rechtsgebreken, niet op feitelijke gebreken. De bepaling geeft een risicoverdeling in het voordeel van de koper. De verkoper dient de koper te ‘vrijwaren’ van alle bijzondere lasten en beperkingen met uitzondering van die welke hij uitdrukkelijk heeft aanvaard. Omtrent deze uitzondering bestaat onduidelijkheid. Zie hierover Asser/Hijma 7-I* 2013/277-279 met verwijzingen naar literatuur en jurisprudentie. Hijma komt tot de slotsom dat het woord ‘uitdrukkelijk’ redelijkerwijze niet aldus mag worden opgevat dat een impliciete lastenaanvaarding steeds zou zijn uitgesloten. De verkoper mag niet ervan uitgaan dat de koper onvermeld gebleven lasten en beperkingen voor zijn rekening heeft genomen, maar wel dat hij dat heeft gedaan met lasten en beperkingen die het voorwerp van bespreking hebben gevormd. Zie ook de conclusie van A-G Wissink, voor HR 25 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY3235, RvdW 2013/199 (een arrest waarin het cassatieberoep werd verworpen met toepassing van art. 81 RO). Op de koper rust geen eigen onderzoeksplicht, aldus expliciet de Toelichting Meijers, Parl. Gesch. Boek 7, p. 113, waar wordt aangetekend dat de verplichting van de verkoper tot verschaffing van onbelaste eigendom dermate fundamenteel is dat geen uitzondering wordt gemaakt voor lasten die de koper, met name door onderzoek te doen in de openbare registers, had kunnen kennen.

Volgens de heersende leer is de bepaling van het eerste lid van art. 7:15 BW overigens van regelend recht (zij het dat voor consumentenkoop iedere afwijking ten nadele van de koper vernietigbaar is). Zie hierover Asser/Hijma 7-I* 2013/280.

Art. 7:17 BW bevat met zijn bepaling dat de verkoper verplicht is een zaak af te leveren die aan de overeenkomst beantwoordt en die (in het bijzonder) ziet op materiële gebreken, “fijnmaziger kaders” (aldus Hijma in Asser/Hijma 7-I* 2013/276) nu het daarbij gaat om de vraag wat de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten, een vraag die afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waaronder met name de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper heeft gedaan, terwijl soms op de koper gezien de omstandigheden ook een onderzoeksplicht zal rusten.

Lange tijd is onzeker geweest of uitsluitend privaatrechtelijke lasten en beperkingen onder de werking van art. 7:15 BW vallen of ook lasten en beperkingen van publiekrechtelijke aard.

Bij privaatrechtelijke lasten en beperkingen gaat het bijvoorbeeld om beperkte rechten van derden, zoals hypotheken en erfdienstbaarheden, om beperkingen voortvloeiend uit auteursrechten, octrooien en merken, om kwalitatieve verplichtingen en ook om rechten uit overeenkomst, zoals huur. Er kunnen ook allerlei publiekrechtelijke lasten en beperkingen op een onroerende zaak rusten. Zie de opsomming gegeven door H.W. Heyman en M.M. van Rossum in hun WPNR-artikel, ‘Artikel 7:15 BW: een valkuil voor verkoper en koper van onroerend goed’, WPNR 1992/6064 en 6065, p. 309-311.

Publiekrechtelijke lasten en beperkingen verschillen van aard van privaatrechtelijke lasten en beperkingen. Zij zijn van overheidswege opgelegd terwijl privaatrechtelijke lasten en beperkingen door de verkoper zelf vrijwillig zijn aangegaan, althans door hem als rechtsopvolger zijn overgenomen. Als belangrijk bezwaar tegen het aanvaarden van een vrijwaringsplicht van de verkoper voor publiekrechtelijke beperkingen werd ook genoemd dat deze publiekrechtelijke lasten en beperkingen voor de verkoper moeilijk kenbaar zijn, een probleem dat overigens ook voor de koper geldt. Voorts is aangevoerd dat de problemen rond de aanwezigheid van publiekrechtelijke lasten en beperkingen beter kunnen worden “doorgeschoven” naar enerzijds het conformiteitsvereiste (art. 7:17 e.v. BW) en anderzijds het dwalingsleerstuk (art. 6:228 BW) met de van nature fijnmaziger kaders die niet zijn belast met het star ogende en moeilijk duidbare “tenzij uitdrukkelijk aanvaard”. Zie daarover Asser/Hijma I* 2013/326.

Op grond van de drie hiervoor genoemde argumenten heeft Hijma in de zesde druk van Asser/Hijma (Asser/Hijma 5-I, 2001, nr. 276) verdedigd dat art. 7:15 BW beter uitsluitend op privaatrechtelijke lasten en beperkingen kan worden toegepast. In die zin ook de door hem in de achtste druk genoemde auteurs Dammingh, Wessels, Van Velten en Kleijn. Zie verder Asser/Hijma I* 2013/276.

Heyman en Van Rossum benadrukken in hun in 1992 gepubliceerde WPNR-artikel dat het bij de vraag of publiekrechtelijke beperkingen vallen onder de vrijwaringsplicht van art. 7:15 BW uitsluitend gaat om beperkingen die bijzonder zijn in de zin van dit artikel. Zij geven aan dat het op zichzelf niet heel duidelijk is wat onder ‘bijzonder’ in dit verband precies moet worden verstaan maar dat als wordt aangenomen dat daarmee een juridisch-technische kwalificatie is bedoeld, het alleen gaat om die lasten en beperkingen die evenals privaatrechtelijke lasten en beperkingen een bepaald onroerend goed betreffen. Zij denken bijvoorbeeld aan een aanwijzing als beschermd monument op grond van de Monumentenwet, een gedoogplicht in de zin van de Wet Belemmeringenwet Privaatrecht, een voorkeursrecht op grond van de Wet Voorkeursrecht Gemeenten, een aanschrijving tot het verrichten van voorzieningen ex art. 25 Woningwet en dergelijke. Zij tekenen aan dat men zou kunnen betogen dat het erop lijkt dat de toevoeging ‘bijzonder’ juist met het oog op publiekrechtelijke beperkingen is aangebracht nu deze beperking met betrekking tot de privaatrechtelijke beperkingen niet erg zinvol lijkt te zijn nu toch alle privaatrechtelijke beperkingen aan een bepaalde specifieke zaak zijn gekoppeld zodat alle privaatrechtelijke lasten en beperkingen in juridisch-technische zin bijzonder zijn te noemen. Zij concluderen dat men tot de opvatting zou kunnen neigen dat bijzondere publiekrechtelijke beperkingen, die naar zij veronderstellen vrijwel steeds voldoende kenbaar zijn voor de verkoper, ook onder de vrijwaringsplicht van art. 7:15 BW zijn begrepen.

De wettekst spreekt ongespecificeerd van ‘alle bijzondere lasten en beperkingen’. Uit de parlementaire geschiedenis, waarin niet expliciet op de onderhavige kwestie wordt ingegaan, valt af te leiden – zoals Hijma ook in de zesde druk van Asser/Hijma signaleerde – dat de wetgever ook het oog heeft gehad op publiekrechtelijke lasten en beperkingen nu daarbij als voorbeeld van algemene ‘lasten en beperkingen’, die dus niet vallen onder de ‘bijzondere lasten en beperkingen’ waarvoor de verkoper vrijwaring moet verlenen, worden genoemd, ‘belastingen en retributies’. Zie Toelichting Meijers (Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), p. 113), waar deze bepaling als volgt is toegelicht:

Artikelen 7.1.2.5, 6 en 7. Deze artikelen werken de verplichtingen van de verkoper uit, die voortvloeien uit het in artikel 7.1.2.1 uitgesproken beginsel.

De artikelen 7.1.2.5 en 6 hebben het oog op wat men zou kunnen noemen rechtsgebreken, terwijl artikel 7.1.2.7 het oog heeft op andere gebreken. Zoals in de toelichting op dit artikel zal worden uiteengezet, omvat het begrip gebrek niet alleen onvolkomenheden van de geleverde zaak, maar elk niet beantwoorden van de zaak aan hetgeen is overeengekomen.

Iedere klacht van de zijde van de koper betreffende de geleverde zaak zal dus lopen hetzij over rechtsgebreken, bedoeld in artikel 7.1.2.5, hetzij over gebreken waarvan in artikel 7.1.2.7 sprake is.

Artikel 7.1.2.5. Dit artikel gaat uit van de gedachte, dat een verkochte zaak in de regel geleverd moet worden vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen welke deze ook mogen zijn. Daaronder vallen niet alleen de zakelijke rechten van derden, maar ook beperkingen voortvloeiende uit auteursrechten, octrooien en merken, en zelfs zuiver uit overeenkomst voortvloeiende lasten, met name uit huur. Maar het is duidelijk dat daarmee alleen bedoeld zijn de lasten en beperkingen die de verkochte zaak in het bijzonder betreffen, en niet welke drukken op alle zaken van dezelfde soort, zoals belastingen en retributies. Deze verplichting van de verkoper is zo fundamenteel, dat het niet wenselijk geacht wordt een uitzondering te maken voor de lasten die de koper had kunnen kennen, met name door onderzoek te doen in de openbare registers, welk onderzoek dikwijls moeilijk is. (…)”

De vraag of ook publiekrechtelijke lasten en beperkingen vallen onder het bereik van art. 7:15 BW is inmiddels door uw Raad beslist in het ook door het cassatiemiddel genoemde arrest van 27 februari 2004 (Bos/Smeenk en Loman), ECLI:NL:HR:2004:AN9072, NJ 2004/635, m.nt. W.M. Kleijn. Uw Raad beantwoordde deze vraag bevestigend.

Het ging in die zaak om ruilverkavelingslasten die rustten op het agrarische perceel dat Bos had verkocht en geleverd aan Smeenk c.s. Bij ruilverkavelingslasten gaat het – aldus uw Raad – om een op de eigenaar van de toegedeelde kavels rustende schuldplichtigheid aan het Rijk in verband met de uit 's Rijks kas voorgeschoten en ten behoeve van de gezamenlijke eigenaren gemaakte kosten. Na de juridische eigendomsoverdracht bleek dat de ruilverkavelingslasten twee maal zo hoog waren en nog zes jaar langer betaald moesten worden dan in de verkoopbrochure was vermeld. De kopers spraken de verkoper aan op grond van art. 7:15 dan wel art. 7:17 BW.

A-G Keus, die vooropstelt dat het hof in die zaak terecht de ruilverkavelingslasten niet als een feitelijke eigenschap in de zin van art. 7:17 BW heeft opgevat maar als een rechtsgebrek in de zin van art. 7:15 BW, betoogt in zijn conclusie dat het oordeel van het hof dat de ruilverkavelingslasten als bijzondere last of beperking moeten worden aangemerkt, onjuist noch onbegrijpelijk is. Niet op alle agrarische percelen in Nederland rusten immers ruilverkavelingslasten, zo betoogt Keus. Hij voegt hieraan toe dat de omstandigheid dat zulke lasten mede rusten op percelen die met het litigieuze perceel in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen (één en hetzelfde blok vormen), onvoldoende reden is om die lasten hun bijzondere karakter te ontnemen, terwijl bovendien de betrokken lasten specifiek zijn in die zin dat zij zijn gerelateerd aan de ten behoeve van het ‘blok’ gemaakte (en uit ’s Rijks kas voorgeschoten) kosten en over de gezamenlijke eigenaren worden omgeslagen naar gelang het nut dat de ruilverkaveling voor de desbetreffende eigenaar heeft gehad. Hij acht geen reden aanwezig bijzondere publiekrechtelijke lasten principieel van toepassing uitgesloten te achten en geeft aan dat de wetsgeschiedenis althans niet op een zodanige uitsluiting wijst. Voorts meende hij dat het belangrijkste voor uitsluiting aangevoerde argument, te weten dat (door de verkoper niet vrijwillig aangegane of overeengekomen) publiekrechtelijke lasten en beperkingen ook voor de verkoper veelal niet eenvoudig kenbaar zijn, althans voor ruilverkavelingslasten geen opgeld doet nu de eigenaar jaarlijks met de heffing van deze lasten wordt geconfronteerd terwijl registratie daarvan gewaarborgd is. Ten slotte kan men – aldus Keus – over de juistheid van de typering van ruilverkavelingslasten twijfelen. De Centrale Grondkamer heeft althans geoordeeld dat de (in art. 118 Ruilverkavelingswet 1954 bedoelde) schuldplichtigheid jegens het Rijk ‘berust op een civielrechtelijke schuld en – ook al zou zij een op de grond rustende zakelijke last zijn – niet een geldelijke last, opgelegd door een publiekrechtelijk lichaam als bedoeld in art. 14 lid 1 der Pachtwet’.

Uw Raad oordeelde als volgt:

“3.3 (…) Art. 7:15 lid 1 BW houdt, voorzover thans van belang, in dat de verkoper verplicht is de verkochte zaak in eigendom over te dragen vrij van alle bijzondere lasten en beperkingen.

Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:15 BW ziet het artikel slechts op rechtsgebreken, zoals zakelijke rechten van derden of beperkingen voortvloeiend uit auteursrechten, octrooien en merken of beperkingen die voortvloeien uit een overeenkomst, zoals huur. Het gaat alleen om lasten die op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten en niet om lasten zoals belastingen en retributies, die drukken op alle zaken van dezelfde soort (Parl. Gesch. Boek 7, Inv. 3, 5 en 6). Voor de toepasselijkheid van art. 7:15 is derhalve vereist dat sprake is van een bijzondere last of beperking. Bij ruilverkavelingslasten gaat het om een - op de aan de eigenaar van de toegedeelde kavels rustende - schuldplichtigheid aan het Rijk in verband met de uit 's Rijks kas voorgeschoten en ten behoeve van de gezamenlijke eigenaren gemaakte kosten (art. 222 lid 4 en 223 lid 2 Landinrichtingswet). In aanmerking genomen dat niet op alle agrarische percelen in Nederland ruilverkavelingslasten rusten, heeft het hof met juistheid geoordeeld dat het hier gaat om een bijzondere last of beperking waarop art. 7:15 BW van toepassing is. De omstandigheid dat de ruilverkavelingslasten mede rusten op andere percelen die in één en dezelfde ruilverkaveling zijn begrepen, brengt niet mee dat die lasten niet als bijzonder zijn aan te merken. Voorzover de onderdelen klagen dat het hof heeft miskend dat de ruilverkavelingslasten een publiekrechtelijk karakter hebben, kunnen zij bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Voor het antwoord op de vraag of art. 7:15 van toepassing is, is immers bepalend of de lasten op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten en niet of het gaat om lasten met een publiekrechtelijk karakter. (…)”

Daarmee oordeelde ook uw Raad dat het bij ruilverkavelingslasten gaat om een bijzondere last of beperking waarop art. 7:15 BW van toepassing is, een oordeel dat uw Raad motiveerde met de overweging “in aanmerking genomen dat niet op alle agrarische percelen in Nederland ruilverkavelingslasten rusten”, en voorts met de overweging dat voor het antwoord op de vraag of art. 7:15 BW van toepassing is, bepalend is of de lasten op het desbetreffende goed in het bijzonder rusten en niet of het gaat om lasten met een publiekrechtelijk karakter.

Hijma betoogt in de achtste druk van Asser/Hijma (Asser/Hijma 7-I* 2013/276) dat de ruimere benadering van uw Raad (de benadering dat ook publiekrechtelijke lasten en beperkingen onder het bereik van art. 7:15 BW kunnen vallen) als voordeel heeft dat zij de niet steeds heldere grens tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke lasten buiten de schijnwerpers houdt. Hij heeft met deze ruimere benadering geen moeite mits bij de uitwerking maar terughoudendheid wordt betracht. Het wettelijk adjectief ‘bijzondere’ levert een nuttige zeef op. Zo betoogt Hijma, die daaraan toevoegt dat de daarvan door uw Raad gegeven invulling – “in aanmerking genomen dat niet op alle agrarische percelen in Nederland ruilverkavelingslasten rusten” – naar zijn smaak te weinig selectief is geformuleerd. Met name in gevallen waarin het ook de verkoper aan kenbaarheid schort, acht hij een restrictieve interpretatie, in het licht van de redelijkheid en billijkheid, op haar plaats. Hijma gaat daarbij ervan uit (Asser/Hijma 7-I* 2013/326) dat het toepassingsgebied van art. 7:17 BW complementair aan dat van art. 7:15 BW wordt afgebakend, zodat een ‘gat’ tussen de beide regelingen wordt vermeden.

Volledigheidshalve (de kwestie is in het onderhavige geding in cassatie niet aan de orde) teken ik hier nog aan dat H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, Koop, 2012, nr. 284-286 en 305-309 – anders dan Hijma – van oordeel zijn dat art. 7:17 BW een algemene regel geeft die voor alle gebreken geldt, terwijl art. 7:15 BW daar ter zake van de rechtsgebreken een verscherpte aansprakelijkheid aan toevoegt. Zie daarover Hijma (t.a.p.), die betoogt dat het systeem van de wet aldus lijkt te zijn, mede gezien de hiervoor weergegeven parlementaire geschiedenis, dat op het concrete niveau van art. 7:17 BW de rechtsgebreken ‘reeds zijn afgesplitst’ (art. 7:15 gaat vooraf aan art. 7:17), zodat voor art. 7:17 BW de overige gebreken resteren. Hijma wijst erop dat aan de visie van Heyman & Bartels het bezwaar kleeft dat diverse andere bepalingen waarin de wetgever van ‘niet beantwoorden aan de overeenkomst’ spreekt, zich ineens ook over rechtsgebreken lijken te gaan uitstrekken, waarbij valt te denken aan onder meer art. 7:18 lid 2 BW, art. 7:21 BW en ook aan het roemruchte art. 7:23 BW.

De door uw Raad in genoemd arrest Bos/Smeenk en Loman gegeven invulling aan het begrip bijzondere lasten en beperkingen, is ook door andere auteurs dan Hijma weinig selectief genoemd.

H.W. Heyman & S.E. Bartels, Vastgoedtransacties, Koop, 2012, nr. 393 betogen dat de overweging van uw Raad dat de nadere invulling die uw Raad in genoemd arrest inzake ruilverkavelingslasten geeft aan het begrip bijzondere lasten en beperkingen, te weten dat sprake is van bijzondere lasten en beperkingen zolang maar geen sprake is van belasting van alle agrarische percelen in Nederland, de eis van het bijzonder zijn te ver uitholt aangezien aldus bijna alle publiekrechtelijke lasten en beperkingen, zoals gebruiksbepalingen in bestemmingsplannen, speciale gemeentelijke belastingen zoals toeristenbelasting, waterschapslasten etc., bijzondere lasten en beperkingen zullen zijn. Zij kunnen zich moeilijk voorstellen dat uw Raad bedoeld heeft zo’n ruime strekking aan art. 7:15 BW te geven.

W.C. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Monografieën Privaatrecht deel 9, 2012, nr. 18a, is van oordeel dat onder de categorie bijzondere publiekrechtelijke lasten en beperkingen in ieder geval vallen alle beperkingen die zijn terug te voeren op een beschikking doch dat publiekrechtelijke lasten en beperkingen die hun grondslag vinden in regelgeving zoals gemeentelijke verordeningen en waterschapskeuren veelal te algemeen van karakter zijn en niet onder het bereik van art. 7:15 BW vallen.

S.E. Bartels, ‘Bijzondere lasten en beperkingen bij verkoop en levering van vastgoed’, VrA 2005-2, p. 34-36, merkt op dat ook na het arrest van uw Raad nog verschillend kan worden gedacht over de vraag welke lasten nu precies als ‘bijzonder’ gekwalificeerd moeten worden. Hij geeft aan dat aan de status van bestemmingsplannen in de literatuur wordt getwijfeld, doch dat het enkele feit dat het bestemmingsplan op meer dan één onroerende zaak betrekking heeft, in elk geval niet aan toepasselijkheid van art. 7:15 in de weg staat. Het lijkt hem duidelijk dat een bestemmingsplan nimmer betrekking heeft op alle onroerende zaken (van een bepaald type) in Nederland, doch hij meent toch dat bestemmingsplannen doorgaans niet zijn te beschouwen als bijzondere lasten en beperkingen.

C.G. Breedveld-de Voogd, ‘Art. 7:15 BW heeft ook betrekking op publiekrechtelijke lasten’, NbBW 2004-5, p. 68-69, betoogt dat het – gelet op het door uw Raad in bovengenoemd arrest gegeven criterium – uiteindelijk draait om de vraag hoe groot men de groep onroerende zaken maakt die men wil kenmerken als ‘zaken van dezelfde soort’. Naar haar oordeel zal de vraag of een last bijzonder of algemeen is, aldus afhankelijk worden niet van het desbetreffende gebied maar van de vraag met wat voor soort onroerende zaak we te maken hebben. Zij betoogt evenwel dat een onroerende zaak gelet op art. 3:3 BW geen genus maar een species is en dat, als dat waar is, een last alleen een algemene last is als deze rust op alle onroerende zaken. Dat zou de toepassing van art. 7:15 BW vereenvoudigen, aldus Breedveld-de Voogd, die hieraan toevoegt dat zij niets ziet in een officieuze indeling van onroerende zaken in agrarisch onroerend goed, onbebouwd onroerend goed, woningen, winkels, kantoren, industriële panden, infrastructuur enz.

Als gezegd, wordt bij de beantwoording van de vraag of ook de (door de verkoper niet vrijwillig aangegane of overeengekomen) publiekrechtelijke lasten en beperkingen vallen onder het bereik van art. 7:15 lid 1 BW en in dat verband ook bij de beantwoording van de vraag wanneer is voldaan aan het vereiste van ‘bijzondere lasten en beperkingen’, als argument genoemd dat publiekrechtelijke lasten en beperkingen veelal ook voor de verkoper niet eenvoudig kenbaar zijn. Inmiddels zijn op het terrein van kenbaarheid van publiekrechtelijke beperkingen belangrijke verbeteringen op komst met de inwerkingtreding op 1 juli 2007 van de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen onroerende zaken (Wkpb), een raamwet die de hoofdlijnen van een registratiestelsel en een registratiemethodiek bevat en die ruimte biedt voor ontwikkeling, fasering en groei. Zie Hijma, a.w., nr. 276 met verdere verwijzingen naar onder anderen W.C. Huijgen & S. Pront-van Bommel, WPNR 2007/6730, p. 921 e.v., J.A. van Zevenbergen, Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen nader bekeken, Vastgoedrecht 2008-3, p. 67 e.v., en ook W.C. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, 2012/18a, waar wordt betoogd dat door de bestuurlijke voorschriften inzake bekendmaking van besluiten ten behoeve van belanghebbenden niet kan worden volgehouden dat deze niet kenbaar zijn voor de rechthebbende op een registergoed.

In de feitenrechtspraak is na het hiervoor genoemde arrest van uw Raad meermalen aan de orde gekomen of de koper van een onroerende zaak wegens belemmeringen die voortvloeiden uit publiekrechtelijke regelingen, een beroep kon doen op art. 7:15 lid 1 BW. Zie bijvoorbeeld de volgende uitspraken, waarin het arrest van uw Raad van 27 februari 2004 tot richtsnoer is genomen.

Gerechtshof ’s-Gravenhage 8 oktober 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AR6054, waarin het gaat om de verkoop van een appartementsrecht met een uit het vigerende bestemmingsplan voortvloeiende beperking in dier voege dat het appartement slechts als bedrijfswoning mag worden gebruikt. In aanmerking genomen dat het een feit van algemene bekendheid is dat in Nederland niet voor alle woningen, respectievelijk alle appartementsrechten een beperking als de onderhavige van toepassing is, dient geoordeeld te worden dat het hier gaat om een beperking waarop art. 7:15 BW van toepassing is. Aldus het hof.

Gerechtshof Arnhem 21 oktober 2008, ECLI:NL:GHARN:2008:BH1293, NJF 2009/93; RN 2009/35, waarin het gaat om de verkoop van een woning die op grond van het gemeentelijk bestemmingsplan de bestemming als dienstwoning heeft. Het hof beantwoordt de vraag of sprake was van een bijzondere last of beperking als bedoeld in art. 7:15 lid 1 BW bevestigend onder verwijzing naar het arrest van uw Raad, overwegende dat op de woning een bijzondere beperking of last rust die niet op alle woningen in Nederland rust. Dat er in het tijdens de koop geldende bestemmingsplan meer dienstwoningen zijn aan te wijzen, maakt dat niet anders en is onvoldoende om het bijzondere karakter weg te nemen, aldus het hof.

Gerechtshof ’s-Gravenhage 8 september 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ7534, RN 2009/113, waarin zijdelings aan de orde komt of het streekplan Zuid-Holland West 1997 als een publiekrechtelijke last of beperking in de zin van art. 7:15 BW dient te worden aangemerkt nu een dergelijk streekplan beleid bevat waarvan onder omstandigheden kan worden afgeweken. Het hof overwoog dat het beroep op art. 7:15 lid 1 BW reeds faalt omdat de kopers in die zaak bekend waren met het feit dat het geldende bestemmingsplan aan bebouwing in de weg stond en dat voor vrijstelling van het bestemmingsplan de medewerking van GS vereist was.

Rechtbank Alkmaar 30 maart 2011, ECLI:NL:RBALK:2011:BQ0475, waarin het gaat om verkoop van een boerderij die wegens het bestemmingsplan uitsluitend mag worden bewoond als bedrijfswoning behorende bij een stoeterij. De rechtbank oordeelt dat de boerderij niet is geleverd vrij van lasten en beperkingen als bedoeld in art. 7:15 BW.

Rechtbank Rotterdam 20 april 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BQ6200, waarin het gaat om de verkoop van drie appartementen die als gevolg van publiekrechtelijke voorschriften niet als afzonderlijke woningen mogen worden gebruikt. De rechtbank oordeelde dat in casu sprake is van een bijzondere beperking wat betreft de appartementen 1 en 3 omdat de onttrekking van appartement 3 aan de bestemming als woning en de samenvoeging daarvan met appartement 1 ertoe heeft geleid dat de twee appartementen niet zonder in strijd te komen met publiekrechtelijke regelgeving als afzonderlijke woningen gebruikt kunnen worden, althans niet zonder het (met vergunning) verrichten van bouwkundige aanpassingen.

Gerechtshof Leeuwarden 26 april 2011, ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ3533, NJF 2011/245, waarin het gaat om een perceel met een agrarische bestemming, waardoor bewoning van de op het perceel gelegen boerderij alleen mogelijk is indien op het perceel een agrarisch bedrijf wordt uitgeoefend. Het hof stelt voorop dat het publiekrechtelijk karakter van een last of beperking niet bepalend is voor de toepasselijkheid van art. 7:15 BW, doch dat het erom gaat of de last of beperking op de onroerende zaak in het bijzonder rust. Het hof verwerpt de stelling dat een publiekrechtelijke bestemming geen bijzondere last of beperking kan inhouden omdat nu eenmaal op elke onroerende zaak in Nederland een publiekrechtelijke bestemming zou rusten. Het oordeelt dat van een last of beperking in bedoelde zin sprake is wanneer de publiekrechtelijke bestemming afbreuk doet aan het bij partijen bekende gebruik dat de koper van de onroerende zaak wil maken en komt tot de slotsom dat gelet op het in de koopovereenkomst omschreven doel, de onderhavige (agrarische) bestemming een beperking is in bedoelde zin.

Gerechtshof Amsterdam 17 juli 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7686, RN 2013/26, waarin het gaat om de verkoop van een woning waarop krachtens het bestemmingsplan de bestemming tot dienstwoning rust. Het hof overweegt dat in het onderhavige geval sprake is van een bijzondere beperking nu krachtens het bestemmingsplan de bestemming tot dienstwoning specifiek deze woning betreft. Indien in het plangebied op alle bij bedrijven gelegen woningen de beperking “dienstwoning” ligt, doet dat niet aan het voorgaande af nu die beperking immers geldt voor gebouwen waarin gewoond wordt en ter zake van die gebouwen alleen de bijzondere, specifieke binding met het nabijgelegen bedrijf geldt, aldus het hof.

Gerechtshof Amsterdam 18 december 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BY7700, waarin het ging om de vraag of de beperkingen die voortvloeien uit de keur van het Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier, een bijzondere last of beperking zijn als bedoeld in art. 7:15 BW. Krachtens art. 15 van deze keur is het verboden werkzaamheden te verrichten in, op, onder of boven waterstaatswerken. Krachtens de keur kan ontheffing worden verleend onder het stellen van voorwaarden die het belang van de waterkering beschermen. Het hof oordeelt dat de beperkingen die uit de keur voortvloeiden niet zijn aan te merken als bijzondere lasten en beperkingen als bedoeld in art. 7:15 lid 1 BW. Niet gemotiveerd bestreden is immers, aldus het hof, dat de keur een door de overheid in het algemeen belang van de veiligheid in het gehele potentiële overstromingsgebied opgelegde beperking is die, binnen een beperkte beschermingszone (het waterstaatswerk) voor alle percelen aan het openbaar water van het kanaal ter plaatse geldt, zodat het geen last of beperking betreft die in het bijzonder op de verkochte zaak rust.

Rechtbank Overijssel 28 mei 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:3425, waarin de rechtbank oordeelde dat de ligging in een landinrichtingsgebied een bijzondere last of beperking is als bedoeld in art. 7:15 BW. De rechtbank overwoog in dat verband dat zij uit het feit dat uw Raad heeft geoordeeld dat ruilverkavelingslasten onder art. 7:15 BW vallen, afleidt dat ook een ruilverkaveling zelf voldoende specifiek is om onder het bereik van art. 7:15 BW te vallen.

In het onderhavige geval gaat het om lasten en beperkingen die voortvloeien uit de Beleidsregels grote rivieren (het Besluit tot vaststelling van de Beleidsregels grote rivieren) van 4 juli 2006 van de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat. Dit Besluit, Stcrt. 2006/133, dat later meermalen is gewijzigd, is gebaseerd op art. 2 en 3 van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr) en art. 4:81 lid 1 Awb.

In 1996 is de Beleidslijn ruimte voor de rivier tot stand gekomen (Stcrt. 1996/77). In 1997 is de Beleidslijn aangepast en op 12 mei 1997 gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt. 1997/87). Als doelstelling wordt in 1997 genoemd meer ruimte voor de rivier, de duurzame bescherming van mens en dier tegen overstroming bij hoog water en het beperken van materiële schade. Deze beleidslijn bevatte – aldus de Toelichting bij de Beleidsregels grote rivieren – een afwegingskader waaraan nieuwe activiteiten in het rivierbed van de grote rivieren moesten voldoen ten behoeve van zowel de veiligheid in het achterland als het behoud van de ruimte die de rivier nodig heeft bij maatgevend hoogwater. Voor elke activiteit in het rivierbed is vergunning in het kader van de Wbr nodig.

Mede op basis van de resultaten van een in 2005 verrichte evaluatie is besloten de Beleidslijn ruimte voor de rivier te herzien. Deze herziening draagt mede als gevolg van de uitbreiding van het toepassingsgebied en de wens om verwarring tegen te gaan de naam ‘Beleidslijn grote rivieren’. Deze herziening bestaat uit twee onderdelen, te weten een Beleidsbrief en de Beleidsregels grote rivieren. Met dit Besluit tot vaststelling van de Beleidsregels grote rivieren geeft de Staatssecretaris aan hoe in het licht van de Beleidslijn grote rivieren uitvoering zal worden gegeven aan bevoegdheden op grond van de Wbr. In de Beleidslijn grote rivieren (p. 10) is aangegeven dat het toepassingsgebied van de Beleidslijn grote rivieren is gekoppeld aan het rivierbed in de zin van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken. Doelstelling van de Beleidslijn grote rivieren is om de beschikbare afvoer- en bergingscapaciteit van het rivierbed te behouden en ontwikkelingen tegen te gaan die de mogelijkheid tot rivierverruiming door verbreding en verlaging nu en in de toekomst feitelijk onmogelijk maken.

Beleidsregels in de zin van de Awb zijn bij besluit vastgestelde algemene regels omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan. In de Beleidsregels grote rivieren worden regels gegeven omtrent activiteiten waarvoor een Wbr-vergunning nodig is.

Om de doelstellingen te bereiken wordt via een tweetal sporen gewerkt: de Wet op de Ruimtelijke Ordening en de Wet beheer rijkswaterstaatswerken. Om uitvoering te geven aan het nieuwe beleid staat WRO-instrumentarium ter beschikking. Op nationaal niveau worden de beginselen en hoofdlijnen in deze Beleidslijn grote rivieren aangegeven. Het nieuwe beleid zal vervolgens via de gangbare weg van streekplan en bestemmingsplan op decentraal niveau kunnen doorwerken. Anders dan in de Beleidslijn ruimte voor de rivier zijn de Beleidsregels grote rivieren in artikelvorm opgesteld. Dat vloeit enerzijds voort uit de Aanwijzingen voor de regelgeving en anderzijds uit de behoefte om het toetsingskader scherp neer te zetten.

Art. 2 van de Beleidsregels grote rivieren bepaalt dat het besluit van toepassing is op de waterstaatswerken in beheer bij het Rijk, voor zover aangegeven op de bij het besluit behorende overzichtskaart. In de toelichting wordt een opsomming gegeven van de rivieren waarom het gaat. Het betreft de volgende rivieren: Maas, Bovenrijn, Waal, Pannerdensch Kanaal, Nederrijn, Lek, Bovenmerwede, Benedenmerwede, de wateren stroomafwaarts van Werkendam, Spui, Dordtse Kil, Afgedamde Maas, Oude Maas, Noord, Nieuwe Merwede, Amer, Bergsche Maas, Hollandsch Diep, Nieuwe Maas/Nieuwe Waterweg, Hollandse IJssel, Haringvliet, IJssel, Zwarte Water, Zwolsche Diep en Zwarte Meer.

De art. 3 t/m 7 van de Beleidsregels grote rivieren bevatten het afwegingskader voor de toelaatbaarheid van activiteiten in het rivierbed van de grote rivieren. Op grond van de Beleidsregels kan slechts toestemming verleend worden voor een vergunning in de zin van de Wet Beheer rijkswaterstaatswerken indien aan de vereisten uiteengezet in de Beleidsregels is voldaan. Er wordt in de Beleidsregels een onderscheid gemaakt tussen nieuwe riviergebonden activiteiten die op voorhand gebonden zijn aan situering in het rivierbed en nieuwe overige activiteiten. Voor de eerste categorie geldt een ‘ja, mits’ en voor de tweede categorie een ‘nee, tenzij’. Er gelden beperkingen in het bouwvolume en het bouwoppervlak. Voorts kunnen watercompenserende maatregelen (maatregelen voor compenserende waterberging) verplicht worden gesteld.

Tegen de achtergrond van het bovenstaande, moeten de onderdelen van het middel worden beoordeeld.

Middelonderdeel 1

Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat uit de Beleidsregels grote rivieren geen bijzondere last en/of beperking(en) voortvloeien in de zin van art. 7:15 BW, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel licht deze klacht als volgt toe.

De Beleidsregels grote rivieren zijn opgesteld in verband met de bevoegdheid tot vergunningverlening ex art. 2 Wbr. Die vergunningsplicht is beperkt tot activiteiten in het rivierbed van de rivieren als bedoeld in de bijlage bij art. 2 van de Beleidsregels. De verplichtingen gelden niet voor alle bouwterreinen in het rivierbed van alle rivieren in Nederland. Zij gelden enkel voor bouwterreinen binnen het rivierbed van de in de Beleidsregels genoemde rivieren. Er is derhalve geen sprake van lasten of beperkingen die rusten op alle zaken van dezelfde soort, zodat lasten en beperkingen die de Beleidsregels met zich brengen voor het onderhavige terrein, kwalificeren als bijzondere lasten en/of beperkingen in de zin van art. 7:15 BW. Het onderdeel verwijst daarbij naar het arrest van uw Raad van 24 februari 2004, NJ 2004/635, m.nt. W.M. Kleijn (Bos/Smeenk en Loman).

Het hof heeft – met partijen – tot uitgangspunt genomen dat de ‘verplichtingen’ die voortvloeien uit de Beleidsregels grote rivieren – de verplichting compenserende maatregelen te treffen en de beperkingen wat betreft de bebouwing – moeten worden gekwalificeerd als lasten en beperkingen, zodat de vraag beantwoord moet worden of sprake is van algemene of bijzondere lasten en beperkingen, waarbij niet bepalend is of het gaat om lasten en beperkingen met een publiekrechtelijk karakter.

Uw Raad gaf, als gezegd, daarbij aan dat het ingevolge de parlementaire geschiedenis erom gaat of de lasten en beperkingen rusten op ‘alle zaken van dezelfde soort’.

Het hof heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de Beleidsregels grote rivieren voor het bouwterrein bijzondere lasten en beperkingen met zich brengen. De op de wet gebaseerde Beleidsregels gelden immers, aldus het hof, “in het algemeen voor alle bouwpercelen in het stroomgebied van in artikel 2 van de Beleidsregels met name genoemde grote rivieren in Nederland, waaronder de Boven Merwede, in welk gebied het bouwterrein is gelegen”. Daarmee heeft het hof – zo zou men kunnen zeggen – als zaken van dezelfde soort aangemerkt alle bouwpercelen in het stroomgebied van de in art. 2 van de Beleidsregels met name genoemde grote rivieren in Nederland.

Het gaat bij de Beleidsregels grote rivieren om in het kader van landelijk beleid inzake activiteiten in het rivierbed van ‘grote rivieren’ opgestelde algemene regels die gelden voor het verlenen van een vergunning in de zin van de Wbr en die zonder uitzondering alle percelen betreffen die vallen binnen het toepassingsbereik van de Beleidsregels, waarbij het gaat om de in de Toelichting bij art. 2 van de Beleidsregels met name genoemde grote rivieren in Nederland. In dat licht bezien is verdedigbaar dat geen sprake is van bijzondere lasten en beperkingen in de zin van art. 7:15 lid 1 BW, temeer ingeval wordt tegemoetgekomen aan de in de literatuur geuite wens tot een restrictievere uitleg van het begrip bijzondere lasten en beperkingen. Het belang daarvan is in het bijzonder gelegen in de vraag of op de verkoper een expliciete mededelingsplicht rust in verband met de bepaling van art. 7:15 lid 1 BW dat de verkoper instaat voor de bijzondere lasten en beperkingen met uitzondering van die welke de koper ‘uitdrukkelijk heeft aanvaard’. Over dit laatste vereiste bestaat, als gezegd, onduidelijkheid.

Naar mijn oordeel is evenwel – gelet op het arrest van uw Raad inzake Bos/Smeenk en Loman – wél sprake van bijzondere lasten en beperkingen in de zin van art. 7:15 lid 1 BW. Ingevolge art. 2 van de Beleidsregels grote rivieren is het besluit (het besluit tot vaststelling van de Beleidsregels grote rivieren) van toepassing op de waterstaatswerken in beheer bij het Rijk, voor zover aangegeven op de bij het besluit behorende overzichtskaart. In de Toelichting op art. 2 is een opsomming gegeven van de rivieren die aldus vallen binnen het toepassingsbereik. Het betreft daarmee niet alle percelen die liggen in het stroomgebied van alle rivieren in Nederland, doch uitsluitend de percelen die liggen in het stroomgebied van de grote rivieren die vallen binnen het toepassingsbereik van de Beleidsregels grote rivieren. Voorts doet hier geen opgeld het argument dat werd genoemd voor uitsluiting van de door de verkoper niet vrijwillig aangegane of overeengekomen publiekrechtelijke lasten van de regeling van art. 7:15 lid 1 BW en dat door Hijma (in het licht van de redelijkheid en billijkheid) wordt genoemd voor een restrictieve interpretatie van het begrip ‘bijzondere lasten en beperkingen’, te weten het gebrek aan kenbaarheid ook voor de verkoper. Het gaat hier immers om een Besluit dat is gepubliceerd in de Staatscourant. Alles afwegende, meen ik dan ook dat moet worden geconcludeerd dat het gaat om bijzondere lasten en beperkingen als bedoeld in art. 7:15 lid 1 BW. Daarmee is het dan aan de verkoper mededeling te doen van deze lasten en beperkingen. Alleen bij uitdrukkelijke aanvaarding als bedoeld in deze bepaling, is de verkoper ontslagen van de verplichting de zaak vrij van de desbetreffende lasten en beperkingen te leveren.

Daarmee kom ik tot de slotsom dat middelonderdeel 1 slaagt.

Middelonderdeel 2

Onderdeel 2 klaagt dat het hof eveneens is uitgegaan van een onjuist uitgangpunt voor zover het heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat de Beleidsregels grote rivieren voorafgaand aan het sluiten van de litigieuze overeenkomst zijn gepubliceerd, afdoet aan het bijzondere karakter van de uit de Beleidsregels voortvloeiende lasten en beperkingen.

Dit onderdeel faalt mijns inziens bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de omstandigheid dat de Beleidsregels grote rivieren voorafgaand aan het sluiten van de litigieuze overeenkomst zijn gepubliceerd, afdoet aan het bijzondere karakter van de uit de Beleidsregels voortvloeiende lasten en beperkingen. De kern van het oordeel van het hof is immers dat de onderhavige belemmeringen niet kunnen worden aangemerkt als een bijzondere last omdat zij gelden voor alle bouwpercelen in het stroomgebied van de in art. 2 van de Beleidsregels grote rivieren met name genoemde grote rivieren in Nederland.

Middelonderdeel 3

Onderdeel 3 klaagt dat ’s hofs oordeel eveneens onjuist is voor zover het hof aan zijn oordeel dat geen sprake is van een bijzondere last of beperking (mede) ten grondslag heeft gelegd het uitgangspunt dat op Portsight, als koper, ter zake van mogelijke lasten of beperkingen een onderzoeksplicht rustte en dat Portsight geen geslaagd beroep op art. 7:15 BW kan doen omdat zij niet aan haar onderzoeksplicht zou hebben voldaan.

Deze klacht faalt wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 7.6.5 niet overwogen dat Portsight haar onderzoeksplicht heeft miskend, maar slechts dat de Beleidsregels grote rivieren geen bijzondere lasten en beperkingen meebrengen.

Middelonderdeel 4

Onderdeel 4 bevat een restklacht. Het betoogt dat indien een van de klachten uit de voorgaande middelonderdelen slagen, ook de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 7.6.8 t/m 7.6.10 niet ongewijzigd in stand kunnen blijven.

Nu onderdeel 1 slaagt, slaagt ook dit onderdeel.

Slotsom

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat verwijzing moet volgen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing ter verdere beoordeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden