Rb. Noord-Holland, 20-06-2016, nr. 4983481 / OA VERZ 16-101

[de werknemer] heeft een verzoek gedaan, primair om AGC te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, en subsidiair om ten laste van AGC een billijke vergoeding toe te kennen. AGC heeft een verweerschrift ingediend en een voorwaardelijk tegenverzoek gedaan tot terugbetaling van de ontslagvergoeding indien de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld.

Op 23 mei 2016 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

[de werknemer] , geboren [datum] , is op 12 mei 1986 voor onbepaalde in dienst getreden bij AGC. De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van chauffeur bokkenwagen voor 40 uur per week, met een salaris van € 2.328,08 exclusief 8% vakantietoeslag en emolumenten.

Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: Uwv) heeft bij besluit van 8 december 2015 aan AGC toestemming gegeven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. AGC heeft de arbeidsovereenkomst bij brief van 16 december 2015 opgezegd met ingang van 1 april 2016.

Primair verzoekt [de werknemer] de kantonrechter bij beschikking uitvoerbaar uit voorraad AGC te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen met ingang van 1 april 2016 en deze verplichting uit te voeren binnen 24 uur na betekening van de in deze te wijzen beschikking onder verbeurte van een dwangsom van € 100,00 per dag en voor zover deze niet per 1 april 2016 wordt hersteld AGC te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding gelijk aan het loon over de periode van de onderbreking. Subsidiair verzoekt [de werknemer] om AGC te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 100.414,80 bruto. Verder verzoekt [de werknemer] de kantonrechter om AGC te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

[de werknemer] heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat het Uwv ten onrechte toestemming heeft verleend de arbeidsovereenkomst tussen partijen op te zeggen. [de werknemer] stelt dat het Uwv bij zijn beoordeling van de ontslagaanvraag van AGC, gelet op het bepaalde in de Memorie van Toelichting bij artikel 7:669 BW, ten onrechte heeft geoordeeld dat de overdrachtsperiode sinds de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (hierna: de Wwz) per 1 juli 2015 niet langer een in aanmerking te nemen criterium is bij de beoordeling of functies al dan niet onderling uitwisselbaar zijn. Verder stelt [de werknemer] dat de functies van chauffeur resteelwagen en chauffeur bokkenwagen, gelet op de korte overdrachtsperiode, uitwisselbaar zijn. Het enige verschil tussen de functies is namelijk een certificaat, dat in één dag is te behalen. Dit maakt dat AGC diende af te spiegelen binnen de groep chauffeurs resteelwagen én bokkenwagens en dat [de werknemer] niet voor ontslag in aanmerking komt.

Voor zover wordt geoordeeld dat is opgezegd in strijd met artikel 7:669, eerste lid, van het BW en herstel in redelijkheid niet mogelijk is, stelt [de werknemer] dat aan hem een billijke vergoeding dient te worden betaald, gebaseerd op de oude kantonrechtersformule.

AGC verweert zich tegen het verzoek en voert aan – samengevat – dat geen aanleiding bestaat om de arbeidsovereenkomst te herstellen. De overdrachtsperiode is niet langer onderdeel van de beoordeling of functies al dan niet uitwisselbaar zijn, hetgeen onder meer blijkt uit het gegeven dat in de relevante regelgeving, in de wetsgeschiedenis en in de toelichting nergens meer wordt gesproken over een overdrachtsperiode. Uit de tekst van artikelen 12 en 13 van de Ontslagregeling kan juist worden opgemaakt dat het gaat om de vraag hoeveel werknemers er op het moment van het verzoek om toestemming (de peildatum) werkzaam zijn in een categorie uitwisselbare functies. Verder voert AGC aan dat niet in geschil is dat voor de functie van chauffeur bokkenwagen, anders dan voor de functie van chauffeur resteelwagen, een kraanbewijs nodig is, waarmee [de werknemer] heeft erkend dat de functies op het moment van de peildatum (zonder inachtneming van de overdrachtsperiode) niet uitwisselbaar zijn. Volgens AGC zijn de functies ook overigens niet uitwisselbaar, gelet op het vereiste kraanbewijs en de gestelde vereisten wat betreft de commerciële vaardigheden behorende bij de functie van chauffeur bokkenwagen en daarnaast de kraan- en rijervaring met een zwaardere en grotere vrachtwagen.

In de zaak van het voorwaardelijk tegenverzoek verzoekt AGC de kantonrechter [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de door AGC betaalde ontslagvergoeding van € 42.948,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 april 2016, indien er grond is de arbeidsovereenkomst te herstellen, alsmede tot betaling van de proceskosten.

[de werknemer] heeft verweer gevoerd tegen de door AGC gevorderde wettelijke rente en voert aan dat de ontslagvergoeding tot op heden niet onverschuldigd is betaald. [de werknemer] heeft geen bezwaar tegen het terugbetalen van de ontslagvergoeding wanneer de arbeidsovereenkomst wordt hersteld.

Het gaat in deze zaak om de vraag of AGC moet worden veroordeeld om de arbeidsovereenkomst te herstellen. Voor zover het verzoek om herstel van de arbeidsovereenkomst niet kan worden toegewezen, komt gelet op het subsidiaire verzoek aan de orde de vraag of aan [de werknemer] een billijke vergoeding moet worden toegekend.

[de werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

Partijen verschillen van mening over de vraag of de overdrachtsperiode na invoering van de Wwz relevant is bij de beoordeling van de vraag of functies al dan niet uitwisselbaar zijn.

De kantonrechter overweegt dat met de inwerkingtreding van het ontslagdeel van de Wwz op 1 juli 2015 artikel 6 van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels ontslagtaak Uwv zijn komen te vervallen voor verzoeken om toestemming de arbeidsovereenkomst op te zeggen die na 1 juli 2015 worden ingediend, waarvan in onderhavige zaak sprake is.Verzoeken om toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseconomische redenen worden na die datum beoordeeld op basis van de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek en de Ontslagregeling. In geen van deze regelingen komt de overdrachtsperiode voor. Er bestaat aldus in beginsel geen basis om de thans vervallen Beleidsregels Ontslagtaak Uwv, waarin door het Uwv is bepaald dat de redelijkheid meebrengt dat bij het bepalen van de uitwisselbaarheid van functies een zekere overdrachtsperiode nodig om in de andere functie ingewerkt te raken wordt ingecalculeerd, toe te passen. De omstandigheid dat, zoals [de werknemer] stelt, in de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) bij artikel 7:669 BW staat dat met dit artikel geen wijziging wordt beoogd ten opzichte van hetgeen is geregeld in het Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak Uwv, maakt dit niet anders. Allereerst ziet deze opmerking op de vraag of herplaatsing mogelijk is. Daarnaast kan met een dergelijke algemene opmerking in de MvT een vervallen beleidsregel niet opnieuw worden ingevoerd. Het ontslagrecht is met de invoering van de Wwz ingrijpend veranderd. Met de Wwz is beoogd om het ontslagrecht doelmatiger, sneller, goedkoper en eerlijker te maken. Het uitgangspunt om de peildatum – de datum waarop de aanvraag voor toestemming om de arbeidsovereenkomst te beëindigen is ingediend – als toets moment strikt te hanteren, past in die doelstelling.

Ook op basis van de MvT bestaat er naar het oordeel van de kantonrechter aldus geen verplichting voor het Uwv om de vervallen beleidsregels, op grond waarvan een overdrachtsperiode werd gehanteerd, te blijven hanteren.

Voorts overweegt de kantonrechter dat in de Ontslagregeling, gelet op het bepaalde in de artikelen 11, 12 en 13 en de samenhang tussen deze artikelen, het begrip ‘peildatum’ is gekoppeld aan het begrip ‘uitwisselbare functies’. Ook hieruit leidt de kantonrechter af dat sprake moet zijn van uitwisselbaarheid van functies op het moment dat een verzoek om te mogen beëindigen is gedaan en dat daarbij geen overdrachtsperiode in aanmerking dient te worden genomen.

Tussen partijen is niet in geschil dat voor het werken als chauffeur bokkenwagen, anders dan voor het werken als chauffeur resteelwagen, een kraanbewijs noodzakelijk is. [de werknemer] stelt dat dit bewijs in één dag te behalen is.

[de werknemer] heeft voorts niet gemotiveerd weersproken dat in de functie van chauffeur bokkenwagen wordt gereden met grotere en zwaarder beladen vrachtwagens dan in de functie van chauffeur resteelwagen en dat de bokkenwagens zijn uitgevoerd met zware kranen. In dit licht komt het standpunt van AGC dat een chauffeur naast het behalen van het kraanbewijs ook de nodige kraan- en rijervaring behoeft alvorens als zelfstandig chauffeur bokkenwagen te worden ingezet de kantonrechter aannemelijk voor. Dit maakt dat de kantonrechter het standpunt van [de werknemer] dat er sprake is van een overdrachtsperiode van slechts één dag – wat hier ook van zij – niet onderschrijft. De kantonrechter is op basis van het voorgaande van oordeel dat de functie van chauffeur bokkenwagen en de functie van chauffeur resteelwagen op de peildatum als bedoeld in artikel 12, eerste lid, van de Ontslagregeling niet uitwisselbaar zijn. Het standpunt van [de werknemer] dat AGC geen juiste ontslagvolgorde heeft aangehouden volgt de kantonrechter dan ook niet.

Op grond van het voorgaande wordt geoordeeld dat de opzegging niet in strijd is met artikel 7:669, lid 3, onderdeel a, BW. De kantonrechter zal het verzoek van [de werknemer] om AGC te veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen daarom afwijzen. Ook toekenning van een billijke vergoeding is om die reden niet mogelijk. De kantonrechter zal het verzoek van [de werknemer] daarom afwijzen.

De proceskosten komen voor rekening van [de werknemer] , omdat hij ongelijk krijgt.

in de zaak van het tegenverzoek

Hiervoor is geoordeeld dat de opgezegde arbeidsovereenkomst niet behoeft te worden hersteld. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder AGC haar verzoek heeft gedaan, niet is vervuld. Het verzoek hoeft daarom niet te worden beoordeeld en er hoeft ook niet op te worden beslist.

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [de werknemer] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van AGC tot en met vandaag vaststelt op € 400,00 aan salaris gemachtigde.

Deze beschikking is gegeven door mr. A.E. Merkus, kantonrechter en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter