Hof Den Haag, 09-11-2015, nr. 22-005170-12, nr. 0-600029-09

Rolnummer: 22-005170-12

Parketnummer: 0-600029-09

Datum uitspraak: 9 november 2015

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 25 oktober 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:

[medeverdachte 2],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van

2 september 2015 en 26 oktober 2015.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 eerste en tweede cumulatief/alternatief en 2 primair ten laste gelegde veroordeeld tot een geldboete ter hoogte van € 10.000,-, subsidiair 85 dagen hechtenis.

Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

1.hij, op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 16 februari 1987 tot en met 05 maart 2009 te Maastricht en/of te Walem, gemeente Valkenburg aan de Geul, in elk geval (elders) in Nederland en/of te Plombieres, in elk geval (elders) in België en/of te Hamburg en/of Aken, in elk geval (elders) in Duitsland,

(telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(uit winstbejag) negen, althans één of meer, schilderij(en) (geschilderd door Renoir en/of Troillebert en/of Breughel en/of Pissarro en/of Hobbema en/of Gonzales en/of Teniers en/of Van de Velde) (telkens) heeft/hebben verworven en/of overgedragen, althans voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die/dat schilderij(en) (telkens) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat het (een) door misdrijf verkregen schilderij(en) betrof;

en/of

hij, op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 14 december 2001 tot en met 05 maart 2009 te Maastricht en/of te Walem, gemeente Valkenburg aan de Geul, in elk geval (elders) in Nederland en/of te Plombieres, in elk geval (elders) in België en/of te Hamburg en/of Aken, in elk geval (elders) in Duitsland,

(telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,

(een) voorwerp(en), te weten negen, althans één of meer, schilderij(en) (geschilderd door Renoir en/of Troillebert en/of Breughel en/of Pissarro en/of Hobbema en/of Gonzales en/of Teniers en/of Van de Velde), heeft/hebben ontvangen van één of meer onbekend gebleven perso(o)n(en) en/of deze/dit schilderij(en) heeft/hebben verkregen/verworven, terwijl ten aanzien van die/dat schilderij(en),

- de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing werd verborgen en/of verhuld, althans heeft/hebben hij, verdachte en/of zijn mededader(s), verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) was/waren van die/dat schilderij(en), of wie die/dat schilderij(en), voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat die/dat schilderij(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren van diefstal en/of oplichting en/of verduistering en/of valsheid in geschrift(en), althans in elk geval afkomsig was/waren van enig misdrijf

en/of

- hij, verdachte en/of zijn mededader(s), die/dat schilderij(en) heeft/hebben verworven en/of voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen en/of overdragen van die/dat schilderij(en) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat die/dat schilderij(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren van diefstal en/of oplichting en/of verduistering en/of valsheid in geschrift, althans in elk geval afkomstig was/waren van enig misdrijf;

2.hij, op één of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009,

te Roermond en/of te Maastricht en/of te Walem, gemeente Valkenburg aan de Geul, in elk geval (elders) in Nederland en/of te Plombieres, in elk geval (elders) in België en/of te Hamburg en/of Aken, in elk geval (elders) in Duitsland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte(n) voorgenomen misdrijf,

om opzettelijk voordeel te trekken uit de opbrengst van (een) door misdrijf verkregen schilderijen één of meer, schilderij(en) (geschilderd door Renoir en/of Troillebert en/of Breughel en/of Pissarro en/of Hobbema en/of Gonzales en/of Teniers en/of Van de Velde), te weten door diefstal en/of oplichting en/of verduistering en/of valsheid in geschrift(en), althans door enig misdrijf de navolgende handeling(en) heeft/hebben verricht:

- het voeren van een of meerdere overleg(en)/bespreking(en) met [de privé detective] over het (te koop) aanbieden van deze/dit schilderij(en) aan de [erven van de galeriehouder] en/of [de echtgenote van de galeriehouder] en/of [de galeriehouder] en/of een of meer anderen en/of

- het voeren van overleg/besprekingen met [de privé detective] over het aanbieden van deze schilderijen aan The International Art & Antique Loss Register Ltd en/of Lloyd's of London en/of een andere verzekeringsmaatschappij en/of aan [de Engelse opsporingsambtenaar] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij) en/of een of meer anderen (ten behoeve van een beloning) en/of

- het maken en/of verstrekken van een of meerdere foto's van een of meer van deze schilderij(en) aan die [privé detective] (om de authenticiteit vast te stellen) en/of

- het spreken met die [Engelse opsporingsambtenaar] en/of die [privé detective] over de beloning (van 10% van de waarde van de schilderijen) en/of

- een of meer schilderij(en) laten taxeren/bekijken door [de Engelse opsporingsambtenaar] en/of een expert/deskundige en/of aan een derde (ten behoeve van een verzekeringsmaatschappij), teneinde een geldbedrag /beloning aan te nemen /te ontvangen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:

hij, op een of meer tijdstip(pen), in of omstreeks de periode van 01 november 2008 tot en met 05 maart 2009,

te Roermond en/of te Maastricht en/of te Walem, gemeente Valkenburg aan de Geul, in elk geval (elders) in Nederland en/of te Plombieres, in elk geval (elders) in België en/of te Hamburg en/of te Aken, in elk geval (elders) in Duitsland,

tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte(n) voorgenomen misdrijf, om enig(e) geldbedrag(en) van de [erven van de galeriehouder] en/of [de echtgenote van de galeriehouder] en/of [de galeriehouder], althans van (een) of meerdere (rechts)pers(o)n(en), te verwerven en/of voorhanden te hebben en/of over te dragen,

- terwijl hij, verdachte en/of zijn mededader(s) ten tijde van het verwerven en/of het voorhanden krijgen en/of overdragen van die/dat geldbedrag(en) wist(en), althans redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden, dat die/dat geldbedrag(en)- onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren van diefstal en/of oplichting en/of verduistering en/of valsheid in geschrift(en), althans in elk geval afkomstig was/waren van enig misdrijf, immers hebben hij, verdachte en zijn mededader(s) de navolgende handeling(en) verricht:

- het voeren van een of meerdere overleg(en)/bespreking(en) met [de privé detective] over het (te koop) aanbieden van deze/dit schilderij(en) aan de [erven van de galeriehouder] en/of [de echtgenote van de galeriehouder] en/of [de galeriehouder] en/of een of meer anderen en/of

- het voeren van overleg/besprekingen met [de privé detective] over het aanbieden van deze schilderijen aan The International Art & Antique Loss Register Ltd en/of Lloyd's of London en/of een andere verzekeringsmaatschappij en/of aan [de Engelse opsporingsambtenaar] (die zich voordeed als vertegenwoordiger van een verzekeringsmaatschappij) en/of een of meer anderen (ten behoeve van een beloning) en/of

- het maken en/of verstrekken van een of meerdere foto's van een of meer van deze schilderij(en) aan die [privé detective] (om de authenticiteit vast te stellen) en/of

- het spreken met die [Engelse opsporingsambtenaar] en/of die [privé detective] over de beloning (van 10% van de waarde van de schilderijen) en/of

- een of meer schilderij(en) laten taxeren/bekijken door [de Engelse opsporingsambtenaar] en/of een expert/deskundige en/of aan een derde (ten behoeve van een verzekeringsmaatschappij), teneinde een geldbedrag /beloning aan te nemen /te ontvangen,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bespreking van de verweren en beoordeling van de tenlastelegging

Door de verdediging zijn, zakelijk weergegeven, de volgende verweren gevoerd. De verdediging heeft aangegeven dat in de zaak van [medeverdachte 1] ook de verweren gelden die door de raadslieden van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] zijn gevoerd (voor zover daarvan niet uitdrukkelijk is afgeweken). Het hof zal dan ook alle door de diverse raadslieden gevoerde verweren bespreken. Het hof beschouwt evenwel de verweren die gekoppeld zijn aan één van de verdachten als slechts gevoerd in de zaak van die verdachte.

Mr. Koster

1.

Voor de beoordeling van de vraag wat in 1987 is gebeurd moet de verklaring van [medeverdachte 1] worden aangehouden, nu de de-auditu verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] minder betrouwbaar zijn en de verklaring van [medeverdachte 1] door andere bewijsmiddelen wordt ondersteund. Deze verklaring komt erop neer dat [de galeriehouder] destijds aan de echtgenote van [medeverdachte 1] en haar baas gevraagd zou hebben om hulp bij het weghalen van schilderijen van [de galeriehouder] uit diens galerie. De schilderijen zijn naar de woning van [medeverdachte 1] gebracht met het doel om ze daar te verbranden. [medeverdachte 1] en zijn echtgenote waren er bij toen [de galeriehouder] één van de schilderijen zelf verbrandde. [medeverdachte 1] en zijn echtgenote hebben de andere schilderijen niet verbrand, maar verborgen op zolder zonder dat [de galeriehouder] dat wist.

2.

Ten aanzien van de vraag wat zich in 2008-2009 precies heeft afgespeeld, bestaan onderling tegenstrijdige verklaringen van [de privé detective], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3].

De verklaringen van [de privé detective] zijn onbetrouwbaar en moeten niet voor het bewijs worden gebruikt.

Het was de bedoeling van [medeverdachte 1] om de schilderijen aan de verzekeringsmaatschappij terug te geven. Daartoe is contact gezocht met [de privé detective]. Het moest op een legale wijze gebeuren. Het was [de privé detective] die er op aangedrongen heeft om noch de verzekeringsmaatschappij noch de politie erbij te halen als geprobeerd zou worden de schilderijen terug te geven aan de verzekeringsmaatschappij. Dit laatste zou moeten lopen via een tussenpersoon. De verzekeringsmaatschappij zou vindersloon uitkeren, waarvan [de privé detective] een deel zou krijgen. De verklaring van [de privé detective] dat [medeverdachte 2] zou hebben voorgesteld de familie [van de galeriehouder] af te persen is onjuist. De aangifte van [de privé detective] van heling en afpersing had slechts tot doel om zelf het vindersloon te kunnen incasseren.

3.

De schilderijen zijn niet van misdrijf afkomstig of door misdrijf verkregen.

De schilderijen zijn uit eigen beweging en uit vrije wil door [de galeriehouder] overgedragen aan de echtgenote van [medeverdachte 1] met het verzoek deze te verbranden. [de galeriehouder] was eigenaar van de schilderijen, van wederrechtelijke toe-eigening kan dan ook geen sprake zijn.

[de galeriehouder] heeft onvoorwaardelijke en nadrukkelijk afstand van de schilderijen gedaan. Er was dus sprake van “res derelicta”, waardoor [medeverdachte 1] en zijn echtgenote vrij over de schilderijen konden beschikken. Deze onvoorwaardelijke afstand wordt nog bevestigd door de omstandigheid dat [de galeriehouder] op een later moment heeft geweten dat de schilderijen niet verbrand waren en dus nog bij [medeverdachte 1] moesten zijn, maar de schilderijen niet heeft opgeëist.

[medeverdachte 1] is in 2007 door verjaring eigenaar van de schilderijen geworden. Dat zijn bezit mogelijk niet te goeder trouw was, doet niet ter zake.

Er is dus geen sprake van diefstal of verduistering van de schilderijen. Hooguit kan gesteld worden dat de ten onrechte uitgekeerde verzekeringsgelden van misdrijf afkomstig zijn, maar dat geldt niet ten aanzien van de schilderijen.

4.

Er is geen sprake van opzetheling of schuldheling, nu er geen bewijs is dat de schilderijen van diefstal afkomstig waren en dat [medeverdachte 1] dat ten tijde van de verkrijging ervan wist of redelijkerwijze had moeten vermoeden.

5.

Er is geen sprake van witwassen of schuldwitwassen, nu er geen bewijs is dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren en dat [medeverdachte 1] dat wist of redelijkerwijze had moeten vermoeden. Mocht over dit laatste anders worden geoordeeld, dat is er geen sprake van witwassen of schuldwitwassen omdat er geen sprake is van verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de schilderijen. Immers het enkele voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen goederen levert geen witwassen op. De schilderijen hebben in de woning van [medeverdachte 1] gehangen. Mogelijk voorzichtig handelen van de verdachten was niet gericht op het verbergen van de criminele herkomst van de schilderijen. Het is steeds de bedoeling geweest om de schilderijen aan de verzekeringsmaatschappij te retourneren.

6.

Er is geen sprake van poging opzettelijk voordeel trekken (feit 2 primair) nu niet bewezen kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren.

7.

Van feit 2 subsidiair dient te worden vrijgesproken omdat de aangifte van [de privé detective] als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt en er dus geen begin van uitvoering is geweest. Daarnaast hebben de [erven van de galeriehouder] geen aangifte gedaan, terwijl het gaat om een klachtdelict.

8.

Er dient ontslag van rechtsvervolging te komen omdat er sprake is van rechtsdwaling. De verdachten hadden de bedoeling om de schilderijen terug te geven aan de verzekeringsmaatschappij en om daarbij op legale wijze te handelen, eventueel door de politie daarbij te betrekken. De enige reden waarom de verdachten niet naar de politie zijn gegaan is dat [de privé detective] en diens vrouw dat hebben afgeraden.

Mr. Van Dijk

9.

De tenlastelegging bevat bij feit 2 zowel in het primaire als in het subsidiaire een opsomming van feitelijkheden die maken dat er een samenpersing plaatsvindt van het verwijt van het te koop aanbieden van de schilderijen aan de [erven van de galeriehouder] en het verwijt van het ontvangen van een geldbedrag/beloning van de verzekeringsmaatschappij. Het te koop aanbieden aan de [erven van de galeriehouder] is niet instrumenteel geweest voor het ontvangen van een geldbedrag/beloning van de verzekeringsmaatschappij. Het kwalificatieve en het feitelijke deel van de tenlastelegging dekken elkaar niet. De tenlastelegging is daardoor innerlijk tegenstrijdig en moet om die reden nietig verklaard worden.

10.

Aan de Nederlandse rechter komt geen rechtsmacht toe indien de bewezenverklaarde uitvoeringshandelingen uitsluitend in België en/of Duitsland en niet mede in Nederland hebben plaatsgevonden.

11.

De introductie van politie-infiltrant [de Engelse opsporingsambtenaar] bij [medeverdachte 2] door [de privé detective] heeft reeds op 13 februari 2009 plaatsgevonden, terwijl de officier van justitie pas op 17 februari 2009 daarvoor toestemming heeft gegeven en de betreffende overeenkomst heeft ondertekend en geaccordeerd. Voor de bijstand van een burger aan de opsporing op 13 februari 2009 bestond dus niet de vereiste voorafgaande toestemming. Het heeft dus enige tijd ontbroken aan de noodzakelijke controle en regie bij de inzet van bijzondere opsporingsmethoden.

12.

De officier van justitie heeft niet schriftelijk gemotiveerd waarom is besloten tot de inzet van een burgerinfiltrant in de plaats van een opsporingsambtenaar. Derhalve is niet voldaan aan de subsidiariteitseis en de motiveringseis als bedoeld in artikel 126ij lid 2 Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv.). De gelijktijdige inzet van drie bijzondere bevelen (artikel 126ij Sv. bijstand burger bij pseudokoop, artikel 126i Sv. pseudokoop, en artikel 126j Sv. stelselmatige informatie-inwinning) maken dat de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit zijn geschonden. Voorts is nagelaten de Centrale Toetsingscommissie te laten adviseren. [de privé detective] moet gezien worden als een criminele burger, de inzet van [de privé detective] had niet mogen plaatsvinden en is dus onrechtmatig. [de privé detective] heeft de verdachten misleid door hen af te raden naar de politie te gaan en heeft de politie en justitie misleid door een valse aangifte van afpersing te doen. De drie aangeduide bijzondere bevelen steunen alle wegens hun nauwe verwevenheid op [de privé detective]. De bewijsmiddelen die zijn te herleiden tot de onrechtmatige inzet van [de privé detective] dienen van het bewijs te worden uitgesloten.

13.

De verdediging heeft gesteld dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het rechtsgevolg is dat aan de genoemde vormverzuimen moet worden verbonden. Subsidiair is bepleit dat bewijsuitsluiting dient plaats te vinden, hetgeen moet leiden tot vrijspraak wegens gebrek aan bewijs.

14.

[medeverdachte 2] moet worden vrijgesproken wegens het ontbreken van het vereiste opzet. Net als de andere twee verdachten wilde [medeverdachte 2] de schilderijen retourneren naar de rechtmatige eigenaren en daarvoor een vindersloon ontvangen. Hij had geen criminele intenties en had alle vertrouwen in [de privé detective]. Hij dacht de verzekeringsmaatschappij en de kunstwereld een grote dienst te bewijzen.

15.

De schilderijen waren niet van misdrijf afkomstig. Het is [de galeriehouder] zelf geweest die de schilderijen, die van hem of van een van zijn rechtspersonen waren, heeft verduisterd. Niet gebleken is dat [medeverdachte 1] de schilderijen in zijn huis verborgen heeft gehouden zonder medeweten en zonder instemming van [de galeriehouder]. [de galeriehouder] is er op enig moment achter gekomen dat de schilderijen niet allemaal verbrand waren. Hij heeft daar kennelijk geen probleem van gemaakt en heeft aldus (impliciet) afstand van de schilderijen gedaan. [medeverdachte 1] en/of de vrouw van [medeverdachte 1] zijn zo bezitter (het hof begrijpt: eigenaar) geworden, al dan niet door verkrijgende verjaring. Niet vast staat dat één of meer schilderijen in consignatie waren gegeven, [medeverdachte 1] was daarmee in elk geval niet bekend. Ook zijn de schilderijen niet de producten van de verzekeringsfraude, dus niet van dat misdrijf afkomstig, maar slechts voorwerpen met betrekking tot welke die fraude is gepleegd: instrumenta delicti. De te incasseren verzekeringspenningen zijn de resultante van de fraude, niet de schilderijen. Het ging [de galeriehouder] en [medeverdachte 1] niet om de schilderijen maar om het verzekeringsgeld. Er zijn meerdere met de bewezenverklaring onverenigbare maar door de bewijsmiddelen niet uitgesloten alternatieve scenario’s mogelijk over de legale verkrijging van de schilderijen door [medeverdachte 1]. Niet met voldoende zekerheid kan dus vastgesteld worden dat de schilderijen door misdrijf zijn verkregen of van misdrijf afkomstig zijn.

16.

Alle handelingen van [medeverdachte 2] waren gericht op het leveren van de schilderijen om zodoende de verzekeringsmaatschappij de beschikkingsmacht over de schilderijen te bezorgen. Die handelingen waren juist niet gericht op het verhullen van de herkomst en de vindplaats van de schilderijen. Dit staat aan bewezenverklaring van witwassen als bedoeld in artikel 420bis lid 1 sub a Wetboek van Strafrecht in de weg.

Ten aanzien van het witwassen als bedoeld in artikel 420bis lid 1 sub b geldt dat het voorhanden hebben van de schilderijen, en met name dat op 5 maart 2009, niet gericht was op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de schilderijen. De gedragingen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] waren gericht op het laten taxeren en bekijken ten behoeve van de verzekeringsmaatschappij. Daarom is de kwalificatie-uitsluitingsgrond van toepassing hetgeen moet leiden tot ontslag van rechtsvervolging ten aanzien van dit onderdeel.

17.

Aan [medeverdachte 2] komt een beroep op verontschuldigbare dwaling toe. Deze dwaling had enerzijds een feitelijk aspect omdat [medeverdachte 2] ervan uitging dat [de galeriehouder] afstand had gedaan van de schilderijen. Anderzijds was er sprake van rechtsdwaling omdat hij in de veronderstelling verkeerde en mocht verkeren dat zijn handelen niet onjuist was. Voor [medeverdachte 2] stond het strafbare bezit van de schilderijen allerminst vast. Hij meende dat [medeverdachte 1] door (verkrijgende) verjaring bezitter van de schilderijen was geworden en dat zijn ([medeverdachte 2]) handelen niet (meer) strafbaar was. Hij heeft uitsluitend tot doel gehad om [medeverdachte 1] buiten het bereik van het strafrecht te houden. De dwaling is ontstaan door de opgewekte verwachtingen voortvloeiend uit de contacten met en de adviezen van [de privé detective]. Hij mocht [de privé detective] als vertrouwenwekkend beoordelen. Het was niet voor niets dat de officier van justitie met [de privé detective] een overeenkomst had gesloten. Niet valt in te zien waarom de officier van justitie wel op de specifieke deskundigheid van [de privé detective] mocht afgaan en [medeverdachte 2] niet. Onder de bijzondere omstandigheden van dit geval mocht [medeverdachte 2], op grond van de adviezen van [de privé detective], [de Engelse opsporingsambtenaar] en een geraadpleegde advocaat, menen niet fout te handelen. [medeverdachte 2] komt dientengevolge een beroep op verontschuldigbare dwaling toe. Hij dient ontslagen te worden van alle rechtsvervolging.

Mr. Nooitgedagt

18.

Het openbaar ministerie moet niet-ontvankelijk worden verklaard in de vervolging van de verdachten. Er is immers sprake van een onherstelbaar verzuim van vormen in het voorbereidend onderzoek waardoor er geen sprake meer kan zijn van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde als bedoeld in artikel 359a Sv. Daarnaast is er ten aanzien van de bewijsvergaring sprake van schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM en van schending van het bepaalde in artikel 8 EVRM nu er sprake is van een zeer vergaande inmenging in de persoonlijke levenssfeer van de verdachten. Subsidiair dient een en ander te leiden tot bewijsuitsluiting, meer subsidiair tot compensatie in de strafmaat.

De verdediging wijst in dit verband op de volgende feitelijke grondslagen voor dit verweer (nrs. 19 t/m 23).

19.

Allereerst de inzet van burgerpseudodienstverlener [de privé detective]. Deze inzet is onrechtmatig geweest.

De eerste ontmoeting van [de privé detective] met [medeverdachte 2] heeft plaatsgevonden op 5 december 2008, de tweede ontmoeting op 5 januari 2009. Op 26 januari 2009 is door [verbalisant 1] van de Nationale Recherche, de runner van [de privé detective] volgens [de privé detective], een proces-verbaal opgemaakt bevattende door [de privé detective] aan [verbalisant 1] gedane mededelingen. [de privé detective] heeft volgens zijn zeggen niet alleen [verbalisant 1] ingelicht, maar ook [de voormalige CIE-chef] die hem vervolgens advies heeft gegeven. Op 30 januari 2009 is [de privé detective] gehoord en naar aanleiding daarvan is het onderhavige opsporingsonderzoek ingesteld. Er is een burgerpseudodienstverleningsovereenkomst met [de privé detective] gesloten, door [de privé detective] ondertekend op 6 februari 2009, door de officier van justitie op 17 februari 2009.

Deze overeenkomst had tot doel het introduceren van [de Engelse opsporingsambtenaar] bij [medeverdachte 2]. Deze introductie heeft plaatsgevonden op 13 februari 2009, en toen bestond de overeenkomst nog niet. Deze is pas van kracht geworden na de ondertekening van de officier van justitie op 17 februari 2009. De wet vereist een schriftelijke overeenkomst en voorafgaande toestemming van de officier van justitie, en die was er pas op 17 februari 2009. Door het ontbreken van tijdige toestemming was er geen sprake van controle en regie door het openbaar ministerie bij de inzet van [de privé detective] op of omstreeks 13 februari 2009 in Hamburg. Dat is in strijd met de wet.

Daar komt bij dat [verbalisant 2] volgens [de privé detective] aanwezig was in het hotel in Hamburg tijdens de samenkomst met [medeverdachte 2] aldaar. Volgens [de privé detective] heeft hij hem niet gesproken. De reden waarom [verbalisant 2] in het hotel was is niet toegelicht in een proces-verbaal, hetgeen strijdig is met de verbaliseringsplicht als bedoeld in artikel 152 Sv.

Dit alles heeft op “gezag” van een verhaal van [de privé detective] plaatsgevonden zonder nadere verificatie ten aanzien van diens berouwbaarheid en zonder melding van de bij [verbalisant 1] bekende informatie over [de privé detective] en zijn eerdere contacten met hem. [de privé detective] is na 5 december 2008 bijna twee maanden zelfstandig bezig geweest met “opsporen”. De handelwijze van de voornoemde verbalisanten, het runnen, adviseren en het laten doorgaan van [de privé detective] met zijn opsporingshandelingen en het vergaren van “bewijs” voor zijn verhaal, heeft onherstelbare schade toegebracht aan de betrouwbaarheid van het onderzoek en alles dat door dan wel op basis van de verklaringen van [de privé detective] aan bewijs is vergaard, en dat is dus alles. Aldus is er sprake van ernstige schending van beginselen van een goede procesorde waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een behoorlijke behandeling van zijn/haar zaak.

20.

Er is gehandeld in strijd met het subsidiaire karakter van de inzet van een burger. Deze inzet is alleen toegestaan voor het geval het onderzoek niet kan worden uitgevoerd door een opsporingsambtenaar. Een en ander moet blijken uit een schriftelijk beslissing welke gemotiveerd is. Niet alleen het subsidiaire karakter van de inzet van een burger is miskend, maar ook is de hier bedoelde motiveringsplicht geschonden. Tenslotte is in strijd gehandeld met het beginsel van proportionaliteit doordat drie BOB-bevelen gelijktijdig zijn ingezet (bijstand burger bij pseudokoop, pseudokoop en stelselmatige informatie-inwinning).

21.

Ten onrechte heeft geen toetsing van de inzet van een burger-pseudokoop bij de Centrale Toetsingscommissie plaatsgevonden. Deze aan de beslissing van het College van Procureurs-Generaal voorafgaande advisering van de Centrale Toetsingscommissie was ingevolge de Aanpassing Aanwijzing opsporingsbevoegdheden nodig nu er sprake was van een rechtshulpverzoek en de inzet van een burger met een strafrechtelijke achtergrond. [de privé detective] was een criminele burger met een strafblad.

22.

Het gelijkheidsbeginsel is geschonden doordat de verdachten wel zijn vervolgd en [de privé detective] niet, terwijl het gaat om gelijke gevallen. Ook [de privé detective] was uit op de verkrijging van een beloning/vindersloon.

23.

De inzet van twee buitenlandse politieinfiltranten was onrechtmatig omdat de daarvoor benodigde machtiging ex artikel 126h Sv. ontbreekt, omdat het misdrijf waarvan verdacht werd geen ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, en omdat die inzet disproportioneel is nu niet gebleken is dat het onderzoek de inzet van dit middel dringend vorderde.

24.

Het openbaar ministerie moet in de zaak [medeverdachte 3] niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover de feiten in Duitsland en/of België hebben plaatsgevonden, nu [medeverdachte 3] geen Nederlands onderdaan is en in België woonachtig is, en er dus geen rechtsmacht is voor de Nederlandse rechter.

25.

Er is geen bewijs dat de onderhavige schilderijen van misdrijf afkomstig zijn of door misdrijf zijn verkregen.

In het [galeriehouder]-scenario moet worden aangenomen dat [de galeriehouder] afstand van de schilderijen heeft gedaan en deze wenste te vernietigen. Er is dan sprake van “res derelicta”: een goed waarvan de eigenaar het bezit heeft prijsgegeven met het oogmerk zich van het eigendom te ontdoen. Omdat het ervoor gehouden moet worden dat [de galeriehouder] eigenaar van de schilderijen was, kan er geen sprake zijn van diefstal of verduistering van de schilderijen door [de galeriehouder]. De schilderijen zijn ook niet afkomstig van of verkregen door oplichting dan wel valsheid in geschrifte omdat deze eventuele misdrijven zijn gepleegd na de afstand van het bezit van de schilderijen.

Subsidiair geldt dat [de galeriehouder] in elk geval geen beroep heeft gedaan op een eventueel recht op teruggave op grond van zijn bezitterschap. Voor zover hij dit bezitterschap nog had, heeft hij daarmee feitelijk daarvan afstand gedaan.

26.

Er is ten aanzien van [medeverdachte 3] geen bewijs van opzet (ook niet in voorwaardelijke zin) of schuld.

27.

Er is geen sprake van verhullen of verbergen in de zin van de delictsomschrijving noch van strafbaar voorhanden hebben. De intenties van [medeverdachte 3] waren niet gericht op het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de schilderijen, maar op het doen toekomen van de schilderijen aan de verzekeraar. Dat is geen witwassen.

28.

[medeverdachte 3] dient te worden ontslagen van rechtsvervolging, nu haar een beroep op rechtsdwaling toekomt. Verwezen wordt naar hetgeen mr. Van Dijk met betrekking tot [medeverdachte 2] naar voren heeft gebracht (zie hiervoor onder 17.).

Het hof overweegt ten aanzien van de gevoerde verweren als volgt.

A. Dagvaarding nietig (9).

Onder 2 primair is ten laste gelegd de poging tot opzetheling in de vorm van opzettelijk voordeel trekken uit de opbrengst van de schilderijen door ze aan te bieden aan de [de erven van de galeriehouder] (1e streepje) en/of aan de verzekeringsmaatschappij (2e streepje). De verdere verfeitelijkingen (3e, 4e en 5e streepje, steeds gevolgd door en/of) hoeven niet per se betrekking te hebben op de beide varianten, maar kunnen ook op één van beide terugslaan. Dat maakt de tenlastelegging niet innerlijk tegenstrijdig of onduidelijk. De strekking van de tenlastelegging is, in samenhang bezien met het voorliggende dossier, duidelijk en dus niet nietig.

Nu het hof (zie hierna) komt tot bewezenverklaring van het onder 2 primair ten laste gelegde, kan een beoordeling van de vraag of het onder 2 subsidiair ten laste gelegde innerlijk tegenstrijdig en dus nietig is, achterwege blijven.

B. Rechtsmacht van de Nederlandse rechter (10,24).

Ten aanzien van [medeverdachte 2] (Duitse nationaliteit) en [medeverdachte 3] (Belgische nationaliteit) geldt dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt indien de ten laste gelegde feiten uitsluitend in België en/of Duitsland zijn gepleegd. In dit laatste geval geldt ten aanzien van [medeverdachte 1] (Nederlandse nationaliteit), dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien die feiten in België en/of Duitsland strafbaar zijn.

Ten aanzien van alle drie verdachten geldt dat de Nederlandse rechter in elk geval rechtsmacht toekomt indien de betreffende feiten mede in Nederland zijn gepleegd. De handelingen die daarbij eventueel niet in Nederland zijn verricht, kunnen volledig in aanmerking worden genomen. Nu in het onderhavige geval de verweten feiten mede in Nederland zijn gepleegd, staat niets aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter in de weg.

C. De feiten in 1987 (1).

Het hof gaat uit van de volgende, niet door de verdediging betwiste feiten. In februari 1987 heeft in de galerie van kunsthandelaar [de galeriehouder] in Maastricht een diefstal van 9 schilderijen plaatsgevonden. [de galeriehouder] is zelf bij deze in scène gezette diefstal betrokken geweest. De schilderijen zijn afgeleverd bij [medeverdachte 1] met de bedoeling om ze te verbranden, en dat wist [medeverdachte 1] ook. Eén van de schilderijen is door [de galeriehouder] zelf bij [medeverdachte 1] verbrand. Buiten weten van [de galeriehouder] hebben [medeverdachte 1] en zijn vrouw de overige schilderijen niet verbrand maar in hun woning opgeborgen.

Het hof kan niet met voldoende zekerheid vaststellen dat [medeverdachte 1] als medepleger bij de diefstal betrokken is geweest. Het hof gaat er derhalve van uit dat dat niet het geval is geweest.

Dat de schilderijen (slechts) aan de vrouw van [medeverdachte 1] zijn gegeven en niet tevens aan [medeverdachte 1] zelf (zoals hij bij de toetsing/ibs bij de rechter-commissaris op 9 maart 2009 heeft verklaard), is niet gebleken. [medeverdachte 1] heeft later (bij de raadsheer-commissaris op 21 mei 2015) verklaard dat de schilderijen naar de woning van [medeverdachte 1] zijn gebracht, waar zowel [medeverdachte 1] als zijn vrouw aanwezig waren. Dat er mogelijk met betrekking tot die schilderijen daarvóór slechts contact van [de galeriehouder] met de vrouw van [medeverdachte 1], en niet ook met [medeverdachte 1] zelf, is geweest, maakt dat niet anders. [medeverdachte 1] heeft op 21 mei 2015 verklaard dat ook [de galeriehouder] op de bewuste dag in de woning van [medeverdachte 1] is geweest en daar eigenhandig één van de schilderijen heeft verbrand, in aanwezigheid van [medeverdachte 1]. [medeverdachte 1] heeft ook verklaard dat “wij daarna, zonder dat [de galeriehouder] dat wist, de schilderijen in onze woning hebben verstopt”.

D. De feiten in 2008 en de betrouwbaarheid van [de privé detective] (2).

Het hof gaat op grond van de bewijsmiddelen uit van de volgende feitelijke gebeurtenissen.

Eind 2008 heeft [medeverdachte 2], op verzoek van [medeverdachte 1], contact opgenomen met [de privé detective], die na de inbraak in de galerie van [de galeriehouder] onderzoek naar die inbraak had gedaan. [medeverdachte 2] en zijn moeder [medeverdachte 3] hebben op 5 november 2008 in Roermond een gesprek met [de privé detective] en diens vrouw gehad over die inbraak. [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] bedienden zich bij die gelegenheid van de namen “Kahn” en “Berger”.

In dat gesprek is besproken dat [de privé detective] contact zou opnemen met de verzekeringsmaatschappij en dat er dan in het kader van de teruggave van de schilderijen een beloning (vindersloon) zou kunnen worden verkregen. [medeverdachte 2] zou dat met zijn “cliënt” ([medeverdachte 1]) bespreken.

Op 5 januari 2009 heeft in Aken een vervolgcontact tussen [de privé detective] en [medeverdachte 2] plaatsgevonden. In dit gesprek heeft [medeverdachte 2] de instemming van [medeverdachte 1] bevestigd. De identiteit van [medeverdachte 1] mocht niet bekend worden. Een deel van de beloning (20%) zou voor [de privé detective] zijn, de rest zou aan [medeverdachte 2] betaald moeten worden, daarvan zou 15% voor [medeverdachte 2] zelf zijn en 5% voor iemand anders (het hof begrijpt: [medeverdachte 3]), het resterende percentage (60%) was voor [medeverdachte 1]. [de privé detective] heeft aangegeven dat een en ander besproken moest worden met de verzekeringsmaatschappij in Engeland.

Op 13 februari 2009 heeft in Hamburg een derde ontmoeting tussen [de privé detective] en [medeverdachte 2] plaatsgevonden. Besproken is dat namens de Engelse verzekeringsmaatschappij een zekere [Engelse opsporingsambtenaar] contact met [medeverdachte 2] zou opnemen en dat [de privé detective] bij de vervolgcontacten niet meer aanwezig zou zijn. Aan [de Engelse opsporingsambtenaar] zouden twee van de schilderijen ter beschikking kunnen worden gesteld om de echtheid ervan te controleren.

Twee Engelse opsporingsambtenaren, onder wie de hiervoor zogenoemde [Engelse opsporingsambtenaar], zijn ingezet in het kader van pseudokoop/dienstverlening. [de Engelse opsporingsambtenaar] heeft telefonische contacten met [medeverdachte 2] gehad, hetgeen heeft geleid tot een afspraak tussen [de Engelse opsporingsambtenaar] en [medeverdachte 2] in Hamburg op 26 februari 2009. Daar is gesproken over het mogelijk maken van een onderzoek van de schilderijen om de authenticiteit ervan te kunnen vaststellen. Dat zou plaatsvinden op 5 maart 2009 op een nader te bepalen tijd en plaats.

Op 3 maart 2009 zijn de schilderijen door [medeverdachte 1] naar [medeverdachte 3] gebracht. [medeverdachte 3] heeft verpakkingsmateriaal gekocht om de schilderijen in te pakken met het oog op het vervoer en de bezichtiging op 5 maart 2009.

Op 5 maart 2009 heeft [medeverdachte 2] in een hotel in Valkenburg een ontmoeting gehad met twee Engelse personen, onder wie de voornoemde [Engelse opsporingsambtenaar]. Door [medeverdachte 3] zijn in fasen zes van de schilderijen naar het hotel in Valkenburg gebracht om ze te laten bekijken door de Engelse personen. [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] stonden op dat moment onder observatie. Op een zeker moment zijn [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] bij het verlaten van het hotel door de politie aangehouden. Even later is ook [medeverdachte 1], die op weg was naar het hotel, aangehouden. Op aanwijzing van [medeverdachte 1] heeft de politie de twee nog ontbrekende schilderijen aangetroffen in de woning van [medeverdachte 1] in Walem (bij Valkenburg).

In de visie van de verdediging kunnen de verklaringen van [de privé detective] niet gebruikt worden voor de vaststelling van wat feitelijk heeft plaatsgevonden. Volgens de verdediging zijn deze verklaringen onbetrouwbaar. De verdediging heeft in dit verband met name gewezen op de verklaring van [de privé detective] dat in het gesprek van 5 november 2008 door [medeverdachte 2] het voorstel is gedaan dat [de privé detective] met de familie [van de galeriehouder] contact zou opnemen en hen zou voorleggen dat hij beschikte over 40 kantjes van door [de galeriehouder] gepleegde misdrijven. Tegen betaling van 5 miljoen euro zouden die gegevens niet gepubliceerd worden en zouden de acht nog resterende schilderijen aan de familie worden teruggegeven. [de privé detective] zou dit voorstel van de hand hebben gewezen.

Dit laatste onderdeel (overleg over het te koop aanbieden aan de [erven van de galeriehouder]) is ook in de tenlastelegging opgenomen. Het hof zal dit onderdeel niet bewezen verklaren, omdat de verklaring van [de privé detective] op dit punt onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen.

Het hof zal voor het bewijs slechts gebruik maken van de verklaringen van [de privé detective] voor zover deze door de verdachten niet betwist worden. Het is in dit licht bezien derhalve niet nodig om verder in te gaan op de betrouwbaarheid van de (overige) verklaringen van [de privé detective].

E. Vormverzuimen (359a Sv.) en strijd met het EVRM (13, 18).

Indien in het voorbereidend onderzoek sprake is van een onherstelbaar verzuim van vormen kan dat leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, tot bewijsuitsluiting, of tot compensatie in de strafoplegging.

Ook strijdigheid met bepalingen van het EVRM (artikel 6 en artikel 8) kan aanleiding zijn tot enige vorm van sanctionering, zoals niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.

Bij de bepaling van de aan vormverzuimen te verbinden gevolgen houdt de rechter rekening met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie komt slechts in uitzonderlijke gevallen als rechtsgevolg in aanmerking. Het vormverzuim moet dan daarin hebben bestaan dat de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Het hof bespreekt dit verder onder punt F tot en met H.

F. Inzet van een burger bij de opsporing (12, 19, 20, 21).

Geen toetsing door de Centrale Toetsingscommissie

Noch in het dossier noch in de mededelingen van de officier van justitie in eerste aanleg of de advocaat-generaal in hoger beroep wordt er melding van gemaakt of er voorafgaande aan de inzet van een burgerpseudodienstverlener toestemming van het College van Procureurs-generaal is verkregen en een toetsing door de Centrale Toetsingscommissie heeft plaatsgevonden. Het ontbreken in het dossier van de stukken waaruit die toestemming en die toetsing zouden moeten blijken betekent niet dat die inzet reeds om die reden onrechtmatig is geweest. Het is immers aan de rechter zelf om te beoordelen of de inzet van opsporingsmiddelen zorgvuldig is geweest. De rechter hoeft niet de zorgvuldigheid van de interne besluitvorming bij het openbaar ministerie te beoordelen.

Inzet vóór 17 februari 2009

Uit het dossier kan worden afgeleid dat een “Overeenkomst bijstand door een burger aan de opsporing” is gesloten met [de privé detective] met betrekking tot diens inzet als pseudodienstverlener vanaf 5 februari 2009. Deze overeenkomst is gedateerd op 6 februari 2009 en op die dag door [de privé detective] ondertekend, naar het hof aanneemt, nu bij de ondertekening geen andere datum is vermeld. De ondertekening van de officier van justitie vermeldt de datum 17 februari 2009.

Deze laatste ondertekening doet de vraag rijzen of de betreffende overeenkomst eerst op 17 februari 2009 is ingegaan. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Het ter ondertekening aanbieden aan [de privé detective] van de onderhavige overeenkomst impliceert het akkoord, op dat moment, van de officier van justitie met deze overeenkomst. De ondertekening door [de privé detective] betekent dat zowel de officier van justitie als [de privé detective] uit mochten gaan van het van kracht zijn van de overeenkomst na de ondertekening door [de privé detective] op 6 februari 2009. Dat de officier van justitie pas 11 dagen later heeft getekend, is voor wat betreft het in werking zijn getreden van de overeenkomst op 6 februari 2009 niet van betekenis. Een en ander betekent dat de door [de privé detective] vanaf 6 februari 2009 verrichte handelingen “gedekt” zijn door de overeenkomst.

Dit geldt niet voor de handelingen die [de privé detective] vóór 6 februari 2009 heeft verricht. Echter niet gebleken is dat die handelingen zijn verricht onder de “regie” van degenen die verantwoordelijk waren voor en belast waren met het onderhavige, pas na de aangifte van [de privé detective] op 30 januari 2009, gestarte onderzoek. Op grond van het dossier moet worden aangenomen dat het eerste contact tussen [de privé detective] en [medeverdachte 2] heeft plaatsgevonden op initiatief van [medeverdachte 2], hetgeen daarna heeft geleid tot nieuwe contacten. De contacten die volgens [de privé detective] toen hebben plaatsgevonden met [verbalisant 1] en [de voormalige CIE-chef], voordat [de privé detective] op 30 januari 2009 aangifte heeft gedaan, zijn niet van dien aard geweest dat gezegd kan worden dat [de privé detective] toen reeds als pseudodienstverlener in de onderhavige zaak actief was. De activiteiten van [de privé detective] vóór het van kracht worden van de met hem gesloten overeenkomst leveren naar het oordeel van het hof geen vormverzuim op, nu de in deze zaak met opsporing en vervolging belaste functionarissen daar geen verantwoordelijkheid voor droegen.

Met betrekking tot de gestelde aanwezigheid van [verbalisant 2] in het hotel in Hamburg oordeelt het hof dat niet gebleken is van activiteiten die in een proces-verbaal gerelateerd hadden moeten worden.

Subsidiariteit

De officier van justitie is op 6 februari 2009 een Overeenkomst bijstand door een burger aan de opsporing aangegaan (dossier pagina AD 206). Die overeenkomst is aangegaan naar aanleiding van een Aanvraag bevel ex artikel 126ij Sv d.d. 5 februari 2009 (dossier pagina AD 199). In dit aanvraag-proces-verbaal is op pagina 6/7 weergegeven op grond van welke afwegingen zou kunnen worden besloten om over te gaan tot toepassing van genoemd artikel 126ij Sv: “De getuige (het hof begrijpt: [de privé detective]) heeft een dusdanige vertrouwensband opgebouwd met [medeverdachte 2]; het ligt niet in de lijn der verwachting dat een politie-ambtenaar binnen een afzienbare tijd een zelfde vertrouwensrelatie heeft opgebouwd. Het ligt echter wel in de lijn der verwachting dat de getuige – op aangeven van het tactisch team – een politie-ambtenaar kan introduceren bij [medeverdachte 2], teneinde de rol van de getuige binnen dit onderzoek weg te nemen.”

Nu de officier van justitie op basis van dit proces-verbaal de bedoelde overeenkomst met [de privé detective] is aangegaan, moet het ervoor gehouden worden dat de officier van justitie deze motivering, die schriftelijk is vastgelegd, volledig heeft overgenomen. Naar het oordeel van het hof is de gemaakte afweging (eerst [de privé detective], met wie [medeverdachte 2] reeds een vertrouwensband had opgebouwd, verder laten gaan met zijn contacten met [medeverdachte 2], dan een politie-ambtenaar introduceren om het van [de privé detective] over te nemen) een redelijke afweging die voldoet aan het vereiste van subsidiariteit. Een en ander ligt voldoende schriftelijk vast. Ook aan de motiveringseis is derhalve voldaan.

Resteert de vraag of het bovenstaande anders moet worden beoordeeld nu het ging om de burger [de privé detective] die volgens de verdediging een criminele achtergrond heeft en mede gelet op zijn uitlatingen niet betrouwbaar moet worden geacht, en niet om een burger die, zo begrijpt het hof de verdediging, als een “onbeschreven blad” moet worden gezien. Het hof is van oordeel dat de beoordeling niet anders moet zijn nu het ging om de persoon [de privé detective]. De vraag of eerdere justitiecontacten aan het aangaan van een overeenkomst als hier bedoeld in de weg moeten staan, hangt mede af van de aard en omvang van die justitiecontacten en het moment waarop die contacten zich hebben voorgedaan. Hetgeen de verdediging in dit verband naar voren heeft gebracht, ontleend aan hetgeen [de privé detective] daar zelf over verklaard heeft, dwingt met name gelet op de ouderdom van de justitie-contacten (volgens [de privé detective] zo’n vijftig jaar geleden) niet tot de conclusie dat het aangaan van een overeenkomst met [de privé detective] onzorgvuldig was. Deze justitie-contacten waren naar het oordeel van het hof in 2009 niet meer relevant. Het hof kan overigens niet vaststellen of het openbaar ministerie van die justitie-contacten op de hoogte was. Volgens [de privé detective] is hem niet naar een eventueel strafblad gevraagd. De beoordeling of terecht met [de privé detective] in zee is gegaan moet plaatsvinden op basis van de gegevens waar justitie en politie op dat moment over beschikten, niet op basis van hetgeen mogelijk later bekend is geworden. Dat juist met [de privé detective] een overeenkomst is gesloten had alles te maken met zijn contact op dat moment met [medeverdachte 2] over de verdwenen schilderijen, en die afweging is naar het oordeel van het hof aanvaardbaar.

Proportionaliteit

Het hof onderschrijft niet de stelling van de verdediging dat niet voldaan is aan het vereiste van proportionaliteit doordat gelijktijdig meerdere bijzondere opsporingsbevelen zijn ingezet. De overeenkomst ex artikel 126ij Sv. (burgerpseudokoop of -dienstverlening) is aangegaan op 6 februari 2009, het bevel ex artikel 126i Sv. (pseudokoop en/of –dienstverlening) is gegeven op 17 februari 2009 en datzelfde geldt voor het bevel ex artikel 126j Sv. (stelselmatige inwinning van informatie). De rechter moet enige terughoudendheid betrachten bij de inschatting van de te verwachten effectiviteit van ingezette opsporingsmiddelen. Deze inschatting is primair aan de politie en het openbaar ministerie voorbehouden. De effectiviteit van opsporingsmiddelen zal in de regel echter groter zijn indien gelijktijdig meerdere middelen worden ingezet. De drie genoemde middelen zijn niet op hetzelfde moment ingezet. De eerste was immers reeds op 6 februari 2009 van kracht (zie hiervoor). Het tweede middel (artikel 126i Sv.) had een relatie met de inzet van het eerste middel (zie hiervoor met betrekking tot het proces-verbaal d.d. 5 februari 2009 betreffende de aanvraag toepassing artikel 126ij Sv.). De samenhang van de drie genoemde opsporingsmiddelen is naar het oordeel van het hof zodanig dat, mede in relatie tot het gewicht van de zaak waar het om ging, niet gezegd kan worden dat het beginsel van proportionaliteit is geschonden.

G. Inzet van buitenlandse politiebeambten (11, 23).

De verdediging heeft gesteld dat een bevel ex artikel 126h Sv. (politieinfiltratie) ontbreekt. Die vaststelling is juist.

In de visie van de verdediging had er wel een bevel ex artikel 126h Sv. moeten zijn. De vraag is echter of de inzet van de beide buitenlandse opsporingsambtenaren moet worden gezien als een infiltratie als bedoeld in artikel 126h Sv. of dat die moet worden gezien als pseudokoop of –dienstverlening als bedoeld in artikel 126i Sv.

Het dossier laat zien dat de beide buitenlandse opsporingsambtenaren (aangeduid als A-1854 en A-1856) zijn ingezet op basis van het bevel ex artikel 126i Sv., dus in het kader van pseudokoop of –dienstverlening: zie het bevel d.d. 17 februari 2009 (dossier pagina AD 216) en het proces-verbaal relaas van onderzoek begeleiding d.d. 17 maart 2009 (dossier pagina AD 305). In laatstgenoemd proces-verbaal en de daarbij behorende processen-verbaal van bevindingen begeleiding (dossier pagina’s AD 309 t/m 335) wordt echter steeds gesproken over “infiltranten” (deze term wordt ook door de officier van justitie en de advocaat-generaal in de mond genomen), daarmee mogelijk de indruk wekkend dat het zou gaan om infiltranten als bedoeld in artikel 126h Sv. Daarvan is naar het oordeel van het hof echter geen sprake. Infiltratie als bedoeld in artikel 126h Sv. gaat veel dieper en verder dan de bemoeienis in het kader van pseudokoop of –dienstverlening. Dit laatste heeft in beginsel een eenmalig karakter, maar kan wel verscheidene handelingen of langere tijd in beslag nemen. Bij infiltratie wordt doorgedrongen in een organisatie en wordt men als het ware onderdeel van die organisatie. De activiteiten die in de onderhavige zaak werden beoogd (zie aanvraag proces-verbaal d.d. 16 februari 2009, dossier pagina AD 214) en de activiteiten die feitelijk hebben plaatsgevonden met de inzet van de beide buitenlandse opsporingsambtenaren hebben naar het oordeel van het hof niet het karakter van een infiltratie als bedoeld in artikel 126h Sv., maar van een pseudokoop –of dienstverlening als bedoeld in artikel 126i Sv. Voor dit laatste is ook een bevel gegeven. Een bevel ex artikel 126h Sv. was in het licht van het vorenstaande niet nodig.

H. Gelijkheidsbeginsel (22).

Schending van het gelijkheidsbeginsel veronderstelt een willekeurige ongelijke beslissing in gevallen die gelijk of nagenoeg gelijk zijn. Volgens de verdediging gaat het bij [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3] en [de privé detective] om gelijke gevallen, nu ook [de privé detective] uit was op de verkrijging van een beloning/vindersloon.

Naar het oordeel van het hof maakt de omstandigheid dat ook [de privé detective] uit was op een beloning/vindersloon niet dat sprake is van gelijke gevallen voor de beoordeling of strafvervolging moet worden ingezet. [medeverdachte 1] heeft de bewuste schilderijen jarenlang onder zich gehad, [medeverdachte 2] en via hem ook [medeverdachte 3] hebben contact gezocht met [de privé detective] om te onderzoeken of en zo ja op welke wijze een beloning/vergoeding voor de schilderijen kon worden verkregen, en [de privé detective] is vervolgens actief geworden met allerlei contacten en zag (ook) voor zichzelf een beloning/vergoeding in het verschiet. Dat levert niet voor allen dezelfde betrokkenheid op, ook al wilden allen er uiteindelijk financieel beter van worden. Hierbij komt nog dat [de privé detective] als enige de politie heeft ingeschakeld. Er was dus geen sprake van gelijke gevallen. Dat het openbaar ministerie er in het kader van de opportuniteit voor gekozen heeft om [de privé detective] niet te vervolgen en de anderen wel, levert tegen deze achtergrond geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op.

Conclusie ten aanzien van het beroep op niet-ontvankelijkheid, dan wel bewijsuitsluiting, dan wel strafvermindering.

Gelet op de overwegingen van het hof als hiervoor omschreven onder E, F, G en H komt het hof tot de conclusie dat niet gebleken is van vormverzuimen als bedoeld in artikel 359a Sv. noch van schending van de waarborgen als bedoeld in de artikelen 6 en 8 EVRM als door de verdediging bepleit. Er is dus in de ter zake gevoerde verweren geen grond gelegen voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, bewijsuitsluiting of strafvermindering.

I. Van misdrijf afkomstig (3, 4, 6, 15, 25).

Ter ondersteuning van de stelling dat de schilderijen niet van misdrijf afkomstig waren, heeft de verdediging diverse benaderingen naar voren gebracht:

Van diefstal of verduistering van de schilderijen door [de galeriehouder] kan geen sprake zijn nu [de galeriehouder] zelf eigenaar van de schilderijen was.

[de galeriehouder] heeft afstand van de schilderijen gedaan door de overdracht ervan aan [medeverdachte 1] en zijn vrouw en de opdracht om ze te verbranden. De schilderijen waren daardoor res derelicta. Dat wordt nog bevestigd door de omstandigheid dat [de galeriehouder], toen hij wist dat de schilderijen niet verbrand waren, deze niet heeft opgeëist.

[medeverdachte 1] is in 2007 eigenaar geworden door verjaring.

De schilderijen waren niet het product van de verzekeringsfraude, dat was de verzekeringsuitkering.

De verzekeringsfraude is gepleegd na de afstand van het bezit van de schilderijen door [de galeriehouder].

Naar het oordeel van het hof miskennen deze benaderingen dat het in het onderhavige geval gaat om de volgende essentie.

[de galeriehouder] heeft de hem in eigendom toebehorende schilderijen uit zijn galerie weggehaald of laten halen en ondergebracht bij [medeverdachte 1] teneinde de verzekeringsmaatschappij op te lichten en voor deze (geënsceneerde) diefstal een schadeuitkering te ontvangen. Toen de schilderijen bij [medeverdachte 1] gebracht werden moet dit, gelet op de feitelijke omstandigheden (zie hiervoor onder D), [medeverdachte 1] duidelijk geweest. [medeverdachte 1] heeft de schilderijen daarna lange tijd onder zich gehad met de wetenschap van de oplichting van de verzekeringsmaatschappij door [de galeriehouder]. De aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 1] stond aldus van meet af aan in zodanig direct causaal verband met de verzekeringsoplichting dat gezegd kan worden dat de schilderijen van misdrijf afkomstig waren.

Naar het oordeel van het hof is niet relevant dat de verzekeringsfraude pas is gepleegd (kort) na de overdracht van de schilderijen aan [medeverdachte 1]. Evenmin is relevant dat strikt genomen slechts de schadeuitkering het product van de verzekeringsfraude is. Ook is er geen sprake van res derelicta nu [de galeriehouder] zich weliswaar van de schilderijen wilde ontdoen, maar het hem niet om het even was wat er met de schilderijen zou gebeuren: hij wilde dat ze verbrand werden en niet dat ze door [medeverdachte 1] stiekem bewaard zouden worden. Dat [de galeriehouder] op enig moment geweten heeft dat de schilderijen niet verbrand waren wordt door de verdediging wel gesteld, maar staat geenszins vast. [medeverdachte 1] heeft slechts verklaard dat hij dat van zijn vrouw begrepen heeft. [medeverdachte 1] is ook geen eigenaar geworden door verjaring nu slechts de bezitter door verjaring eigenaar kan worden. Bezit veronderstelt het houden voor zichzelf. Dat [medeverdachte 1] de schilderijen voor zichzelf heeft gehouden is gesteld noch gebleken.

J. Witwassen (5, 16, 27).

Voor zover het verweer betrekking heeft op de stelling dat niet gesproken kan worden van “van misdrijf afkomstig” verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder I is overwogen.

Voor zover het verweer betrekking heeft op het van toepassing zijn van de zogenoemde kwalificatie-uitsluitingsgrond, hetgeen zou moeten leiden tot ontslag van rechtsvervolging, wordt dit verweer verworpen, nu het gronddelict niet door een van de verdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] of [medeverdachte 3] is gepleegd, maar door [de galeriehouder].

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak wel gesproken kan worden van verhullen of verbergen als bedoeld in artikel 420bis Sr. Het hof wijst op de volgende omstandigheden.

[medeverdachte 1] heeft de schilderijen meer dan 20 jaar in zijn woning verborgen gehouden. Gesteld noch gebleken is dat hij daarover iemand geïnformeerd heeft. Dat de schilderijen, of een aantal ervan, gedurende zekere tijd in zijn woning aan de muur hebben gehangen, doet hieraan niet af. Een willekeurige bezoeker zou, naar moet worden aangenomen, niet hebben kunnen bevroeden dat het om “gestolen” schilderijen ging.

In de contacten met [de privé detective] is aanvankelijk gebruik gemaakt van valse namen (voor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]).

Vermeden werd dat [medeverdachte 1] zelf contact zou hebben met [de privé detective] of de Engelsen.

In de contacten met [de privé detective] en de Engelsen is de identiteit van de persoon die de schilderijen al die jaren onder zich had, niet bekend gemaakt. Hij moest zelfs “buiten het strafrecht” worden gehouden.

In de contacten met [de privé detective] en de Engelsen is de plek waar de schilderijen zich bevonden (in de woning van [medeverdachte 1]) niet bekend gemaakt.

Bij de beoogde controle op 5 maart 2009 zijn de schilderijen niet gezamenlijk gebracht, maar gebeurde dat in etappes, kennelijk om te voorkomen dat de schilderijen op enig moment allemaal op dezelfde plek waren.

Deze omstandigheden hebben naar het oordeel van het hof tot doel gehad de criminele herkomst van de schilderijen en de vindplaats ervan te verbergen of te verhullen, kennelijk teneinde te voorkomen dat ze in beslag zouden worden genomen alvorens een beloning/vergoeding was zeker gesteld. Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen hierna onder K wordt overwogen.

K. Rechtsdwaling en opzet (8, 14, 17, 26).

De verdediging heeft het beeld geschetst van drie verdachten ([medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]) die bij hun handelen slechts een nobel doel voor ogen hebben gehad: overdracht van de schilderijen aan de rechthebbende (de verzekeringsmaatschappij) en aldus het behoud van cultuurgoederen voor de samenleving. Gesteld is dat mocht worden uitgegaan van afstand van de schilderijen door [de galeriehouder], dat [medeverdachte 1] geen strafbaar bezit had van de schilderijen, dat men op advies van [de privé detective] (en op diens advies mocht men vertrouwen) niet naar de politie is gegaan, dat een advocaat was geraadpleegd, en dat [medeverdachte 1] buiten het strafrecht moest worden gehouden. Het ontvangen van vindersloon was volstrekt legitiem.

Naar het oordeel van het hof klopt dit beeld niet.

Het was [medeverdachte 1] vanaf het begin duidelijk dat [de galeriehouder] de inbraak in zijn galerie had geënsceneerd teneinde van de verzekeringsmaatschappij een schadeuitkering voor de “ontvreemde” schilderijen te krijgen. Tegen die achtergrond moesten de schilderijen van [de galeriehouder] vernietigd worden. [medeverdachte 1] heeft vervolgens, in de wetenschap van dit bedrog, de schilderijen in zijn woning opgeborgen.

Indien het de bedoeling van [medeverdachte 1] was geweest dat de schilderijen weer terug in het bezit van de rechthebbende (de verzekeringsmaatschappij) zouden komen, dan had hij de aanwezigheid van de schilderijen in zijn woning onvoorwaardelijk kunnen melden bij de politie dan wel de schilderijen (bij voorbeeld anoniem) bij de politie kunnen laten afleveren. Dat heeft hij niet gedaan. Openheid van zaken geven zou mogelijk strafrechtelijke gevolgen voor hem gehad hebben omdat het opbergen van de schilderijen er aan heeft bijgedragen dat de verzekeringsmaatschappij, niet wetende van het bedrog, een schadeuitkering aan [de galeriehouder] heeft gedaan. Dat zou vermoedelijk ook in de weg staan aan het ontvangen van een vergoeding/beloning van de verzekeringsmaatschappij. En het was juist het ontvangen van een vergoeding/beloning dat [medeverdachte 1] kennelijk voor ogen heeft gehad. Hij wilde de schilderijen “te gelde maken”, hetgeen niet mogelijk was als hij open kaart zou spelen. Daarom heeft hij, via [medeverdachte 2], [de privé detective] ingeschakeld.

Met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] is besloten om te proberen de schilderijen over te dragen aan de verzekeringsmaatschappij tegen betaling van een vergoeding/beloning.

De wijze waarop dit gekozen scenario uitgevoerd is maakt naar het oordeel van het hof dat niet gesproken kan worden van het vragen van vindersloon (een vergoeding voor de “eerlijke vinder”), maar veeleer van het vragen van “losgeld” voor de afgifte van de schilderijen. Immers, niet bekend mocht worden wie de schilderijen onder zich had en waar de schilderijen zich bevonden, aanvankelijk werd door [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], die de benodigde contacten zouden leggen, valse namen gebruikt, en aan het eind moest zeer omzichtig gehandeld worden om te voorkomen dat de schilderijen allemaal op dezelfde plek bij elkaar waren.

Ook voor [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] geldt dat zij op de hoogte waren van de criminele achtergrond van de aanwezigheid van de schilderijen bij [medeverdachte 1]. Ook konden zij niet uitgaan van een rechtsverwerkende afstand door [de galeriehouder] enkel op de informatie daarover van [medeverdachte 1], noch van een rechtmatig bezit door [medeverdachte 1]. [medeverdachte 2] heeft in dit verband zelfs verklaard dat het onder meer de bedoeling was dat [medeverdachte 1] buiten het strafrecht moest worden gehouden. Dit is niet te rijmen met zijn standpunt dat hij dacht dat zijn handelen niet onjuist was.

Evenmin konden de verdachten zich verschuilen achter de adviezen van [de privé detective]. De verdachten hadden in deze een eigen verantwoordelijkheid. Zij wisten op dat moment weinig van [de privé detective]. Ook voor de verdachten moest op grond van de wijze waarop [de privé detective] (voor zover zij dat konden vaststellen) opereerde duidelijk zijn dat ook [de privé detective] aan de deal met de verzekeringsmaatschappij wilde verdienen. [de privé detective] was voor hen geen onafhankelijke of niet-betrokken derde.

Gesteld is nog dat ook een advocaat is geraadpleegd, doch iedere feitelijke toelichting en onderbouwing daarvan (naam, vraagstelling aan de advocaat, het advies van de advocaat) ontbreekt, zodat aan deze stelling geen betekenis kan worden toegekend.

Het hof concludeert dat hetgeen door de verdediging naar voren is gebracht er niet toe kan leiden dat moet worden aangenomen dat de verdachten hebben gedwaald over het strafbare karakter van hun handelingen noch dat het opzet op de gepleegde strafbare gedragingen ontbrak. Het ter zake gevoerde verweer wordt verworpen.

L. Medeplegen.

Het hof is van oordeel dat [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] vanaf het moment dat er contacten waren met [de privé detective] gezamenlijk zijn opgetrokken teneinde te bewerkstelligen dat zekerheid bestond over het verkrijgen van een beloning/vergoeding van de verzekeringsmaatschappij alvorens tot overdracht van de schilderijen zou worden overgegaan. De schilderijen bevonden zich weliswaar bij [medeverdachte 1], maar [medeverdachte 2] verzorgde de contacten met [de privé detective] en de Engelsen en [medeverdachte 3] overlegde met [medeverdachte 1], zorgde voor de verpakking van de schilderijen en hielp met het transport naar het hotel in Valkenburg. De drie verdachten vulden elkaar aldus aan teneinde het gezamenlijke doel te verwezenlijken. Er was aldus sprake van een nauwe en bewuste samenwerking, en dus van medeplegen.

Naar het oordeel van het hof heeft dit medeplegen in de zaak [medeverdachte 1] betrekking op het witwassen van feit 1 2e cumulatief/alternatief 1e variant en op de helingspoging van feit 2 primair, beide over de periode van 1 november 2008 tot en met 5 maart 2009. Het witwassen van feit 1 2e cumulatief/alternatief vóór 1 november 2008 heeft [medeverdachte 1] alleen gepleegd.

Naar het oordeel van het hof heeft dit medeplegen in de zaken [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] betrekking op de beide helingsvarianten (sub a en sub b) van feit 1 1e cumulatief/alternatief over de periode van 3 tot en met 5 maart 2009, toen gezamenlijk werd gezorgd voor het klaarmaken van de schilderijen voor de controle door de Engelsen op 5 maart 2009 en het overbrengen van de schilderijen naar [medeverdachte 2] en de Engelsen in het hotel in Valkenburg, alsmede op het witwassen van feit 1 2e cumulatief/alternatief 1e variant en de helingspoging van feit 2 primair, beide over de periode van 1 november 2008 tot en met 5 maart 2009.

De ten laste gelegde feiten.

[medeverdachte 2] wordt onder feit 1 1e cumulatief/alternatief ten laste gelegd de opzet/schuldheling van artikel 416/417bis lid 1 sub a Sr. en/of de opzet/schuldheling van artikel 416/417bis lid 1 sub b Sr.

Zowel hetgeen sub a als hetgeen sub b is ten laste gelegd kan bewezen worden over de periode van 3 tot en met 5 maart 2009.

Nu verzuimd is in de tenlastelegging bij de omschrijving van het in artikel 416 lid 1 sub b bedoelde feit het bestanddeel “opzettelijk” op te nemen, kan de bewezenverklaring ten aanzien van dit onderdeel niet als strafbaar feit worden gekwalificeerd, zodat ontslag van rechtsvervolging ter zake van dat onderdeel sub b dient te volgen.

Het hof acht tevens bewezen hetgeen bij feit 1 onder het tweede cumulatief/alternatief, 1e variant is ten laste gelegd over de periode vanaf 1 november 2008.

Tenslotte acht het hof bewezen hetgeen onder feit 2 primair is ten laste gelegd voor zover het betreft overleg/besprekingen met de verzekeringsmaatschappij (2e t/m 4e streepje), niet voor zover het betreft de [erven van de galeriehouder].

Het voorgaande brengt het hof tot de hierna te melden bewezenverklaringen en kwalificaties.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, eerste cumulatief/alternatief, variant a en b, en tweede cumulatief/alternatief, eerste variant, en het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: