CBb, 28-03-2003, nr. AWB 03/1

Op 20 december 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 17 december 2002.

Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het geven van een bindende aanwijzing op 1 juli 2002 door verweerder op grond van artikel 5, zesde lid, van de Electriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet 1998) aan appellante om gegevens te verstrekken op grond van artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998, ongegrond verklaard en de bindende aanwijzing in stand gelaten.

Op 20 december 2002 heeft appellante twee verzoeken om voorlopige voorziening ingediend (de zaken onder de nrs. 03/2 en 03/3) strekkende tot schorsing van voormelde bindende aanwijzing en voormelde beslissing op bezwaar (zaak onder nr. 03/2) alsmede van de hierop gebaseerde last onder dwangsom van 17 december 2002 (zaak onder

nr. 03/3), welke verzoeken na onderzoek ter zitting op 16 januari 2003 door appellante op 24 januari 2003 zijn ingetrokken.

Verweerder heeft op 14 februari 2003 een verweerschrift ingediend.

Op 5 maart 2003 heeft in deze zaak het onderzoek ter zitting plaats gevonden, waarbij partijen hun standpunten nader hebben doen toelichten.

Artikel 13 van Richtlijn 96/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van

Op grond van de stukken, waaronder de stukken in de zaken onder de nrs. 03/2 en 03/3, en het verhandelde ter zitting staan de volgende feiten en omstandigheden vast.

In het bestreden besluit heeft verweerder - kort en zakelijk weergegeven - zijn besluit tot handhaving van de bindende aanwijzing als volgt gemotiveerd.

Op grond van artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 kan de directeur Dte van een producent de gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor uitvoering van de hem bij deze wet opgedragen taken. Ingevolge artikel 5, derde lid, van de E-wet 1998 heeft de Dte de taak werkzaamheden te verrichten ten behoeve van de uitvoering van deze wet alsmede van het toezicht op de naleving van deze wet, met uitzondering van paragraaf 1a van hoofdstuk 8. Derhalve kan de directeur Dte gegevens en inlichtingen verlangen die hij nodig heeft voor de uitvoering van werkzaamheden van de Dte ten behoeve van de E-wet 1998 en ook de gegevens en inlichtingen die hij nodig heeft voor het toezicht op de naleving van de E-wet 1998. Naast uitvoering van bepaalde werkzaamheden behoort het toezicht op de naleving van vrijwel de gehele wet tot de taak van de Dte. De bevoegdheid als opgenomen in paragraaf 1a van hoofdstuk 8, welke hier niet aan de orde is, is gemandateerd aan de directeur Dte. De in artikel 5, zesde lid, van de E-wet 1998 opgenomen bevoegdheid van de directeur Dte om bindende aanwijzingen te geven is derhalve niet beperkt tot aan de Dte opgedragen werkzaamheden maar betreft het hele toezicht op de naleving van de E-wet 1998.

De E-wet 1998 kent de directeur Dte een aantal taken toe op het gebied van uitvoering, regelgeving en toezicht. De E-wet 1998 geeft hem naast de bevoegdheden die toezichthouders op grond van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) reeds toekomen in artikel 7, eerste lid, van de E-wet-1998 de bevoegdheid gegevens en inlichtingen te vragen. Deze bevoegdheid is geen uitzondering op een door appellante veronderstelde hoofdregel dat bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet mogen worden ingezien. De bevoegdheid tot het vragen van gegevens en inlichtingen dient ruim te worden uitgelegd. Voldoende is dat redelijkerwijs kan worden verondersteld dat deze gegevens bijdragen aan de beantwoording van de vraag of bij een bepaald incident de taken van de directeur Dte in het geding zijn.

De mogelijke oorzaken van de fluctuaties van prijzen op de spotmarkt hebben raakvlakken met diverse bevoegdheden die in de E-wet 1998 aan de directeur Dte zijn toegekend op het gebied van regelgeving, uitvoering en toezicht. Het belang van een onderzoek naar de oorzaak van deze fluctuaties is onder meer gelegen in de taak die de directeur Dte heeft ter bevordering van de structuur van de elektriciteitsmarkt zoals deze blijkt uit de artikelen 26 en 36 van de E-wet 1998. De extreme prijsfluctuaties zouden het gevolg kunnen zijn van een lacune in de tarievencode of van het niet naleven van de E-wet 1998 door producenten. In beide gevallen rust een taak op de (directeur) Dte. Het vaststellen van codes behoort tot de taken van de directeur Dte. In codes worden onder meer regels gesteld ten aanzien van de transportcapaciteit op het landsoverschrijdende net die is verkregen op de dagveiling. Elektriciteit verkregen op de dagveiling dient te worden verhandeld op de spotmarkt. De directeur Dte heeft op grond van artikel 36 van de E-wet 1998 de bevoegdheid tot het opstellen van tariefstructuren en voorwaarden. Hierbij dient hij het belang van een betrouwbare, duurzame en doelmatige elektriciteitsvoorziening in acht te nemen en de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt te bevorderen. In het kader van de behartiging van deze belangen bij de totstandkoming van tot zijn bevoegdheid behorende regelgeving kan inzicht in de extreme prijsfluctuaties nodig zijn. Niet uitgesloten is dat overtreding van regelgeving de oorzaak is geweest van de extreme prijsfluctuaties. Hiermee zou een direct verband met de taak van de Dte op het gebied van toezicht op de naleving van de E-wet 1998 gegeven zijn.

Gelet op de raakvlakken tussen de fluctuaties op de spotmarkt en de taken van de directeur Dte biedt artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 een voldoende wettelijke basis voor het opvragen van de gevraagde gegevens. Dat in de E-wet 1998 geen expliciete bevoegdheid is opgenomen die concreet is toegespitst op de gegevens met betrekking tot de kostenstructuur van elektriciteitsproducenten kan niet tot een ander oordeel leiden.

Niet kan worden volgehouden dat de bindende aanwijzing disproportioneel zou zijn nu de gevraagde gegevens noodzakelijk waren voor de uitoefening van de bevoegdheid van de directeur Dte en appellante voldoende tijd heeft gehad de gevraagde gegevens te verstrekken. Hierbij speelt een rol dat appellante via het concern waarvan zij deel uitmaakt geacht moet worden van meet af aan op de hoogte geweest te zijn van het vragen van de gewraakte gegevens. Het feit dat het niet nakomen van een bindende aanwijzing strafbaar is gesteld, maakt gebruikmaking van de bevoegdheid tot het geven van een bindende aanwijzing niet disproportioneel nu de wetgever dit gevolg aan niet nakoming van een bindende aanwijzing heeft verbonden en, gelet op de weigering van appellante de gevraagde gegevens te leveren, een minder ingrijpend alternatief ontbreekt.

In het verweerschrift en ter zitting heeft verweerder hier nog het volgende aan toegevoegd.

Een bindende aanwijzing is een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb. Weliswaar is een aan appellante gericht verzoek om inlichtingen niet gericht op rechtsgevolg maar een bindende aanwijzing is dit wel. Met het geven van een bindende aanwijzing treedt immers een wijziging in de rechtspositie van appellante op, nu het geven van een bindende aanwijzing een constitutief vereiste is om over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom.

Een bevoegdheidsverdeling tussen de dg Nma en de directeur Dte, volgens welke het opvragen van gegevens over de kostenstructuur van producenten de exclusieve bevoegdheid is van de dg Nma omdat deze kostenstructuur uitsluitend verband houdt met de vrije markt, is niet in de E-wet 1998 neergelegd. In de Memorie van Toelichting van de E-wet 1998 (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997-1998, 25 621, nr. 3, p. 6, 7) is aangegeven dat de verplichtingen in de E-wet 1998 moeten worden gezien als een verbijzondering van artikel 24 Mededingingswet. De werkzaamheden van de directeur Dte liggen aldus in het verlengde van de werkzaamheden van de dg Nma. De dg Nma en de directeur Dte hebben ieder hun eigen bevoegdheden ten aanzien van het opvragen van gegevens.

De directeur Dte heeft in dit geval gekozen voor toepassing van de specifieke bevoegdheid van de E-wet 1998; hij was niet gehouden bepalingen van afdeling 5.2 van de Awb toe te passen.

Onduidelijk is hoe beantwoording van de vraag of een onderneming valt onder de bescherming van artikel 8 EVRM, kan bijdragen tot beantwoording van de vraag tot hoever artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 reikt. Zou een onderneming al onder de bescherming van artikel 8 EVRM vallen, dan is inbreuk op het in dit artikel genoemde grondrecht gerechtvaardigd indien voorzien bij de wet. De E-wet 1998 is zo'n wet.

Een toezichthouder is sterk afhankelijk van de gegevens die hij van marktpartijen krijgt. In alle wetten, waarin sectorspecifiek toezicht wordt geregeld, zijn dan ook algemene verplichtingen aan marktpartijen opgelegd om gegevens aan de toezichthouders te verstrekken. Het gaat in artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 om een sectorspecifieke regulering in aanvulling op de Mededingingswet en Hoofdstuk 5 van de Awb.

Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd.

De aan appellante gegeven bindende aanwijzing is geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb, nu zij niet is gericht op enig rechtsgevolg. Door het geven van de bindende aanwijzing komt geen wijziging in de bestaande rechten en plichten van appellante. Voor het geven van de bindende aanwijzing bestaat voor appellante reeds de verplichting gegevens te verstrekken. Dat verweerder aan appellante na het geven van een bindende aanwijzing een last onder dwangsom kan opleggen, verandert niets in de rechtspositie van appellante.

De directeur Dte kan slechts inlichtingen vorderen in verband met hem op grond van de E-wet 1998 toekomende taken. De productie van elektriciteit behoort niet tot deze taken. De belangen genoemd in artikel 36 van de E-wet 1998 zien niet op de productie van elektriciteit. Het doorgronden van perioden van schaarste en het voorkomen hiervan door middel van wetgeving, behoort niet tot de taken van de directeur Dte.

De directeur Dte wenst een toezicht uit te oefenen op een groter deel van de elektriciteitsmarkt dan het deel dat de wetgever de Dte toebedacht heeft. Appellante is als producent actief op de vrije markt. Wanneer het daar werkende systeem van vraag en aanbod niet werkt, is het aan de Nma om toezicht uit te oefenen op grond van de Mededingingswet. Aan de Dte komt de primaire taak toe om toe te zien op de door de E-wet 1998 gereguleerde monopolies, de netten. Niet valt in te zien hoe de kostenstructuur van een producent als appellante van belang is voor de voorzieningszekerheid van vergunninghouders die leveren aan de beschermde afnemers, of voor de reservering van transportcapaciteit voor onderlinge hulp en bijstand. In de markt voor productie van elektriciteit kunnen ook nog andere toezichthouders een rol spelen, de directeur Dte is niet de hoeder van de gehele elektriciteitsmarkt. In de E-wet 1998 is het toezicht opgedragen aan de Dte, niet aan de directeur Dte. Aan de toezichthoudende taak van de Dte kan de directeur Dte niet de bevoegdheid ontlenen tot het geven van bindende aanwijzingen.

De bevoegdheid als neergelegd in artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 moet strikt worden geïnterpreteerd Voor bedrijfsvertrouwelijke gegevens geldt de hoofdregel dat deze gegevens door niemand mogen worden ingezien. Aan deze hoofdregel kan slechts worden gederogeerd op grond van een expliciete wettelijke grondslag. De bevoegdheid van een overheidsorgaan om gegevens op te vragen moet restrictief worden uitgelegd, zoals blijkt uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ten aanzien van artikel 8 EVRM. Op grond van artikel 8 EVRM dienen burgers (en tevens ondernemingen) verschoond te blijven van inmenging door de overheid. In Nederland heeft de President van de Rechtbank te 's-Gravenhage in een uitspraak van 19 juli 1996 geoordeeld dat onder omstandigheden de bescherming van bedrijfsgegevens op een lijn moet worden gesteld met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. De inmenging van de overheid moet noodzakelijk en proportioneel zijn. Dit wijst in de richting van een strikte interpretatie van artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998. Artikel 7, tweede lid, van de E-wet 1998 wijst in gelijke richting nu slechts de medewerking verleend dient te worden die redelijkerwijs gevorderd kan worden.

De E-wet 1998 kent een gelaagd systeem van bestuursrechtelijke handhaving.

In artikel 5a van de E-wet 1998 is aan de directeur Dte de bevoegdheid gegeven een dwangsom op te leggen als - kort gezegd - een bindende aanwijzing niet is opgevolgd dan wel een tariefstructuur of voorwaarde, tot stand gekomen ingevolge het bepaalde in de artikelen 36 en 37, geschonden wordt.

Deze bepaling leidt ertoe dat de directeur een verplichting eerst neer moet leggen in een bindende aanwijzing dan wel een code, als handhaving daarvan middels een dwangsom gewenst geacht wordt.

Artikel 5, zesde lid, van de E-wet 1998 geeft aan de directeur Dte de bevoegdheid bindende aanwijzing te geven in verband met de naleving van de wet. Een dergelijke aanwijzing strekt ertoe om degene tot wie zij zich richt een verplichting op grond van de wet op te leggen dan wel de aard en omvang van een reeds op de betrokkene rustende verplichting op bindende wijze af te bakenen. Het gaat hier dus om een door de wetgever gecreëerd instrument om publiekrechtelijke verplichtingen in het leven te roepen of het bestaan daarvan in rechte vast te stellen. Een bindende aanwijzing kan dan ook zeker beschouwd worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daartegen kan dus bezwaar en beroep worden ingesteld.

Artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 bepaalt dat de directeur Dte ook van een producent gegevens en inlichtingen kan verlangen die hij nodig heeft voor de uitvoering van de hem in deze wet en de Gaswet opgedragen taken. Anders dan appellante wil heeft de directeur Dte op grond van het bepaalde in artikel 36 van de E-wet 1998 een taak op het gebied van de productie van elektriciteit. Het is aan hem tariefstructuren en voorwaarden op te stellen met inachtneming van het belang van het betrouwbaar, doelmatig en milieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteitsvoorziening en het belang van de bevordering van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt. In verband met waarneming van voormelde belangen kan het nodig zijn wetgeving tot stand te brengen met oog op producenten van elektriciteit waarbij de kostenstructuur een rol speelt. Voor het tot stand brengen van adequate wetgeving kan een juist inzicht in de kostenstructuur alsdan noodzakelijk zijn.

Het College is niet bekend met het bestaan van een rechtens geldende hoofdregel dat vertrouwelijke bedrijfsgegevens door niemand kunnen worden ingezien. Appellante heeft ook geen specifieke jurisprudentie vermeld waaruit het bestaan van zodanige hoofdregel zou kunnen worden afgeleid. De enkele algemene opmerking dat uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat artikel 8 EVRM met zich brengt dat burgers (en tevens ondernemingen) verschoond dienen te blijven van inmenging door de overheid is onvoldoende om het bestaan van een hoofdregel als door appellant bepleit te onderbouwen. De verwijzing naar de uitspraak van de president van de Rechtbank te 's-Gravenhage overtuigt al evenmin. Voor zover appellante bedoeld zou hebben te verwijzen naar de uitspraken van bedoeld Hof in de zaken van 16 december 1992 (Niemetz vs Duitsland), 30 maart 1989 (Chappel vs Engeland) en 14 april 2002 (Colas Est vs Frankrijk) dient te worden opgemerkt dat blijkens deze arresten en met name blijkens het arrest van 14 april 2002 (rechts)personen aan artikel 8 EVRM onder omstandigheden bescherming kunnen ontlenen tegen het binnentreden van bedrijfsruimten, maar dat in deze arresten geen aanknopingspunt is te vinden dat artikel 8 EVRM reeds thans in het geval van het opvragen van inlichtingen aan bedrijven, waarbij binnentreden van bedrijfsruimten geen enkele rol speelt, de door appellante bepleite bescherming biedt. Deze arresten kunnen evenmin de conclusie dragen dat artikel 7, eerste lid, van de E-wet 1998 strikt dient te worden geïnterpreteerd. Aan de omstandigheid dat ingevolge artikel 7, tweede lid, van de E-wet 1998 de om inlichtingen gevraagden verplicht zijn de medewerking te geven die de directeur Dte redelijkerwijs kan vorderen, kan al evenmin een argument ontleend worden dat het eerste lid van dit artikel strikt dient te worden uitgelegd nu in dit tweede lid tevens is bepaald dat alle medewerking dient te worden gegeven. Naar het oordeel van het College dient de interpretatie van dit artikel gerelateerd te worden aan de desbetreffende taken van de directeur Dte in de E-wet 1998. Zijn deze taken ruim geformuleerd zoals in artikel 36 van de E-wet 1998, dan dient de interpretatie ook ruim te geschieden. Gaat het om wetgevende taken dan is een ruime interpretatie in ieder geval voor de hand liggend, omdat in geval van zodanige taak inlichtingen noodzakelijk zijn met het oog op de nog door de directeur Dte te maken keuze uit verschillende oplossingsrichtingen.

In het onderhavige geval kon de directeur Dte, zoals reeds overwogen, zijn bevoegdheid om inlichtingen te vragen stoelen op de kern bij artikel 36 van de E-wet 1998 opgedragen taak. Anders dan appellante kennelijk wil is het niet rechtens noodzakelijk dat de directeur Dte reeds bij het vragen van de inlichtingen aanduidt ten behoeve van welke specifieke taak hij deze inlichtingen nodig heeft; de gevraagde inlichtingen dienen wel noodzakelijk te zijn voor de uitvoering van een aan de directeur Dte opgedragen taken.

De slotsom dient te zijn dat het beroep van appellante ongegrond dient te worden verklaard.

Het College ziet geen aanleiding tot een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.

Het College verklaart het beroep ongegrond.

Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr. R. Meijer, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 28 maart 2003.

w.g. D. Roemers w.g. R. Meijer