HR, 12-10-2018, nr. 17/05013

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.3 en 3.4 en stelt aan de orde hoe in het kader van art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b BW bij de beoordeling van de aanspraak op transitievergoeding moet worden omgegaan met situaties van opvolgend werkgeverschap die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan 1 juli 2015. Is daarop het criterium van opvolgend werkgeverschap van toepassing zoals dat destijds gold op grond het arrest Van Tuinen/Wolters5.(zoals het onderdeel betoogt), of is daarop het sinds die datum geldende, ruimere criterium van opvolgend werkgeverschap in art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW van toepassing (zoals het hof heeft aangenomen)?

Onderdeel 2 bevat een op onderdeel 1 voortbouwende klacht tegen de beslissing van het hof in rov. 3.6 dat Tzorg is aan te merken als opvolgend werkgever ten opzichte van Stichting Zorggroep Amsterdam-Oost. Onderdeel 3 bevat op de onderdelen 1 en 2 voortbouwende klachten tegen de beslissing van het hof in rov. 3.9 dat de beschikking van de kantonrechter zal worden bekrachtigd en dat Tzorg als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.

De door onderdeel 1 aan de orde gestelde vraag is inmiddels beantwoord door de Hoge Raad.6.In zijn beschikking van 17 november 2017 (Constar) heeft de Hoge Raad - ten overvloede - overwogen dat werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden vóór 1 juli 2015 (ook) in het kader van de transitievergoeding (art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin BW) beoordeeld moeten worden aan de hand van de onder het oude recht geldende maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters. De overwegingen van de Hoge Raad luiden, voor zover van belang, als volgt:

“3.7 De Hoge Raad ziet aanleiding nog het volgende te overwegen, mede met het oog op het geding na verwijzing waarin de hierna te bespreken kwestie van overgangsrecht met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap (als bedoeld in art. 7:668a lid 2 BW en art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW) aan de orde kan komen.

Ketenregeling (art. 7:668a BW)

Onder het tot 1 juli 2015 geldende recht gold als maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 (oud) BW (de ketenregeling) dat “enerzijds de nieuwe overeenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden eist als de vorige overeenkomst, en anderzijds tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever” (HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603, NJ 2013/171 (Van Tuinen/Wolters)). Deze maatstaf bevat ook het geldende recht voor werkgeverswisselingen die voor de datum van genoemd arrest hebben plaatsgevonden.

Vanaf de inwerkingtreding op 1 juli 2015 van het huidige art. 7:668a BW ingevolge de Wet werk en zekerheid (WWZ), is niet meer van belang of tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever “zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”. De wetgever heeft wat betreft de ketenregeling gebroken met het ‘zodanige banden’-criterium, door in het nieuwe art. 7:668a lid 2 BW te bepalen dat opvolgend werkgeverschap kan bestaan “ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”. In het verlengde daarvan heeft de wetgever deze – ruimere – maatstaf voor opvolgend werkgeverschap ook opgenomen voor de zogenoemde Ragetlie-regel (in art. 7:667 lid 5 in verbinding met lid 4 BW) en voor de regeling van de transitievergoeding (in art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW).

In beginsel heeft het op 1 juli 2015 in werking getreden recht ingevolge art. 68a Overgangswet Nieuw BW onmiddellijke werking. Daarbij is van belang dat bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in verband met de betekenis en reikwijdte van de regel van het ontbreken van terugwerkende kracht, in algemene zin het volgende is opgemerkt:

“d. Kwalificatie van rechtsverschijnselen. In een rechtsregel plegen vereisten te worden gesteld voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg. Zo’n vereiste kan inhouden een zeker juridisch gekwalificeerd feit. Zo wordt voor de zgn. verkrijgende verjaring het bezit van een goed gedurende een bij de wet vastgestelde periode verlangd. Een vraag die in het overgangsrecht rijst, is nu of voor de periode vóór de inwerkingtreding van de nieuwe rechtsregel bezit volgens het oude recht dan wel volgens de maatstaven van het nieuwe moet hebben bestaan. Het ontwerp gaat ervan uit dat deze vraag in de zin van het eerste alternatief – dat wil zeggen het oude recht – moet worden opgelost.”

(Parl. Gesch. Overgangsrecht (Inv. 3, 5 en 6), p. 15)

Ook het opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW is een dergelijk ‘juridisch gekwalificeerd feit’ dat een vereiste is voor het intreden van bepaalde rechtsgevolgen. Dat brengt mee dat bij de toepassing van het huidige art. 7:668a BW de kwalificatie van een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ingevolge het stelsel van de Overgangswet Nieuw BW moet geschieden naar het voordien geldende recht, tenzij een specifieke bepaling van overgangsrecht iets anders meebrengt. Met betrekking tot de wijziging van de maatstaf voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap zijn evenwel geen specifieke overgangsrechtelijke bepalingen in de WWZ opgenomen.

Bij beantwoording van de vraag of een op of na 1 juli 2015 eindigende arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:668a BW (de ketenregeling) aangemerkt moet worden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd, moet derhalve voor de toepassing van het tweede lid een werkgeverswisseling die heeft plaatsgevonden voor 1 juli 2015 nog worden beoordeeld naar de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

Het voorgaande is in lijn met een aantal bepalingen van overgangsrecht in de WWZ met betrekking tot enkele andere aspecten van de ketenregeling.

(…)

Transitievergoeding (art. 7:673 BW)

Indien beoordeeld moet worden of en tot welk bedrag aanspraak bestaat op een transitievergoeding als bedoeld in art. 7:673 lid 1 BW, bestaat onvoldoende reden om bij de berekening van de duur van de samengetelde arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW, voor het overgangsrecht met betrekking tot opvolgend werkgeverschap een andere regel te aanvaarden dan de hiervoor aanvaarde regel in het kader van de ketenregeling.

Evenals de ketenregeling heeft de regeling van de transitievergoeding in art. 7:673 BW onmiddellijke werking. Maar ook hier geldt dat opvolgend werkgeverschap een ‘juridisch gekwalificeerd feit’ is (zie hiervoor in 3.8.2) dat – in verband met de voor de toepassing van art. 7:673 BW in aanmerking te nemen duur van samengetelde arbeidsovereenkomsten – mede bepalend is voor het intreden van een bepaald rechtsgevolg (het recht op en de hoogte van een transitievergoeding). Daar komt bij dat de wettelijke omschrijving van het opvolgend werkgeverschap in beide regelingen (van ketenregeling en transitievergoeding) identiek is, en dat een uiteenlopend overgangsrecht voor deze regelingen de hanteerbaarheid van het recht niet ten goede komt.

Daarom moeten werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015 ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.

De in art. XXII lid 8 WWZ voor de transitievergoeding opgenomen overgangsregeling met betrekking tot de samentelling van voorafgaande arbeidsovereenkomsten als bedoeld in art. 7:673 lid 4, onder b, BW, staat aan het voorgaande niet in de weg.

In die overgangsregeling wordt, kort gezegd, enerzijds in de aldaar (onder a en b) omschreven gevallen aangesloten bij de in de oude ketenregeling geldende termijn van drie maanden voor tussenpozen tussen elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten; anderzijds is in de overige gevallen de nieuwe termijn van zes maanden van toepassing voor ‘oude’ tussenpozen gelegen tussen 1 juli 2012 en 1 juli 2015. Een en ander geldt evenzeer voor tussenpozen in geval van opvolgend werkgeverschap.

De vraag echter óf sprake is van opvolgend werkgeverschap bij een werkgeverswisseling die voor 1 juli 2015 heeft plaatsgevonden, en naar welk recht dat moet worden beoordeeld, is met de voor tussenpozen geldende overgangsregeling van art. XXII lid 8 WWZ niet beantwoord. Die vraag moet, gelet op hetgeen hiervoor in 3.8.4 is overwogen, beoordeeld worden naar het voor 1 juli 2015 geldende recht.”

In de beschikking van 16 februari 2018 (Bossers & Cnossen) heeft de Hoge Raad - onder verwijzing naar de Constar-uitspraak - nog eens herhaald dat werkgeverswisselingen die hebben plaatsgevonden voor 1 juli 2015, ook in het kader van de transitievergoeding beoordeeld worden aan de hand van de onder het oude recht geldende maatstaf van het arrest Van Tuinen/Wolters.7.

Zoals vermeld, klaagt onderdeel 1 dat het hof in rov. 3.3 en 3.4 heeft miskend dat in het kader van de bepaling van de aanspraak op een transitievergoeding en de omvang van die aanspraak, slechts dan met voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen de werknemer en andere werkgevers die vóór 1 juli 2015 zijn geëindigd en opgevolgd, rekening kan worden gehouden, wanneer bij die vóór 1 juli 2015 gelegen werkgeverswissels is voldaan aan de in het arrest Van Tuinen/Wolters aan ‘opvolgend werkgeverschap’ gestelde eisen.

Gelet op de hiervoor weergegeven overwegingen van de Hoge Raad in de Constar-beschikking en de beschikking van 16 februari 2018, slaagt deze rechtsklacht. In de onderhavige zaak heeft de laatste werkgeverswissel per 1 februari 2012 - dus vóór 1 juli 2015 - plaatsgevonden. Na cassatie en verwijzing zal daarom alsnog moeten worden beoordeeld of is voldaan aan het “zodanige banden”-criterium uit het arrest Van Tuinen/Wolters.

Gelet op de gegrondbevinding van onderdeel 1, slagen ook de daarop voortbouwende klachten in de onderdelen 2 en 3.