5.7.3.2 De aansprakelijkheidstoets

Bij de beoordeling van de aansprakelijkheid komt het aan op de vraag wanneer de bestuurder wist of behoorde te weten dat er geen redelijk vooruitzicht meer was dat een ‘insolvent liquidation’ zou worden voorkomen. Met betrekking tot hetgeen de bestuurder behoorde te weten, stelt art. 214 lid 4IA 1986 dat rekening dient te worden gehouden met de kennis, vaardigheden en ervaring die redelijkerwijs verwacht mogen worden van een bestuurder die dezelfde taakvervulling heeft als de bestuurder in kwestie (objectieve toets) én de kennis, vaardigheden en ervaring van de bestuurder wiens aansprakelijkheid ter beoordeling voorligt (subjectieve toets). Het subjectieve onderdeel kan volgens de heersende leer in de literatuur alleen aansprakelijkheidsverruimend werken, namelijk indien de bestuurder in kwestie meer capabel is dan de objectief vast te stellen redelijk denkende bestuurder.1 De specificering van het kennisvereiste in lid 6 mag dan vanuit het perspectief van normstelling verhelderend zijn, uit de Engelse rechtspraak wordt afgeleid dat met betrekking tot de financiële toestand van de onderneming de bestuurder zich nauwelijks kan verweren met het argument dat hij die toestand niet kende of behoorde te kennen. Net zoals hiervoor bij de bespreking van de Wet Bestuurdersaansprakelijkheid in Faillissement naar Nederlands recht bleek, nemen ook de Engelse rechters aan dat financiële informatie over de onderneming dermate belangrijk is dat bestuurders gehouden zijn zich daarvan systematisch op de hoogte te stellen.2 Om aansprakelijkheid op grond van art. 214 IA 1986 te kunnen aannemen, dienen de Engelse rechters sinds de invoering van de regeling aldus de financiële omstandigheden te beoordelen die het oordeel kunnen schragen dat de bestuurder de handelsactiviteiten van de onderneming voortzette (en daarmee de schade voor de schuldeisers liet oplopen) terwijl geen sprake meer was van een ‘reasonable prospect of avoiding insolvent liquidation’.

Hoewel het aantal uitspraken inzake ‘wrongful trading’ sinds de invoering van de regeling beperkt is,3 worden in de literatuur enkele regelmatig terugkerende elementen gesignaleerd die het aansprakelijkheidsoordeel van de Engelse rechter dragen.