9.2.2 Illustratie van het gevaltype

De situaties waarin een frustratie van zekerheidsrechten kan plaatsvinden zijn talrijk. In de meeste gevallen zal het gaan om gedragingen met betrekking tot zekerheidsobjecten als gevolg waarvan (de uitoefening van) het zekerheidsrecht wordt gefrustreerd. De verpande of onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaak kan zijn weggemaakt, vernietigd, verwerkt in het productieproces of verkocht en geleverd aan een derde. In het laatstgenoemde geval kunnen regels van derdenbescherming ertoe leiden dat het pandrecht of het eigendomsrecht van de rechthebbende teniet is gegaan.1 Hoewel het zeker kan voorkomen dat de bestuurder voornoemde gedragingen met kwade bedoelingen – bijvoorbeeld om de rechthebbende een hak te zetten – verricht, zullen in dit onderzoek hoofdzakelijk de gevallen worden behandeld waarin commerciële overwegingen ten grondslag liggen aan de gedragingen van de bestuurder. Buitenissige situaties waarin de bestuurder zonder meer de bedoeling heeft om de zekerheden van de schuldeiser te belemmeren, zullen bij de bestudering van de voor de bestuurder geldende normen aldus buiten beschouwing blijven.

Indien zich financiële problemen voordoen bij de schuldenaar-vennootschap, zal de bestuurder zich afgezien van de eerder in dit onderzoek behandelde beslissingen, geconfronteerd zien met de vraag of hij zich kan inlaten met goederen die een waarde vertegenwoordigen voor de onderneming, maar ten aanzien waarvan een schuldeiser goederenrechtelijke aanspraken heeft. Elk van die goederenrechtelijke aanspraken kent zijn eigen karakteristieken die verder gestalte krijgen in de contractuele relatie tussen de schuldeiser en de schuldenaar-vennootschap. Het vestigen van een pandrecht beperkt de pandhouder in zijn beschikkingsbevoegdheid; hij is vanaf dat moment slechts bevoegd over het verpande goed te beschikken onder last van het pandrecht. Bij levering van een zaak onder eigendomsvoorbehoud geldt volgens het in art. 3:92 BW neergelegde vermoeden dat de overdracht plaatsvindt onder de opschortende voorwaarde van de voldoening van de verschuldigde prestatie. Tot het moment van de voldoening kan de koper onder eigendomsvoorbehoud niet beschikken over het (onvoorwaardelijke) eigendomsrecht van de desbetreffende zaak.2 In dit vermogensrechtelijk systeem zoekt de schuldeiser met een overeenkomstige goederenrechtelijke aanspraak zekerheid voor de voldoening van haar vordering. De bestuurder die gedragingen verricht met betrekking tot die bewuste zekerheidsobjecten en daarmee bewerkstelligt dat de absolute aanspraken van de schuldeiser tenietgaan, stelt die schuldeiser bloot aan het risico van onverhaalbaarheid van diens vordering waartegen het creëren van een zekerheidsrecht juist bescherming beoogde te bieden. De vraag is onder welke omstandigheden dergelijke gedragingen van de bestuurder aanleiding geven tot zijn aansprakelijkheid en welke invloed maatschappelijke belangen als het behoud van onderneming en werkgelegenheid op de norm kunnen hebben.

Er werd reeds opgemerkt dat de goederenrechtelijke karakteristieken van zekerheidsrechten dikwijls verder vorm krijgen in de contractuele verhouding. Regelmatig wordt bedongen dat de goederen waarop een pandrecht rust en goederen die onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de schuldenaar mogen worden doorverkocht.3 Deze bevoegdheid kan ook impliciet zijn verleend.4 Het zal daarbij vooral gaan om zaken die zijn bestemd voor de handel. De ratio van deze contractuele vervreemdingsbevoegdheid is dat de schuldenaar met de doorverkoop inkomsten zal genereren die mede zullen dienen ter voldoening van de schuldeiser. De schuldeiser met een zekerheidsrecht heeft daar derhalve ook belang bij. Contractueel kan worden afgesproken dat de vervreemdingsbevoegdheid ophoudt wanneer het faillissement van de schuldenaar wordt uitgesproken of wanneer de schuldenaar surseance van betaling wordt verleend. Ook als hieromtrent niets uitdrukkelijks is bepaald in de overeenkomst, zal veelal moeten worden aangenomen dat in geval van faillissement en een surseance van betaling niet meer kan worden gesproken van een normale bedrijfsuitoefening.5 De zekerheden beogen juist zekerheid te bieden voor het geval de schuldenaar niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen en de surseance van betaling is de eerste openbaring van de betalingsonmacht terwijl het faillissement daartoe naar zijn aard het eindpunt vormt.6

De vraag kan rijzen of die contractuele vervreemdingsbevoegdheid ook nog kan worden uitgeoefend in de situatie waarin de schuldenaar een pre-pack heeft aangevraagd of een akkoord in de zin van de Wet homologatie onderhands akkoord heeft aangeboden. Indien door de rechtbank een stille curator wordt benoemd teneinde de schuldenaar van dienst te zijn bij de voorbereiding van (een doorstart vanuit) het faillissement,7 kan men zich afvragen of er nog redelijkerwijs kan worden gesproken van een normale bedrijfsuitoefening. Voor de aanwijzing van een stille curator maakt art. 363 in het wetsvoorstel noodzakelijk dat de schuldenaar in een situatie dreigt te geraken waarin hij met het betalen van zijn schulden niet kan voortgaan. Indien dreigende betalingsonmacht gegeven is, zou betoogd kunnen worden dat de bedrijfsuitoefening niet meer ‘normaal’ is in de letterlijke zin van het woord. Hetzelfde kan worden gesteld voor het geval waarin de schuldenaar een onderhands akkoord aanbiedt. In art. 370 lid 1 van het voorontwerp van de Wet homologatie onderhands akkoord is de mogelijkheid om een akkoord in de zin van het voorontwerp aan te bieden afhankelijk gemaakt van de omstandigheid dat de schuldenaar voorziet dat hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. De Hoge Raad knoopt bij het beantwoorden van de vraag of een vervreemdingsbevoegdheid bestaat en hoe ver deze strekt aan bij de uitleg van de overeenkomst.8 Tenzij anders is gesteld in de overeenkomst, is verdedigbaar dat een beding dat inhoudt dat de schuldenaar verpande of in voorbehouden eigendom geleverde zaken in het kader van de normale bedrijfsuitoefening mag vervreemden, ertoe strekt dat pas bij de opening van een formele insolventieprocedure die bevoegdheid vervalt. Voor de schuldenaar geldt dan pas dat hij het beheer en de beschikking over zijn vermogen (al dan niet gedeeltelijk) kwijtraakt. Bovendien zal de bevoegdheid tot opzegging en ontbinding van de overeenkomst dikwijls gekoppeld zijn aan het faillissement of de surseance van betaling.

Het vaststellen of op een bepaald ogenblik de schuldenaar de bevoegdheid heeft om verpande of onder eigendomsvoorbehoud geleverde zaken te vervreemden, is een relevante factor bij de beoordeling van de zorgvuldigheid van het gedrag van de bestuurder, maar het aannemen van een bevoegdheid vrijwaart de bestuurder niet zonder meer van aansprakelijkheid. Ook als op grond van de overeenkomst een vervreemdingsbevoegdheid moet worden aangenomen, is het legitiem de vraag te stellen of de bestuurder niet onder omstandigheden de plicht heeft rekening te houden met de belangen van de gesecureerde schuldeiser. Zal de bestuurder tot het uitspreken van het faillissement onverstoord zaken (namens de vennootschap) kunnen doorverkopen of dient hij in voorkomende gevallen de schuldeiser daarin te kennen ondanks het bestaan van de contractuele bevoegdheid tot doorverkoop en levering? En als hij dat mede in aanmerking genomen maatschappelijke belangen van behoud van onderneming en werkgelegenheid niet doet, zal hij op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid zich op andere wijze de belangen van de schuldeiser moeten aantrekken? Deze vragen zullen in het navolgende aan de orde worden gesteld. Als gezegd bieden de strafbepalingen van art. 321 Sr en art. 348 Sr handvatten voor de normering van het gedrag van de bestuurder bij frustratie van zekerheidsrechten.