5.3.6.7 Geen ontoelaatbare verrassingen

290. Of van een ontoelaatbare verrassing sprake is, hangt veelal sterk af van de interpretatie die de rechter aan de stellingen van partijen mocht geven. Mocht de rechter de stellingen van een partij opvatten als een beroep op bepaalde feiten of rechten en diende de wederpartij op die uitleg bedacht te zijn, dan mocht hij die feiten of rechten in beginsel aan zijn beslissing ten grondslag leggen. Omdat de interpretatie van de stellingen van partijen in cassatie marginaal wordt getoetst - de Hoge Raad beziet slechts of de gegeven interpretatie 'onbegrijpelijk' is - komt daarbij aan de feitenrechter een zekere beoordelingsruimte toe. Niet zelden stuit de klacht dat de rechter in hoger beroep een partij voor een verrassing heeft gesteld af op het oordeel van de Hoge Raad dat niet onbegrijpelijk is dat die rechter in de stellingen van een partij een beroep op bepaalde feiten of rechten besloten heeft geacht of dat de beslissing aansloot bij het door partijen gevoerde debat.

In de beschikking Van der Heijden/Beckers1, dat betrekking had op een geschil over de vaststelling van de huurprijs van een bedrijfsruimte, oordeelde de Hoge Raad dat de rechtbank geen verrassingsbeslissing had gegeven door de huurprijs die door de Bedrijfshuuradviescommissie werd geadviseerd te verminderen, op grond van een clausule in de huurovereenkomst volgens welke alle onderhoudswerkzaamheden voor rekening van de huurder zouden komen. De rechtbank had, zo oordeelde de Hoge Raad, in de stellingen van de huurder kennelijk een beroep op die clausule tot vermindering van de huurprijs besloten geacht, hetgeen in het licht van de gedingstukken en het debat tussen partijen in hoger beroep volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk was. Op die grond verwierp de Hoge Raad de klacht dat de beslissing van de rechtbank in dit opzicht een verrassingsbeslissing opleverde en dat de eisen van een goede procesorde meebrachten dat de rechtbank partijen in kennis had moeten stellen van haar inzicht en hen in de gelegenheid had moeten stellen zich te dier zake nader uit te laten.

291. Diende een partij erop bedacht te zijn dat de rechter aan de stellingen van haar wederpartij de uitleg zou geven die de rechter daaraan gaf - en in die stellingen een beroep op bepaalde feitelijke of juridische grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer besloten zou achten, waarop weliswaar niet uitdrukkelijk een beroep was gedaan - dan is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geen sprake.2

292. Ook het feit dat wellicht niet alle feiten die een partij in de procedure stelt door die partij werden aangevoerd in verband met de juridische grondslag waarop de rechter de vordering, het verzoek of het verweer van die partij uiteindelijk honoreerde, levert geen ontoelaatbare verrassingsbeslissing op, indien de wederpartij er rekening mee had moeten houden dat de rechter ook die feiten in de beoordeling van die grondslag in aanmerking zou nemen. Partijen zijn dan in de gelegenheid geweest zich over die feiten te kunnen uitlaten, meer in het bijzonder ook over de betekenis van die feiten in het licht van de juridische grondslag waarop de rechter die feiten uiteindelijk heeft betrokken.

293. De vraag of de rechter een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, dient zich al snel aan indien de rechter de door partijen bijgebrachte en in de procedure gebleken feiten gebruikt in verband met een door hem ambtshalve aangevulde rechtsgrond, zonder dat hij partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen daarop aan te passen. Evenwel is ook dan van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing geen sprake, indien partijen rekening hadden kunnen en moeten houden met de mogelijkheid dat de rechter de betreffende feiten zou gebruiken als hij deed.

In de zaak Brinkman/Theelen4stond de vraag centraal of het door Brink-man aan Theelen aangezegde ontslag op staande voet rechtsgeldig was gegeven. In cassatie klaagde Brinkman erover dat de rechtbank in hoger beroep de feitelijke stellingen van Theelen had aangevuld, door haar beslissing te baseren op het oordeel dat dit ontslag niet onverwijld was gegeven, zonder dat de vraag of het ontslag onverwijld was gegeven onderwerp van debat tussen partijen was geweest. De Hoge Raad besliste echter dat die klacht geen doel trof, nu de rechtbank alleen de feitelijke gang van zaken had getoetst aan een de door haar vooropgestelde, juiste rechtsopvatting en aldus had voldaan aan de verplichting om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen. Gelet op het feit dat Theelen reeds terstond in eerste aanleg had aangevoerd dat zij de gedraging waarop Brinkman het ontslag grondde destijds onmiddellijk aan Brinkman had medegedeeld, terwijl het ontslag pas veel later volgde, kon volgens de Hoge Raad ook niet worden gezegd dat Brinkman er geen rekening mee behoefde te houden dat de rechtbank zich mede zou begeven in de vraag of het ontslag onverwijld was gegeven. De rechtbank had, zo overwoog de Hoge Raad, 'kennelijk geoordeeld dat in de gegeven omstandigheden beginselen van behoorlijke rechtspleging haar niet ervan behoefden te weerhouden haar beslissing op dit punt te gronden, ook al had zij partijen niet de gelegenheid gegeven zich alsnog te dier zake uit te laten. Dit met feitelijke waarderingen verweven oordeel geeft in het licht van het voorgaande geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.'

294. Evenmin is er sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, indien de rechter, gehouden tot aanvulling van de rechtsgronden, aan zijn beslissing een juridische kwalificatie van ten processe gebleken feiten ten grondslag legt, zonder dat partijen in de procedure zich over een dergelijke kwalificatie hebben uitgelaten, terwijl zij wel rekening hadden kunnen en moeten houden met die mogelijke kwalificatie.

295. Ook indien de voor partijen 'verrassende' beslissing een beslissing betreft waarbij uit de aard ervan een ruime beoordelingsmarge aan de rechter toekomt, bijvoorbeeld indien het gaat om de vaststelling van een bedrag die op een naar haar aard intuïtieve schatting berust, wordt niet licht aangenomen dat de rechter partijen voor een ontoelaatbare verrassing heeft geplaatst. Klachten dat de rechter partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld zich over de beslissing uit te laten, ketsen al snel af op de beoordelingsvrijheid die dan aan de rechter wordt gelaten.

296. Van groot belang is dat de partij die wenst te voorkomen dat de rechter zijn beslissing mede baseert op bepaalde stellingen, stukken of andere bescheiden die door haar wederpartij pas laat in de procedure zijn aangevoerd, haar bezwaren dienaangaande terstond aan de rechter kenbaar maakt. Laat zij dit na, dan loopt zij het risico dat zij in beroep niet met succes erover kan klagen dat de beslissing die mede op die stellingen, stukken of andere bescheiden is gebaseerd om die reden een ontoelaatbare verrassing inhoudt.

297. Soms vinden klachten over rechterlijke verrassingen hun oorzaak in de omstandigheid dat een partij zich onvoldoende bewust is geweest van de gevolgen van de devolutieve werking van het hoger beroep. Zoals gezegd zal de appèlrechter, indien hij een of meer grieven gegrond acht, ook acht slaan op stellingen die in eerste aanleg onbehandeld zijn gebleven. Ontbreekt dit besef bij partijen, dan kan dat ertoe leiden dat zij die in eerste aanleg betrokken stellingen ongewild onbetwist laten.11

Van groot belang is dat van partijen een zekere alertheid wordt verwacht. Had een partij er volgens de Hoge Raad rekening mee moeten houden dat een door haar wederpartij in eerste aanleg betrokken stelling in hoger beroep opnieuw relevant voor de beslissing zou zijn, dan zal zij uit zichzelf in hoger beroep op die stelling moeten ingaan en niet mogen afwachten of de rechter haar uitdrukkelijk in de gelegenheid stelt zich over die stelling uit te laten. Zo oordeelde de Hoge Raad in een beschikking van 29 januari 199312:

De beslissing illustreert de grenzen van de taak die voor de civiele rechter is weggelegd. In zijn conclusie voor de beschikking merkt A-G Strikwerda in dit verband op dat de rechter niet tot taak heeft erop toe te zien dat de procespartijen op elkaars stellingen reageren. Hij dient slechts te waarborgen dat de procespartijen daadwerkelijk de gelegenheid krijgen om hun standpunten naar voren te brengen en om te reageren op de standpunten van de wederpartij. Is deze gelegenheid geboden, doch niet gebruikt, dan is de rechter niet gehouden herkansingen te bieden.13 Een andere opvatting zou tot gevolg kunnen hebben dat de rechter kan worden verweten 'partij' te kiezen, doordat hij een van partijen ten nadele van de andere partij te hulp schiet. Bovendien zou de afdoening van een geding aanzienlijke vertraging kunnen oplopen, zeker in hoger beroep, indien de rechter een onoplettende partij in de gelegenheid zou stellen zich alsnog over een bepaalde kwestie uit te laten. De wederpartij zou daarop vervolgens weer moeten kunnen reageren. Anderzijds is het onbevredigend dat ingeval sterke aanwijzingen bestaan dat een partij ten gevolge van een verkeerd begrip van devolutieve werking van het hoger beroep heeft verzuimd bepaalde in eerste aanleg door haar wederpartij betrokken stellingen te betwisten, zij de dupe wordt van de onachtzaamheid of onkunde van haar procesvertegenwoordiger. Evenzeer onbevredigend is dat de uiteindelijke beslissing in een dergelijk geval berust op een onvolledige inhoudelijke behandeling van het geschil, en mogelijk van feiten uitgaat die geen steun vinden in de werkelijkheid. Een ambtshalve gelaste comparitie na antwoord in hoger beroep zou in dit soort gevallen wellicht uitkomst bieden.14

298. Ten slotte blijkt uit het arrest Huijing/Fargion15 dat het enkele feit dat de eisende partij heeft aangeboden in het hoofdgeding door middel van getuigen de door haar gestelde schade aannemelijk te maken en nader te specificeren, niet meebrengt dat het in strijd is met een goede procesorde om partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen. De schadestaatprocedure kan immers niet alleen dienen tot het vaststellen van de omvang van de schade, maar ook tot het vaststellen óf er schade is geleden. Om partijen naar een schadestaatprocedure te kunnen verwijzen, is dan ook niet meer nodig dan dat de rechter de mogelijkheid van schade aannemelijk acht. Nu een partij in de schadestaatprocedure alsnog tot het bewijs zal worden toegelaten van het bestaan en de omvang van de door haar gestelde schade, is van een ongeoorloofd passeren van het daartoe strekkende bewijsaanbod geen sprake.

Omgekeerd is de rechter ook bevoegd om de schade al in de hoofdprocedure te begroten, in plaats van partijen daartoe naar een schadestaatprocedure te verwijzen, mits hij alvorens dat te doen partijen voldoende gelegenheid heeft gegeven om zich over de schadefactoren en de omvang van de schade uit te laten.16 Daarbij dient te worden bedacht dat de partij die een bij staat op te maken schadevergoeding vordert, blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad in de hoofdprocedure enkel het bestaan van schade aannemelijk hoeft te maken en nog niet is gehouden om dan al in te gaan op alle stellingen van de wederpartij waarin die schade wordt betwist.17 In dat geval dient de rechter partijen aanvullende gelegenheid te bieden om zich over de gestelde schade uit te laten.