HR, 27-01-2023, nr. 20/03702

Voor de toelichting verwijs ik u naar het primaire onderdeel van het Hoger beroepschrift d.d. 16 december 2019, waarvan als bijlage 2 een afschrift in uw webportaal betreffende het onderhavige beroep is toegevoegd.

Het door het Hof in r.o. 4.1 en 4.2 behandelde onderdeel van het geschil is gericht op een oordeel over de uitvoeringstechniek van de inspecteur. Daarbij heeft het Hof, evenals eerder de Rechtbank, nagelaten een oordeel te formuleren over de rechtsvraag of de exploitatie van zonnepanelen een onderneming is, en de uitoefening van i.c. een belastingadviespraktijk een andere onderneming. Deze vraag vergt een beantwoording, aangezien voor de exploitatie van zonnepanelen door de inspecteur begunstigend beleid is ingericht, waartoe een belastingplichtige die daarnaast een andere onderneming heeft de toegang niet kan worden ontzegd.

Het Hof heeft voorts nagelaten het motiveringsgebrek aan de zijde van de inspecteur en de Rechtbank op dit onderdeel te repareren.

De verwijzing van het Hof naar de artikelen 287 en 288 van de Europese Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde ter onderbouwing van zijn standpunt dat de omzet van alle door de belastingplichtige verrichte handelingen moeten worden meegenomen in de beoordeling van de KOR, is onbegrijpelijk. Artikel 287, dat sedert 22 maart 2020 overigens is vervallen, regelde voor de na 1 januari 1978 toegetreden landen de maximale hoogte van de KOR. Het is niet in te zien hoe een verwijzing naar dit artikel het Hof-oordeel steunt. Artikel 288 bepaalt welke onderdelen meegerekend moeten worden bij de bepaling van het maximale bedrag waarop toepassing van de KOR mogelijk is. Uit beide genoemde artikelen blijkt niet dat ‘de omzet van alle door de belastingplichtige verrichte leveringen van goederen en diensten moet worden meegenomen om te toetsen of de drempel voor toepassing van de KOR al dan niet wordt overschreden’, zoals het Hof in r.o. 4.2 veronderstelt. Daarbij gaat het Hof in dezen voorbij aan het primaire onderdeel in het hoger beroep, namelijk de definitie van de in de betrokken artikelen genoemde belastingplichtige volgens artikel 9 lid 1 van de Europese Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde.

Deze constatering is onbegrijpelijk om de volgende redenen.

Tijdens het hoorgesprek heeft de inspecteur toegezegd de mogelijkheden van gezamenlijk ondernemerschap van mijn echtgenote en mij, afzonderlijk dan wel als samenwerkingsverband, te zullen onderzoeken. Zowel de Rechtbank als het Hof zijn voorbijgegaan aan het feit dat de inspecteur deze toezegging niet gestand heeft gedaan, en uitspraak op bezwaar heeft gedaan zonder het toegezegde onderzoek te hebben uitgevoerd.

Voorts valt niet in te zien dat een gezamenlijk ondernemerschap van mijn echtgenote en mij niet tot een andere beschikking zou hebben kunnen leiden, zoals het Hof in r.o. 4.3 veronderstelt. De inspecteur heeft bij de aanmelding van ondernemerschap in het kader van de exploitatie van zonnepanelen gekozen voor een uitvoeringsmethodiek waarbij hij vraagt de naam in te vullen van degene op wiens naam het contract met de energieleverancier is gesteld. Dit is een arbitraire uitvoeringskeuze die uiteraard geen gevolgen mag hebben voorde rechtspositie van bijvoorbeeld in gedeeltelijke of volledige goederengemeenschap gehuwde partners. Het feit dat één der partners namens een goederengemeenschap, waarin zich het huis en de huisvestingskosten bevinden, optreedt als contractspartij met een energieleverancier betekent immers niet dat alle voor- en nadelen uit een dergelijk contract alleen aan het vermogen van deze ene partner zijn toe te rekenen. In dit kader herhaal ik hetgeen in de eerdere procesgang is opgemerkt, namelijk dat de exploitatie van zonnepanelen voor de Wet inkomstenbelasting 2001 niet tot het ondernemingsvermogen van de belastingadviespraktijk wordt gerekend, doch tot het gezamenlijk privévermogen van mijn echtgenote en mij.

De inspecteur had dienen te onderzoeken of er in de betrokken casus sprake was van een samenwerkingsverband tussen mijn echtgenote en mij, vervolgens dienen vast te stellen dat dit inderdaad het geval was, en dit samenwerkingsverband als afzonderlijke ondernemer voor de omzetbelasting dienen aan te merken. Hoewel deze kwestie nadrukkelijk tijdens het beroep bij de Rechtbank — met name in de pleitnota — en bij het hoger beroep bij het Hof als subsidiair beroep aan de orde is geweest, heeft het Hof verzuimd hierover te oordelen.

Bij de uitvoering door de inspecteur is begunstigend beleid ingericht voor exploitanten van zonnepanelen, zoals primair in hoger beroep onbestreden is gesteld. Dit uit zich bijvoorbeeld in het mogen hanteren van forfaitaire omzetbedragen. Ook al zou het Hof terecht hebben geoordeeld dat de Kleine ondernemersregeling (hierna ‘KOR’) niet van toepassing zou zijn op de door mijn echtgenote en mij in gezamenlijkheid verrichte exploitatie van zonnepanelen — hetgeen ik overigens in de vorige grieven bestrijd is niet in te zien waarom mij de mogelijkheid tot een forfaitaire omzetgaaf voor deze exploitatie onthouden zou moeten worden. Ten onrechte heeft het Hof de zich hierin manifesterende strijdigheid met het gelijkheidsbeginsel niet onderkend. Aangezien de exploitatie van zonnepanelen volgens de Wet inkomstenbelasting 2001 niet tot het ondernemingsvermogen van de belastingadviespraktijk wordt gerekend, is niet in te zien op welke gronden mijn echtgenote en ik in ons privévermogen benadeeld zouden mogen worden ten opzichte van andere exploitanten van zonnepanelen bij wie deze exploitatie eveneens tot het privévermogen voor de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt gerekend.

Zoals bepleit bij de Rechtbank en het Hof stoelt de werking van de Wet omzetbelasting 1968 en van de Europese Richtlijn betreffende belasting over de toegevoegde waarde op het neutraliteitsbeginsel, waarmee een eerlijke concurrentie van ondernemende partijen wordt beoogd. Wanneer bepaalde exploitanten van zonnepanelen in de uitvoering van de genoemde wet en Richtlijn worden bevoordeeld boven andere voorts gelijkwaardige exploitanten van zonnepanelen, wordt het genoemde beginsel geschonden.

Daarbij is niet in te zien op welke gronden het Hof het neutraliteitsbeginsel slechts wil toetsen in samenhang met de beoordeling van een motiveringsgebrek, zoals het Hof in r.o. 4.5 stelt. Het Hof verwijst in dit kader naar r.o. 2.4.2 van het arrest nr. 15/03805 d.d. 11 augustus 2017 van uw Raad, ECLI:NL:HR:2017:1606. In dat arrest is aangegeven dat het neutraliteitsbeginsel ondergeschikt is aan een bepaling in het primair recht betreffende de vrijstelling. Ten onrechte heeft het Hof echter zonder nadere motivering een primair-rechtelijke bepaling binnen de wet en Richtlijn op één lijn gesteld met een bestuursrechtelijk vereiste, en gesteld dat het neutraliteitsbeginsel daardoor ook ondergeschikt kan worden gemaakt aan de aanwezigheid van een motiveringsgebrek.

Voorts wijst het Hof in r.o. 4.2 betreffende de toepassing van de KOR o.a.

Juist in deze jurisprudentie bevestigt het Hof van Justitie dat de toepassing van de KOR — naast de door het Hof aangenomen vereenvoudiging van administratieve lasten — ten dienste staat van de bevordering van het concurrentievermogen. Daaruit moet afgeleid worden dat toepassing van de KOR een middel is ter eerbiediging van het neutraliteitsbeginsel. Derhalve is niet in te zien waarom het Hof het garanderen van het concurrentievermogen ondergeschikt maakt aan de toepassing van de KOR. Door naar deze arresten te verwijzen in r.o. 4.2, ondergraaft het Hof zijn eigen stelling in r.o. 4.5.

Het Hof heeft verder geen of niet afdoende onderzoek gedaan naar feiten waarmee het deugdelijk zijn aanname kan onderbouwen dat de inspecteur geen begunstigend beleid voert ten aanzien van andere ondernemers die — net als ik — naast de exploitatie van zonnepanelen nog andere economische activiteiten verrichten, zoals het Hof stelt in r.o. 4.7. Het is immers dagelijkse praktijk dat de inspecteur het bedoelde begunstigende beleid van toepassing verklaart op ondernemers die daarnaast andere activiteiten — vrijgesteld, hetgeen voor de begunstiging in dit kader geen verschil dient te maken — verrichten. Nader onderzoek is daarom op zijn plaats vooraleer de verklaring van de inspecteur als aannemelijk kan worden geaccepteerd.