Rb. Amsterdam, 14-09-2021, nr. 13/997057-19

Beslissing

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling Publiekrecht

Teams Strafrecht

Onderzoek: 26Douglasville

Inzake: parketnummer 13/997057-19

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980,

gedetineerd in de [naam PI] .

Beslissing van de rechtbank op onderzoekswensen van de verdediging in bovengenoemde zaak, zoals die op 6 augustus 2021 schriftelijk zijn ingediend en ter zitting van 12 augustus 2021 zijn toegelicht

Inleiding

Op 6 augustus 2021 heeft mr. De Leon in bovengenoemde zaak bij de rechter-commissaris 39 onderzoekswensen ingediend, waaronder de wens tot het horen van 50 getuigen.

Op 10 augustus 2021 heeft het Openbaar Ministerie schriftelijk gereageerd op de onderzoekswensen.

Op de pro formazitting van 12 augustus 2021 heeft de raadsman de onderzoekswensen toegelicht. Enkele onderzoekswensen zijn door de raadsman naar aanleiding van de reactie van het Openbaar Ministerie ter zitting ingetrokken of ‘geparkeerd’. Ook heeft de raadsman ter zitting twee extra onderzoekswensen geformuleerd (het verzoek tot het horen van

[getuige 1] en het verzoek om inzage te krijgen in het onderzoek 26Vosbergen), waarvan de laatste onderzoekswens uiteindelijk weer is ingetrokken door de raadsman.

Ten slotte heeft het Openbaar Ministerie een reactie gegeven op hetgeen de raadsman in aanvulling op zijn verzoeken ter zitting naar voren heeft gebracht.

De in deze beslissing aangehaalde nummers verwijzen naar de nummering van de onderzoekswensen en verzochte getuigen zoals door de raadsman gehanteerd in het schriftelijk verzoek van 6 augustus 2021.

Beoordeling van de onderzoekswensen

Ten aanzien van de verzoeken tot het horen van getuigen

Toetsingskader

De rechtbank heeft de verzoeken getoetst aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Het belang van het ondervragingsrecht van de verdediging met betrekking tot getuigen à charge die belastend hebben verklaard, is een gegeven. Dat betekent echter niet dat elk verzoek tot het horen van een getuige die een (al dan niet) belastende verklaring heeft afgelegd zonder meer moet worden toegewezen in het kader van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. Onder meer kan een verzoek tot het horen van een getuige worden afgewezen als het oproepen en horen van die getuige duidelijk irrelevant of overbodig is en er derhalve ook geen verdedigingsbelang is. Bij de beoordeling van het verdedigingsbelang of de relevantie van het horen van een verzochte getuige, heeft de rechtbank telkens de overige onderzoeksresultaten van het strafrechtelijk onderzoek 26Douglasville meegewogen. Daarbij komt bovendien gewicht toe aan de vraag of een eventuele bewezenverklaring in beslissende mate op de verklaring van de betreffende getuige zal worden gebaseerd en het ontbreken van een ondervragingsmogelijkheid niet in voldoende mate kan worden gecompenseerd. Indien het horen van de verzochte getuige naar het oordeel van de rechtbank voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben wordt het verzoek afgewezen.

Toegewezen getuigenverzoeken

De verzoeken tot het horen als getuige van de genoemde personen onder 40 ( [getuige 40] , vriendin van verdachte), 42 (medeverdachte [medeverdachte 1] ) en 44 t/m 49 (medeverdachten [medeverdachte 2] , [medeverdachte 3] , [medeverdachte 4] , [medeverdachte 5] , [medeverdachte 6] en [medeverdachte 7] ) worden toegewezen.

De rechtbank ziet –net als het Openbaar Ministerie– het verdedigingsbelang bij het horen van voornoemde personen als getuigen. Deze verzoeken worden daarom toegewezen.

Afgewezen getuigenverzoeken

De verzoeken tot het horen als getuige van de genoemde personen onder 1 t/m 39, 41 (de raadsman heeft twee verschillende verzoeken als betreffend getuige 41 genoteerd, namelijk het horen van [getuige 41] en het horen van [getuige 43] ) en 43 worden afgewezen.

Het ter zitting gedane verzoek om [getuige 1] als getuige te horen, wordt eveneens afgewezen.

Ad 1 t/m 36

De verzochte getuigen onder 1 t/m 36 betreffen de rechercheurs N127, N126, N67, N11, N51, N193, N93, N122, N71, N06, N67, N92, N99, N27, N21, N75, N14, N51, N09, N474, N57, N124, N129, N121, N43, N13, N12, N38, N126, N16, N811, N153 en N65, de teamleider van het observatieteam en twee verbalisanten. Alle genoemde getuigen waren betrokken bij observaties (N474 heeft enkel beelden uitgekeken van het Malieveld) waarbij verdachte is waargenomen.

De rechtbank leidt uit de onderbouwing van de verzoeken van de verdediging af dat de verdediging, met uitzondering van de gerelateerde bevindingen van getuigen 35 en 36, de juistheid van de desbetreffende geverbaliseerde observaties niet betwist en dat zij deze getuigen (33 rechercheurs en een teamleider en twee verbalisanten) wil bevragen over datgene wat mogelijk niet door hen is geverbaliseerd en over dat wat zij wellicht tijdens de observatie hebben gemist, zoals personen die voor het onderzoek relevant zouden kunnen zijn. De verdediging onderbouwt haar verzoeken met de aanname dat, door te focussen op verdachte ( [verdachte] ) bij de observaties, voor het onderzoek 26Douglasville relevante personen over het hoofd zijn gezien.

Deze onderbouwing mist naar het oordeel van de rechtbank ieder concreet houvast voor vragen aan deze getuigen over de door de verdediging gesuggereerde onvolledigheid van (het journaal van) de observaties en over wat of wie deze getuigen zouden moeten hebben gezien. Enige relevantie bij het horen van deze getuigen is daarmee niet onderbouwd en tegen de achtergrond van de onderzoeksbevindingen in 26Douglasville ziet de rechtbank die relevantie ook niet. Reden waarom deze verzoeken worden afgewezen.

Ten aanzien van het verzoek om getuigen 16 en 19 te bevragen over de waargenomen persoon ‘NN1’, overweegt de rechtbank dat ook voor de onderbouwing van dit verzoek geldt dat de rechtbank daaruit niet kan opmaken wat de relevantie van het horen van deze getuigen is en gelet op de overige onderzoeksbevindingen die relevantie ook overigens niet ziet. Reden waarom deze verzoeken worden afgewezen.

De vraag aan getuige 20 welke beelden er zijn bekeken is reeds beantwoord, nu het Openbaar Ministerie heeft aangegeven dat het proces-verbaal met betrekking tot de bedoelde camerabeelden al aan het dossier is toegevoegd (zie pagina 1370 van het dossier, camerabeelden van 1 juni 2020). De relevantie van de vraag aan getuige 20 of hij, gelet op de camerabeelden, nog andere personen heeft waargenomen tijdens de observatie op het Malieveld op 1 juni 2020 kan de rechtbank niet uit de onderbouwing van het verzoek opmaken en ook overigens ziet de rechtbank die relevantie niet. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Ten aanzien van het verzoek om getuigen 28 t/m 31, de opsporingsambtenaren die betrokken zijn geweest bij een observatie op 25 mei 2020, te bevragen over de desbetreffende observatie en de achtergrond daarvan, overweegt de rechtbank dat zij de relevantie daarvan niet ziet, ook niet in de onderbouwing van de verzoeken. De raadsman legt aan de onderbouwing van het belang bij het horen van deze getuigen de stelling ten grondslag dat er op 24 mei 2020 een afspraak tussen [naam 1] en [naam 2] is gemaakt voor de volgende dag om 15:00 uur en dat hij daarom vragen wil stellen over de observaties rond dat tijdstip. De rechtbank ziet in de onderzoeksbevindingen in het dossier echter geen bevestiging dat een dergelijke concrete afspraak daadwerkelijk is gemaakt, waardoor het beoogde verdedigingsbelang (onderbouwen dat verdachte niet de gebruiker van de EncroChat-accountnaam ‘ [naam 1] ’ is) niet wordt gediend door het horen van deze getuigen. Het verzoek wordt om die reden als irrelevant afgewezen.

Het verzoek om getuige 34, [getuige 34] , teamleider van het team observatie, te bevragen over onder meer de specifieke opdrachten die gegeven zijn omtrent de genoemde observaties wordt onderbouwd met het belang dat de verdediging heeft bij het onderzoeken of er sprake is geweest van een tunnelvisie. De rechtbank overweegt dat het horen van deze getuige op basis van de ongefundeerde suggestie dat er sprake is geweest van een tunnelvisie bij het uitzetten van observatieopdrachten niet relevant is, nu er geen enkele aanwijzing is dat de inzet van observaties in het opsporingsonderzoek niet gericht is geweest op waarheidsvinding. Ook indien een observatie, al dan niet in de loop van een onderzoek, beperkt wordt tot het observeren van bepaalde locaties en bepaalde personen die uit het onderzoek als relevant naar voren komen, duidt dat nog niet op een tunnelvisie.

Ten aanzien van het verzoek om getuigen 35 en 36, verbalisanten [getuige 35] en [getuige 36] , te bevragen over de omstandigheden waaronder zij hun bevindingen hebben gedaan en over wie zij verder in de omgeving hebben gezien, overweegt de rechtbank dat het belang van de verdediging bij dit verzoek onvoldoende is onderbouwd. De raadsman wil de verbalisanten horen omtrent een conclusie die deze verbalisanten aan hun bevindingen hebben verbonden. In het desbetreffende proces-verbaal van bevindingen van 11 juni 2021 (pagina 4980 van het dossier) zijn de waarnemingen van de verbalisanten, die zij als bestuurder en bijrijder van een rijdende auto op 12 juni 2020 rond 14:05 uur hebben gedaan en in een mutatie hebben genoteerd, alsnog gerelateerd. Zij verwoorden en onderbouwen het vermoeden dat verdachte de gebruiker en inzittende van de waargenomen auto was en noemen daarbij hun redenen van wetenschap. Niet is gesteld door de raadsman of anderszins gebleken dat sprake was van omstandigheden die deze verbalisanten niet hebben genoemd en die ertoe zouden leiden dat getwijfeld moet worden aan genoemde waarnemingen van deze verbalisanten. Het waargenomen kenteken van de auto bleek op naam van verdachte te staan. Tegen de achtergrond van het desbetreffende proces-verbaal van bevindingen, zijn de bouwstenen op basis waarvan de raadsman een eigen, andere, conclusie kan trekken duidelijk en is onvoldoende onderbouwd wat het belang is vragen te stellen over de door verbalisanten getrokken conclusie. De rechtbank ziet daar de relevantie niet van en wijst het verzoek af.

Ad 37 t/m 43 en [getuige 1]

Ten aanzien van de volgende getuigen komt de rechtbank, op grond van de overige onderzoeksresultaten in 26Douglasville en de summiere onderbouwing van de desbetreffende verzoeken door de verdediging, tot de conclusie dat het horen niet relevant is voor enige door de rechtbank te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering.

De verzoeken die personen als getuige te horen zullen worden afgewezen:

getuige 37, [getuige 37] , de moeder van verdachte,

getuige 38, [getuige 38] ,

getuige 39, [getuige 39] ,

getuige 41, [getuige 41] ,

getuige 41, [getuige 43] ,

getuige 43, [getuige 44] ,

getuige [getuige 1] .

Ten aanzien van de overige onderzoekswensen

1. Het verzoek om alle IMEI-locatiegegevens van het EncroChat-account ‘ [naam 1] ’ te ontvangen

Uit de reactie van het Openbaar Ministerie leidt de rechtbank af dat de verzochte gegevens kennelijk al aan de verdediging zijn verstrekt in de zaak 26Sartell en dat het Openbaar Ministerie het niet zinvol acht de gegevens nogmaals te verstrekken. De rechtbank ziet het belang van de verdediging bij het voegen van deze gegevens in de zaak 26Douglasville. Dit verzoek wordt toegewezen.

2) Het verzoek om de onderzoeksgegevens van het EncroChat-toestel dat is aangetroffen op de [adres] bij de aanhouding van verdachte te ontvangen

Uit de reactie van het Openbaar Ministerie blijkt dat er op het voornoemde adres één EncroChat-toestel is aangetroffen, dat is uitgelezen en geen gebruikersnaam en locatiegegevens bevat. Nu blijkt dat aan het verzoek onmogelijk kan worden voldaan is er geen verdedigingsbelang meer bij het verzoek en wordt het verzoek afgewezen.

3) Het verzoek om de onderzoeksgegevens van het Sky-toestel, dat is aangetroffen op de [adres] bij de aanhouding van verdachte, te ontvangen

Uit de reactie van het Openbaar Ministerie blijkt dat er op het voornoemde adres onder andere een iPhone is aangetroffen waarop de software Sky is geïnstalleerd. Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd dat deze bevindingen zo spoedig mogelijk worden geverbaliseerd en aan het dossier worden toegevoegd.

Ter zitting heeft de raadsman aangegeven dat hij dit verzoek intrekt. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

4) Het verzoek om de onderzoeksgegevens van de Samsung-telefoon van verdachte te ontvangen

Tijdens de pro formazitting van 12 augustus 2021 heeft de officier van justitie te kennen gegeven dat de onder verdachte in beslag genomen Samsung-telefoons aan verdachte zullen worden getoond, zodat hij kan aanwijzen om welke telefoon het gaat. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

5) Het verzoek om een proces-verbaal te ontvangen, waaruit blijkt of er bij de doorzoeking aan de [adres] een telefoon is ontvangen met specifieke informatie

Ter zitting heeft de raadsman aangegeven dat hij dit verzoek intrekt. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

6) Het verzoek om een proces-verbaal, met de loggegevens van de op de 4G Wireless Router LG aangemelde IMEI-nummers, te ontvangen

Ter zitting heeft de officier van justitie verklaard dat hij van een digitaal expert van de Dienst Landelijke Recherche heeft vernomen dat de router geen IMEI-gegevens van ‘bezoekende’ telefoons vastlegt en dat de MAC-adresgegevens van de telefoons tijdelijk worden vastgelegd, als er verbinding wordt gemaakt met het modem. Zodra de verbinding verbreekt, verdwijnen deze gegevens doorgaans. De officier van justitie heeft aangegeven dat deze uitleg geverbaliseerd kan worden en aan het dossier kan worden toegevoegd. De rechtbank gaat er van uit dat de officier van justitie een dergelijk proces-verbaal laat opmaken en toevoegt aan het dossier en neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

7) Het verzoek om een proces-verbaal te ontvangen waarin per relevante locatie blijkt wat het dekkingsgebied van de betreffende zendmast is

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van een dergelijk proces-verbaal van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

8) Het verzoek om een proces-verbaal te ontvangen waarin voor de zendmasten die de Bezuidenhoutseweg, Den Haag Centraal Station en het Malieveld in Den Haag bestrijken, wordt aangegeven hoeveel mensen daarbinnen wonen, dagelijks aanwezig zijn en hoeveel parkeerplaatsen daar liggen

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van een dergelijk proces-verbaal van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

9) Het verzoek om kennis te kunnen nemen van de camerabeelden van drie parkeergarages in Den Haag en Delft op specifieke data

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom kennisneming van deze beelden van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

10) Het verzoek om alle OVC-gesprekken in de BMW met het kenteken [kenteken] D te ontvangen

Ter zitting heeft de raadsman aangegeven dat hij dit verzoek intrekt. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

11) Het verzoek om alle GPS-locatiegegevens van de BMW met het kenteken [kenteken] D te ontvangen

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

12) Het verzoek om alle ANPR-gegevens waarnaar in het dossier wordt verwezen te ontvangen

Uit de reactie van het Openbaar Ministerie blijkt dat de officier van justitie aan het onderzoeksteam zal vragen de ANPR-gegevens, voor zover deze bewaard zijn, aan de verdediging ter inzage te verschaffen. De rechtbank acht dat daarmee vooralsnog voldoende aan de wens van de verdediging is tegemoetgekomen en neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

13) en 30) De verzoeken om alle observatierapporten te ontvangen, voor zover nog geen deel uitmakend van het dossier

De verdediging heeft onvoldoende concreet gesteld welke gegevens niet in de observatierapporten terecht zouden zijn gekomen. Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van alle observatierapporten, die niet zijn opgenomen in het dossier, van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

14) Het verzoek om al het observatiemateriaal te ontvangen, zoals foto’s, video’s, verslagen en eventuele OVC-resultaten

De verdediging heeft onvoldoende concreet gesteld welke gegevens niet in de observatierapporten terecht zouden zijn gekomen. Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van alle observatiemateriaal, dat niet is opgenomen in het dossier, van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

15) Het verzoek om alle reisgegevens van de BMW met het kenteken [kenteken] D te ontvangen

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

16) Het verzoek om een uitdraai te ontvangen met de namen van alle medewerkers van de politie die op verdachte hebben gezocht

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

17) Het verzoek om een overzicht van alle onderzoeken waarin verdachte voorkomt, welke scenario’s daaraan gekoppeld zijn en welke medewerkers van de politie daar toegang toe hadden, te verstrekken

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van een dergelijk overzicht van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

18) Het verzoek om alle TCI-informatie over verdachte te ontvangen

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

19) Het verzoek om de zaaksdossiers [zaaksdossier 1] en [zaaksdossier 2] inzake 26Sartell in het onderzoek 26Douglasville te voegen

Het Openbaar Ministerie heeft aangegeven dat de in de zaaksdossiers [zaaksdossier 1] en [zaaksdossier 2] relevante processen-verbaal voor 26Douglasville, al aan het dossier van 26Douglasville zijn toegevoegd. Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in wat het belang is van de verdediging bij het toevoegen van voornoemde zaaksdossiers aan onderhavig onderzoek. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

20) Het verzoek om een proces-verbaal te ontvangen, waaruit blijkt of DNA-onderzoek is uitgevoerd op de slaapzakken en Playstation in loods 2

Ter zitting heeft de raadsman aangegeven dat hij dit verzoek intrekt. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

21) Het verzoek om een proces-verbaal te ontvangen, waaruit blijkt of de Playstation was geïnstalleerd en via welke accounts

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van een dergelijk proces-verbaal van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

22) en 23) De verzoeken om een proces-verbaal waaruit blijkt of er contact is geweest met [naam B.V.] , resp. om informatie te ontvangen over de vraag of in Dubai sprake is geweest van een “klapdag” tussen 10 en 20 juni 2020

Ter zitting heeft de raadsman aangegeven dat hij deze verzoeken ‘parkeert’. De raadsman wil deze verzoeken nader onderbouwen met de onderliggende EncroChat-berichten daarover. De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld om deze verzoeken nader te onderbouwen en voor 22 september 2021 in te dienen bij de rechter-commissaris, opdat de rechter-commissaris een beslissing op deze verzoeken kan nemen.

24) Het verzoek om duidelijkheid te krijgen over de vraag wie bedoeld wordt met “het ventje dat we te pakken hadden” en “ [bijnaam] ”

In het licht van de reactie van het Openbaar Ministerie, gebaseerd op en verwijzend naar overige bevindingen in het dossier, ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

25) Het verzoek om een proces-verbaal, waarin wordt beschreven of er DNA-onderzoek aan de aangetroffen behandelstoelen is gedaan en of dat tot enige match heeft geleid met [naam 3] , te ontvangen

Ter zitting heeft de raadsman aangegeven dat hij van de rechtbank geen beslissing wenst op dit verzoek. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

26) Het verzoek om een kopie van de bezoekerslijsten van de [naam PI] toen [naam 4] daar zat in de periode 2006-2011 te ontvangen

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

27) Het verzoek om een overzicht van de RDW-gegevens van verdachte te ontvangen

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

29) Het verzoek om alle ANPR-gegevens van verdachte te ontvangen

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

31) Het verzoek om alle bakengegevens van de VW Passat met het kenteken [kenteken] te ontvangen

Het Openbaar Ministerie heeft aangegeven dat zodra deze bevindingen beschikbaar zijn, deze aan de raadsman worden verstrekt. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

32) Het verzoek om OVC-gesprekken van de VW Passat met het kenteken [kenteken] te ontvangen

Ter zitting heeft de raadsman aangegeven dat hij dit verzoek intrekt. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

33) Het verzoek om de locatiegegevens van de bakens te ontvangen

In het licht van de reactie van het Openbaar Ministerie ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

34) Het verzoek om een proces-verbaal, waaruit blijkt of er onderzoek is gedaan naar incasso nutsvoorzieningen, te ontvangen

Ter zitting heeft de raadsman aangegeven dat hij dit verzoek intrekt. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

35) Het verzoek om een proces-verbaal te ontvangen, waarin beschreven staat van welke data alle filmpjes en foto’s van loodsen en schuren zijn die in de telefoon van medeverdachte [medeverdachte 5] zijn aangetroffen en informatie over of ze gestuurd zijn met die telefoon en/of doorgestuurd zijn

Het Openbaar Ministerie heeft in reactie op het verzoek aangegeven dat het onderzoek hiernaar nog niet is afgerond. Zodra het onderzoek gereed is, zal het resultaat verspreid worden via het dossier. De rechtbank acht dat hiermee vooralsnog voldoende is tegemoetgekomen aan de wens van de verdediging en neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

36) Het verzoek om alle beelden te ontvangen van het heimelijke camerasysteem in de zeepdispenser in het appartement van verdachte

Het Openbaar Ministerie heeft in reactie op dit verzoek aangegeven dat deze beelden niet afzonderlijk zijn geverbaliseerd en dat de raadsman inzage wordt verschaft in de beelden. De rechtbank meent dat op deze wijze voldoende wordt tegemoetgekomen aan de wens van de verdediging en neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

37) Het verzoek om alle EncroChat-berichten in 26Lemont te laten doorzoeken op de zoektermen ‘Broer’, ‘Bro’ en ‘Brada’

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van deze informatie van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

38) Het verzoek om het BOB-dossier te ontvangen

Het Openbaar Ministerie heeft toegezegd dat het BOB-dossier zo spoedig mogelijk wordt verstrekt. De rechtbank neemt daarom geen beslissing op dit verzoek.

39) Het verzoek om een proces-verbaal te ontvangen, waaruit blijkt of er onderzoek is gedaan naar mogelijke alternatieve scenario’s voor de zogenoemde martelcontainers

Zonder een nadere onderbouwing ziet de rechtbank niet in waarom het verstrekken van een dergelijk proces-verbaal van belang is voor enige te nemen beslissing in het kader van de artikelen 348/350 Wetboek van Strafvordering. Het verzoek wordt daarom afgewezen.

Het ter zitting gedane verzoek om inzage te krijgen in het dossier 26Vosbergen

De rechtbank zal geen beslissing nemen op dit verzoek, nu de raadsman ter zitting heeft aangegeven dat hij dit verzoek niet handhaaft.

28) Het verzoek dat ziet op de lijst met EncroChatzaken die is verstrekt aan de rechter-commissaris in 26Lemont

Op 16 juli 2021 heeft de rechtbank in de zaak van [verdachte] beslist nader geïnformeerd te willen worden over de inhoudelijke afwegingen die de rechter-commissaris heeft gemaakt tussen enerzijds de relevante opsporingsbelangen en anderzijds de belangen van de gebruikers van EncroChat en die tot het verlenen van de machtiging 126uba Wetboek van Strafvordering hebben geleid, alsmede over de achtergrond van het stellen van de voorwaarden voor het gebruik van de dataset 26Lemont voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Dit heeft ertoe geleid dat het Openbaar Ministerie de beschikking van 27 maart 2020 van de rechter-commissaris mr. Schols aan het dossier 26Douglasville heeft toegevoegd alsmede de bijbehorende aanbiedingsbrief van 7 juli 2021 van het zaaks-Openbaar Ministerie 26Lemont. De rechtbank is van oordeel dat daarmee tegemoet is gekomen aan de wens van de rechtbank (en daarmee ook aan die van de verdediging) nader geïnformeerd te worden over de inhoudelijke afwegingen die tot het verlenen van de machtiging hebben geleid.

De rechtbank is van oordeel dat uit deze beide stukken blijkt dat de rechter-commissaris is geïnformeerd over de wijze van binnendringen en de plaatsing en werking van het interceptiemiddel. Uit voorwaarden 1 en 2 volgt dat de rechter-commissaris zich bij het verlenen van de machtiging en de daaraan te stellen voorwaarden ook rekenschap heeft gegeven van de omstandigheid dat bepaalde (Franse) informatie mogelijk niet kon worden gedeeld. In die voorwaarden is immers het voorbehoud opgenomen dat –kort gezegd– informatie niet hoeft te worden gedeeld voor zover in een andere jurisdictie geen plicht bestaat tot het geven van inzage.

Uit de gestelde voorwaarden 6 en 7 volgt dat de in 26Lemont vergaarde informatie/communicatie pas na toestemming van de rechter-commissaris mocht worden gedeeld met andere onderzoeken, voor zover die niet al voorkwamen op de reeds voor aanvang van de inzet van het interceptiemiddel aan de rechter-commissaris overgelegde lijst met onderzoeken. Een nadere uitleg hierover heeft de rechter-commissaris gegeven in het proces-verbaal van 20 september 2020. Daarin is op pagina 2 de volgende passage opgenomen:

“Sinds 1 april 2020 heeft de officier van justitie telkens slechts informatie, die was vergaard met toepassing van de verleende machtiging, gebruikt na mijn toestemming daartoe. Afgezien van de reeds op 1 april 2020 op de lijst van onderzoeken geplaatste onderzoeken, zijn onderzoeken toegevoegd aan de lijst nadat die onderzoeken schriftelijk (per e-mail) aan mij zijn gepresenteerd of beschreven, waarna ik telkens schriftelijk (per e-mail) toestemming heb verleend. In enkele gevallen toestemming heb ik geweigerd om informatie ten behoeve van andere onderzoeken ter beschikking te stellen. Bij de beoordeling heb ik telkens bezien of het onderzoek ten behoeve waarvan de informatie verstrekt zou moeten worden, een onderzoek naar verdenking van strafbare als hiervoor bedoeld betreft. Daarbij is telkens overwogen dat het feiten betreft die in georganiseerd verband worden of werden gepleegd of zouden worden gepleegd.

De enige uitzonderingen hierop betreffen incidentele verstrekkingen tijdens de 'live fase' (ten tijde van de inzet van het middel) in zeer spoedeisende situaties en/of zogenoemde 'threat to life-zaken' waarin acuut ingrijpen noodzakelijk was gelet op de gerede vrees voor het leven en/of voor ernstige gezondheidsschade voor personen. Voorts is incidenteel een uitzondering gemaakt in enkele zaken waarin een groot risico op het zeer vermoedelijk teloorgaan van bewijsmateriaal binnen korte tijd aannemelijk was. In voornoemde uitzonderingsgevallen is telefonisch toestemming gevraagd en verleend, waarna schriftelijke bevestiging dan wel toevoeging aan de lijst van bekende onderzoeken, volgde.”

Uit het voorgaande lijkt afgeleid te kunnen worden dat de informatie uit de dataset 26Lemont aan het onderzoeksteam 26Douglasville is verstrekt na schriftelijke toestemming daartoe van de rechter-commissaris dan wel na telefonische toestemming die later schriftelijk is bevestigd. Tenzij onderzoek 26Douglasville reeds op 1 april 2020 op de lijst van onderzoeken was geplaatst.

De rechtbank heeft in de beslissing van 16 juli 2021 overwogen dat –indien de 126uba Wetboek van Strafvordering machtiging niet zou kunnen worden overgelegd– een proces-verbaal van de rechter-commissaris aan het dossier zou moeten worden toegevoegd dat onder meer ziet op de verwerking van de dataset 26Lemont in andere onderzoeken in Nederland en de overwegingen die aan die toestemming ten grondslag hebben gelegen. De rechtbank constateert dat het dossier op dat laatste punt op dit moment onvoldoende informatie bevat. Dat betekent dat de rechtbank nader geïnformeerd wenst te worden over de vraag of onderzoek 26Douglasville op de bedoelde, vooraf aan de rechter-commissaris verstrekte lijst stond, dan wel of de rechter-commissaris op een later moment toestemming heeft gegeven tot het delen van (een deel van) de dataset 26Lemont met het onderzoeksteam 26Douglasville. De rechtbank ziet een redelijk verdedigingsbelang bij het kunnen toetsen of deze informatieverstrekking vanuit 26Lemont met toestemming van de rechter-commissaris (en dus met inachtneming van de daaraan in de machtiging ex 126uba Wetboek van Strafvordering door dezelfde rechter-commissaris gestelde voorwaarden) heeft plaatsgevonden.

De rechtbank wijst het verzoek in zoverre toe dat het Openbaar Ministerie wordt opgedragen daarover nadere informatie aan het dossier toe te voegen.

Omdat de rechtbank ook in dit verband mogelijke bezwaren tegen openbaarmaking ziet, wordt het op dit moment aan het Openbaar Ministerie gelaten op welke wijze invulling wordt gegeven aan dit verzoek. De (niet uitputtende) mogelijkheden die de rechtbank daartoe ziet zijn een proces-verbaal van het zaaks-Openbaar Ministerie 26Lemont, een proces-verbaal of een afschrift van de schriftelijke toestemming van rechter-commissaris mr. Schols.

Beslissing

De rechtbank

 wijst het verzoek van de verdediging toe om als getuigen te horen:

o [getuige 40] ,

o [medeverdachte 4] ;

o medeverdachten [medeverdachte 1] ,

o [medeverdachte 2] ,

o [medeverdachte 3] ,

o [medeverdachte 5] ,

o [medeverdachte 6] en

o [medeverdachte 7] ;

 wijst alle overige verzoeken tot het horen van getuigen af;

 wijst het verzoek van de verdediging onder 1) toe;

 wijst de verzoeken van verdediging 2), 7), 8), 9), 11), 13) t/m 19), 21), 24), 26), 27), 29), 30), 33), 37) en 39) af;

 bepaalt ten aanzien van de verzoeken onder 22) en 23) dat de verdediging haar verzoeken voor 22 september 2021 moet indienen bij de rechter-commissaris;

 wijst het verzoek onder 28) deels toe en draagt het Openbaar Ministerie op om nadere informatie te verstrekken over de vraag of 26Douglasville op de bedoelde lijst stond, dan wel antwoord te geven op de vraag of de rechter-commissaris mr. Schols op een later moment toestemming heeft gegeven tot het delen van (een deel van) de dataset 26Lemont met het onderzoeksteam 26Douglasville;

 neemt op de verzoeken van de verdediging 3), 4), 5), 6), 10), 12), 20), 25), 31), 32), 34), 35), 36) en 38) geen beslissing;

 verwijst de zaak naar de rechter-commissaris om voornoemde getuigen te horen en voorts al datgene te verrichten wat zij in het belang van het onderzoek acht.

Procespositie verdachte in zijn hoedanigheid van getuige en het oproepen van de medeverdachten als getuigen bij de rechter-commissaris

De raadsman heeft (nog) niet laten weten of verdachte zich indien hij als getuige wordt opgeroepen en gehoord op zijn verschoningsrecht zal beroepen.

De raadsman heeft op de pro formazitting van 12 augustus 2021 laten weten dat hij erover wil nadenken of hij de oproeping van medeverdachten die hebben aangegeven zich bij gelegenheid van een verhoor als getuige op hun verschoningsrecht te zullen beroepen nodig vindt.

Beslissing

Afdeling Publiekrecht

Teams Strafrecht

Inzake:

Onderzoek: 26Douglasville

Parketnummer: 13/997057-19

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1980,

gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting [naam PI]

Beslissingen van de rechtbank op de onderzoekswensen met betrekking tot de EncroChat-data in bovengenoemde zaak, genomen op 16 juli 2021

Op 3 december 2020, voorafgaand aan de pro formazitting van 4 december 2020, zijn door de toenmalige raadsman onderzoekswensen geformuleerd in de zaak van verdachte [verdachte] (hierna: verdachte) met betrekking tot onder meer de applicatie EncroChat. De rechtbank heeft op 18 december 2020 op deze onderzoekswensen beslist.

Door opvolgend raadsman mr. L. De Leon zijn bij brief van 2 maart 2021 wederom onderzoekswensen ingediend. De raadsman ziet, kort weergegeven, sterke aanwijzingen dat de EncroChatberichten in Frankrijk in strijd met artikel 8 EVRM zijn verkregen en dat dit gevolgen heeft voor het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM. De raadsman heeft voor de onderbouwing hiervan aansluiting gezocht bij de betogen daaromtrent van collega’s in andere strafrechtelijke onderzoeken.

Op 29 maart 2021 heeft het Openbaar Ministerie schriftelijk gereageerd op de onderzoekswensen. Vervolgens heeft de raadsman daar op 29 april 2021 schriftelijk op gereageerd en heeft hij daarbij tevens aanvullende onderzoekswensen geformuleerd. Hij heeft verschillende bijlagen, waaronder stukken uit Engeland en Frankrijk, aan zijn schriftelijke reactie toegevoegd. Op de regiezitting van 11 juni 2021 heeft het Openbaar Ministerie zijn standpunt toegelicht met betrekking tot hetgeen door de raadsman op 29 april 2021 naar voren is gebracht.

De verdediging heeft – kort gezegd – verzocht de volgende stukken aan haar te verstrekken, teneinde de eventuele onrechtmatigheid van het verkrijgen van de EncroChat-berichten te kunnen toetsen:

De verdediging heeft aanvullend verzocht een aantal getuigen te horen. Ook heeft de verdediging enkele vragen gesteld over de vermeende medewerking van KPN bij de EncroChat -hack.

De rechtbank zal de verzoeken in de volgende categorieën bespreken:

De verzoeken die zien op het Franse onderzoek, waaronder de hack zelf en de interceptietool, de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk en de totstandkoming daarvan, de wijze waarop Nederland de EncroChat-data heeft verkregen (verzoeken 3, 4, 7, 8, 10, 12 en 15 alsmede aanvullende getuigenverzoeken);

De verzoeken die zien op het onderzoek 26Lemont en de machtiging ex artikel 126 uba Sv die door de rechter-commissaris is verleend (verzoeken 1, 2, 5, 6, 9 en 11 alsmede aanvullende getuigenverzoeken);

Het verzoek dat ziet op de EncroChat-berichten zelf, de identificatie van bepaalde specifieke vermeende gebruikers en het inzien c.q. verkrijgen van de berichten (verzoek 13);

Overige verzoeken.

De verzoeken die zien op het Franse onderzoek, waaronder de hack zelf en de interceptietool, de JIT-overeenkomst tussen Nederland en Frankrijk en de totstandkoming daarvan, de wijze waarop Nederland de EncroChat-data heeft verkregen.

De verdediging heeft verzocht om het toevoegen van diverse stukken omtrent -kort gezegd- het verlenen van de machtiging van de Franse rechter voor de interceptie van de EncroChat-data, dan wel het horen van diverse (Franse) getuigen die bij het proces rondom het verlenen van de machtiging betrokken zijn geweest. Zonder deze informatie kan er volgens de verdediging geen onderbouwd verweer worden gevoerd inhoudende dat het verlenen van de machtiging in Frankrijk onrechtmatig is geweest. De verdediging noemt in dit kader verder dat nu deze stukken niet inzichtelijk zijn, niet controleerbaar is of de machtiging voldoet aan de vereisten van artikel 8, tweede lid, van het EVRM. Daarnaast wordt verzocht om stukken die betrekking hebben op (de totstandkoming van) de JIT-overeenkomst en/of het horen van getuigen die betrokken waren bij de totstandkoming van deze overeenkomst, alsook het horen van (Engelse) getuigen die aanwezig zijn geweest bij vergaderingen over het doel van deze samenwerking tussen Frankrijk en Nederland in het kader van het JIT.

Frans strafrechtelijk opsporingsonderzoek

De rechtbank stelt voorop dat in dit verband relevant is dat de inzet van de interceptietool en de daarvoor benodigde aanvragen en toetsing in Frankrijk hebben plaatsgevonden. De EncroChat-data is in Frankrijk verzameld, op basis van Franse strafvorderlijke bevoegdheden, waarvoor een Franse rechter een machtiging heeft verleend. Daarbij heeft het Openbaar Ministerie vanaf het begin benadrukt en steeds bevestigd, dat hier sprake was van een Frans strafrechtelijk opsporingsonderzoek naar het bedrijf EncroChat. Frankrijk heeft de aanvraag tot machtiging en inzet op basis van eigen feiten en omstandigheden onderbouwd. Feiten of omstandigheden betreffende lopende Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken zijn niet gebruikt om de aanvraag tot machtiging (nader) te onderbouwen.

Uit de Engelse stukken die de verdediging heeft overgelegd blijkt naar het oordeel van de rechtbank niet anders dan dat sprake is van een opsporingsonderzoek dat onder verantwoordelijkheid van de Franse autoriteiten heeft plaatsgevonden.

Vertrouwensbeginsel

Gelet op het vertrouwensbeginsel, zoals de Hoge Raad dat heeft uitgelegd in het arrest van 5 oktober 20101., staat niet ten toets van de Nederlandse strafrechter of in het recht van het desbetreffende buitenland al dan niet een toereikende wettelijke grondslag bestond voor de door die buitenlandse autoriteiten verrichte onderzoekshandelingen. Het is met andere woorden niet de taak van de Nederlandse strafrechter om aan de hand van (Franse) stukken te controleren of de machtiging door de Franse rechter op juiste (wettelijke) gronden is verleend, dan wel na te gaan of daar gebreken aan kleven. De taak van de Nederlandse strafrechter is ertoe beperkt te waarborgen dat de wijze waarop van de resultaten van dit buitenlandse onderzoek in de strafzaak gebruik wordt gemaakt, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Richtlijn 2002/58/EG

Voor zover de verdediging betoogt dat bij de verwerking van de in Frankrijk verkregen gegevens het Unierecht van toepassing is en daarin aanleiding schuilt om het vertrouwensbeginsel terzijde te schuiven overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 1, derde lid, van de Richtlijn 2002/58/EG (Richtlijn betreffende privacy en elektronische communicatie) bepaalt dat de richtlijn niet van toepassing is op de activiteiten van de Staat op strafrechtelijk gebied. Uit het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 2020 (La Quadrature du Net)2.volgt dat er bij de uitleg van deze richtlijnbepaling een onderscheid moet worden gemaakt naar de persoon die de gegevensverwerking uitvoerde. Het Hof van Justitie legt uit dat “elke verwerking van persoonsgegevens door aanbieders van elektronische communicatie binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, inclusief de verwerking die het gevolg is van door de overheid aan die aanbieders opgelegde verplichtingen.”3.

Het Hof van Justitie vervolgt in dat arrest: “Wanneer de lidstaten daarentegen rechtstreeks maatregelen toepassen die inbreuk maken op het beginsel van vertrouwelijkheid van elektronische communicatie, zonder dat zij verwerkingsverplichtingen opleggen aan aanbieders van elektronische communicatiediensten, wordt de bescherming van de gegevens van de betrokken personen niet beheerst door Richtlijn 2002/58, maar uitsluitend door nationaal recht, behoudens de toepassing van richtlijn 2016/680 (..), wat betekent dat de betrokken maatregelen met name in overeenstemming moeten zijn met het nationale constitutionele recht en met de vereisten van het EVRM.”

Nu bij de interceptie van de EncroChat-data geen sprake is geweest van een verwerking van persoonsgegevens door een elektronische communicatiedienst (het ‘bedrijf EncroChat’ heeft immers geen data van gebruikers aan de Franse of Nederlandse autoriteiten verstrekt), maar van rechtstreekse interceptie van data door de Franse staat (buiten medeweten van het bedrijf om) en verwerking van die gegevens door de Nederlandse autoriteiten, is de rechtbank van oordeel dat deze activiteiten niet vallen onder de werkingssfeer van de richtlijn 2002/58/EG.

Samenwerking in JIT

Dat er bij het onderzoek naar EncroChat sprake is geweest van een nauwe samenwerking tussen Frankrijk en Nederland op basis van de JIT-overeenkomst staat vast. Dit gegeven op zich doet echter niet af aan de Franse verantwoordelijkheid voor dit deel van het opsporingsonderzoek.

Nederlandse (technische) inbreng?

De verdediging heeft tevens gesteld dat Nederlandse opsporingsambtenaren, dan wel medewerkers van het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), de in het Franse onderzoek gebruikte interceptietool (mede) zouden hebben ontwikkeld. Dat laatste is door het Openbaar Ministerie ontkend. Uit de overgelegde stukken is de rechtbank niet gebleken van Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de gebruikte interceptietool. De enkele Nederlandse (technische) inbreng bij het ontwikkelen van de tool zou echter ook niet zonder meer maken dat de verantwoordelijkheid voor het opsporingsonderzoek hierdoor in Nederland komt te liggen op een manier die afbreuk zou doen aan het uitgangspunt van het voornoemde vertrouwensbeginsel.

Soevereiniteit

Ook de door de verdediging gestelde inbreuk op de soevereiniteit van Nederland vormt naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om van het vertrouwensbeginsel af te wijken. In de onderhavige zaak is sprake geweest van de inzet van een onderzoeksmiddel in een Frans onderzoek, jegens een zich in Frankrijk bevindende server, met welke server telefoontoestellen verbonden waren die gebruik maakten van de dienst dat uitgewisselde berichten werden versleuteld. Dat tijdens dat Franse onderzoek informatie is verkregen van telefoontoestellen terwijl die zich op Nederlands grondgebied bevonden levert niet zonder meer een inbreuk op de soevereiniteit van Nederland op. Temeer niet nu zowel door het Nederlandse Openbaar Ministerie, als door de Nederlandse rechter-commissaris is ingestemd met het gebruik van de aldus verkregen data.

6 EVRM

De verdediging merkt verder op dat een schending van artikel 8 EVRM bij het verlenen van de machtiging voor de interceptie relevant is voor de beoordeling of sprake is van schending van artikel 6 EVRM, die volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad over het internationaal vertrouwensbeginsel wél ter toetsing van de Nederlandse strafrechter voorligt. Bovendien volgt uit de jurisprudentie van het EHRM dat een beperking van het recht op kennisname van de stukken met betrekking tot het verlenen van bedoelde machtiging in strijd is met het recht op een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, aldus de verdediging.

De rechtbank stelt voorop dat op basis van het vertrouwensbeginsel zoals hiervoor uiteen is gezet, uitgangspunt is dat de Nederlandse strafrechter er op moet vertrouwen dat de interceptie in Frankrijk op basis van een toereikende wettelijke grondslag en in overeenstemming met artikel 8 EVRM heeft plaatsgevonden.

In zijn algemeenheid geldt dat de verdediging toegang moet krijgen tot het bewijs dat relevant is in 26Douglasville en in beginsel ook tot stukken die kunnen zien op onrechtmatigheden in het onderzoek dat tot de verkrijging van dat bewijs heeft geleid, eveneens voor zover relevant in 26Douglasville. Dat betekent dat de verdediging in elk geval toegang moet krijgen tot de voor 26Douglasville relevante EncroChat-data. Dat er vanwege het recht op een eerlijk proces een recht op kennisname door de verdediging van de stukken met betrekking tot de verkrijging van dat bewijs zou bestaan, zou echter betekenen dat de Nederlandse strafrechter alsnog, via de omweg van artikel 6 EVRM, de rechtmatigheid van het Franse strafrechtelijke optreden zou toetsen. Dit is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met de bedoeling van het internationale vertrouwensbeginsel. Voor zover de verdediging het ontbreken van de verzochte stukken op zichzelf als een schending van artikel 6 EVRM aanmerkt, stuit dat af op het voorgaande. De rechtbank ziet in het recht op een eerlijk proces dan ook geen grond voor toewijzing van de verzoeken van de verdediging.

Slotsom

Gelet op het voorgaande wijst de rechtbank de verzoeken ter inzage en/of voeging van stukken en/of verzoeken tot het horen van getuigen die zien op de hack zelf, op het Franse opsporingsonderzoek en de JIT-overeenkomst tussen Frankrijk en Nederland af.

Verzoeken die zien op (het begin van) onderzoek 26Lemont, de machtiging ex 126 uba Sv die door de rechter-commissaris is verleend en de verlengingen daarvan;

De verdediging heeft gesteld dat het onderzoek 26Lemont moet worden aangemerkt als een voorbereidend onderzoek naar verdachte met betrekking tot de hem in het onderzoek 26Douglasville verweten gedragingen. Het Openbaar Ministerie heeft daar tegenover gesteld dat het onderzoek 26Lemont gericht was op het bedrijf EncroChat en de daaraan gelieerde personen. Zodra tijdens het onderzoek bleek dat de gebruiker van het EncroChat-account ‘ [naam gebruiker] ’ kon worden geïdentificeerd als zijnde verdachte en aannemelijk werd dat hij zich schuldig maakte aan ernstige strafbare feiten, is een onderzoek naar hem gestart onder de naam 26Douglasville.

Voorbereidend onderzoek?

Met het Openbaar Ministerie is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat verdachte op enig moment in het onderzoek 26Lemont als een van de vermoedelijke gebruikers van de diensten van EncroChat kon worden geïdentificeerd niet met zich brengt dat het gehele onderzoek 26Lemont als een voorbereidend onderzoek jegens hem als individu kan worden aangemerkt.

Toepassingsbereik 359a Sv

De verdediging heeft tevens aangevoerd dat mogelijke vormverzuimen in het voorbereidend onderzoek van 26Lemont vallen binnen het toetsingsbereik van artikel 359a Sv, gelet op de recente jurisprudentie van de Hoge Raad over het toepassingsbereik van dat artikel. De verdediging moet om die reden kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont, om op die manier te kunnen toetsen of het onderzoek naar de verdachte, dat voortkomt uit de data van 26Lemont, een rechtmatige aanvang heeft gehad en om mogelijk een verweer dienaangaande te kunnen voeren.

Het Openbaar Ministerie stelt – kort gezegd – dat toewijzing van deze verzoeken (en dus het kunnen beschikken over een aantal stukken uit onderzoek 26Lemont) geen informatie kan opleveren die relevant is voor de beantwoording van de vragen van de artikelen 348 en 350 Sv.

De rechtbank stelt vast dat uit jurisprudentie van de Hoge Raad4.volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, terwijl dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte. In de rechtspraak ligt als algemene overkoepelende maatstaf besloten dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.

Bepalende invloed?

De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat de verkregen EncroChat-berichten uit onderzoek 26Lemont van bepalende invloed lijken te zijn op het opsporingsonderzoek naar en de vervolging van verdachte in het onderzoek 26Douglasville. In 26Lemont is een machtiging ex art. 126uba Sv aan de rechter-commissaris gevraagd. Volgens het Openbaar Ministerie is er tussen deze twee onderzoeken een strikte scheiding en geldt de machtiging ex 126uba Sv daarom slechts in 26Lemont en niet in 26Douglasville. De door de rechter-commissaris afgegeven machtiging ex art. 126uba Sv zou daarmee niet van belang zijn voor enige in 26Douglasville te nemen beslissing.

Dat de data in 26Lemont met betrekking tot verdachte zijn verkregen in een geheel ander strafrechtelijk onderzoek, namelijk een onderzoek gericht -kort gezegd- op het bedrijf EncroChat en daaraan gelieerde personen en niet op de gebruikers van de EncroChat telefoons, is een gedachtegang die de rechtbank niet geheel volgt. Door het Openbaar Ministerie in 26Lemont werd immers aan de rechter-commissaris een lijst overgelegd met Nederlandse strafrechtelijke onderzoeken naar georganiseerde verbanden, waarvan bekend was dat gebruik werd gemaakt van EncroChat-toestellen in Nederland.5.Daarmee kan niet worden volgehouden dat het onderzoek 26Lemont uitsluitend ziet op het bedrijf EncroChat zelf. De rechtbank gaat er daarom van uit dat het onderzoek ook tot doel had om strafbare feiten van de gebruikers op te kunnen sporen, waarna nieuwe opsporingsonderzoeken zouden worden gestart teneinde daarnaar verder onderzoek te doen. Daarmee is de machtiging van de rechter-commissaris ook van belang in de onderhavige zaak.

Conclusie

Het feit dat de rechter-commissaris diverse voorwaarden heeft gesteld aan het gebruik van de dataset 26Lemont voor andere opsporingsonderzoeken, doet vermoeden dat de rechter-commissaris belangen van de gebruikers heeft afgewogen tegen de relevante opsporingsbelangen en daarbij aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit heeft getoetst. De rechtbank kan dit op basis van de nu verkregen stukken echter niet nagaan. Zowel de verdediging als de rechtbank beschikt slechts over het dictum van de 126uba-machtiging en niet over de inhoudelijke afwegingen van de rechter-commissaris om tot verlening van de machtiging over te gaan. De rechtbank wil op dit punt nader worden geïnformeerd.

De rechtbank ziet echter ook het mogelijke bezwaar van openbaarmaking van de 126uba-machtiging. Indien het -gelet op deze belangen- niet mogelijk is om (een gedeelte van) de machtiging aan het dossier toe te voegen, dienen de verdediging en de rechtbank op zijn minst te beschikken over een proces-verbaal van de betreffende rechter-commissaris, [naam rechter-commissaris] , met daarin zijn inhoudelijke afwegingen (o.a. over proportionaliteit en subsidiariteit) om tot verlening van de machtiging ex 126uba Sv over te gaan en de achtergrond van het stellen van de voorwaarden voor het gebruik van de dataset 26Lemont voor andere strafrechtelijke onderzoeken. Gelet op de overwegingen hiervóór (ad I), over het vertrouwensbeginsel in relatie tot het verkrijgen van de data in Frankrijk en het verstrekken van die data aan Nederland, zal dit proces-verbaal moeten zien op de verwerking van de data (dataset 26Lemont) in andere onderzoeken in Nederland en de overwegingen die aan die toestemming -onder voorwaarden- ten grondslag hebben gelegen.

Verzoek dat ziet op de EncroChat-berichten zelf, de identificatie van bepaalde specifieke vermeende gebruikers en het inzien c.q. verkrijgen van de berichten.

Het Openbaar Ministerie heeft zich op het standpunt gesteld dat alle chats uit 26Douglasville zijn verstrekt, hetgeen de raadsman niet heeft betwist. De rechtbank gaat er daarom van uit dat op dit punt niet meer afzonderlijk hoeft te worden beslist.

Overige verzoeken

Het Openbaar Ministerie heeft ter zitting een voorlopig overzicht van de in beslag genomen goederen aan de raadsman overhandigd, zodat de rechtbank niet op dit punt hoeft te beslissen.

Met betrekking tot vermeende medewerking van KPN heeft de verdediging vragen gesteld aan het Openbaar Ministerie die ter zitting zijn beantwoord, zodat ook op dit verzoek niet wordt beslist.

De rechtbank: