1.2.4 Politiek-maatschappelijk: verharding

In algemene zin kan gesteld worden dat onder andere Nederland de laatste 20 jaar is geconfronteerd met kleine en grote ongelukken, waarvan gebrekkige handhaving een deel van de verklaring bleek te zijn. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de vuurwerkramp in Enschede (mei 2000), de cafébrand in Volendam (januari 2001), de strandrellen bij Hoek van Holland (augustus 2009), en het drama met de monstertruc in Haaksbergen (september 2014). Daarnaast worden onder burgers de laatste jaren toenemende onveiligheidsgevoelens geconstateerd vanwege de verschillende terroristische aanslagen over de hele wereld. Volgens De Bruin en Ten Heuvelhof heeft één en ander in ons land geleid tot een maatschappelijke tolerantie voor repressieve maatregelen, die samengaat met een verandering in de politieke cultuur en zich laat samenvatten als een afkeer van het Nederlandse gedoogbeleid bij het aanpakken van ‘misdaad’.1 Juridisch gezegd: de instrumentalistische overheidsvisie (crime control)2 op het strafrecht is de heersende. In deze benadering is het strafrecht een instrument voor de realisering van maatschappelijke doeleinden, zoals de bestrijding van criminaliteit en de handhaving van de openbare orde, aldus Loth.3

Meer in het bijzonder is sinds de jaren 80 sprake van toenemend fraudebestrijdingsdenken. In 1979 luidde de Commissie Van Bijsterveld zoals gezegd de noodklok over omvangrijke fraude in de sfeer van belastingen en sociale zekerheid.4 Sindsdien is fraude niet meer verdwenen uit de (politieke) belangstelling, zo constateert Van Voorst.5 De Bulgarenfraude kwam in april 2013 aan het licht en betrof fraude met verschillende toeslagenregelingen (huurtoeslag, kinderopvangtoeslag, zorgtoeslag). Er bleken op grote schaal toeslagen te zijn aangevraagd en uitgekeerd aan personen die daar geen recht op hadden. Kort hierna bleken frauderisico’s in de zorgsector te bestaan, zowel bij declaraties van zorgverleners als op het terrein van persoonsgebonden budgetten.

In de analyse en de (politieke) debatten die hierop volgden werd geconcludeerd dat een handhavingsstrategie die te veel gebaseerd is op vertrouwen het de kwaadwillende wel erg eenvoudig maakt om te frauderen.6 Veel regels en strenge controle, werd het devies. Ook uit het jaarverslag van de Nationale Ombudsman van 2016 bleek dat de overheid probeert haar systemen fraudebestendig te maken door allerlei regels en handhavingsactiviteiten te introduceren. De overheid lijkt er in haar beleid, wetgeving en systemen per definitie van uit te gaan dat de burger de boel wil bedonderen, aldus de Ombudsman. Zijn analyse is dat dit onder andere komt door doorgeschoten fraudebestrijdingsdenken.7 De in 2019 aan het licht gekomen fouten die gemaakt zijn in de zogenoemde Combineteam Aanpak Facilitators (hierna: CAF)-11 zaak (aangaande kinderopvangtoeslag) is hiervan het pijnlijke bewijs.

Specifiek over fiscale fraude valt tegenwoordig ook bijna dagelijks iets te lezen.8 Opzienbarend was de publicatie van de Paradise Papers eind 2017, voorafgegaan door de Panama Papers in het voorjaar van 2016, beide projecten van het International Consortium of Investigative Journalists, als vervolgaflevering op een weergaloze soapserie die begon met de publicatie van de Offshore Leaks (2013), gevolgd door de Lux Leaks (2014) en de Swiss Leaks (2015). Volgens De Bont wordt de huidige periode gekenmerkt door een hausse aan maatregelen om belastingontwijking en belastingfraude te bestrijden.9 Hij wijst bijvoorbeeld op het talrijker en zwaarder worden van verzuimboetes.10 En ook Kerckhoffs wijst op het ‘al te kwistig strooien met boetes’.11 Van Eijsden concludeert dat sprake is van een toename van het aantal sancties én van een toename van de intensiteit ervan.12 Ook Gribnau merkt op dat sprake is van een gestage uitbreiding van de bevoegdheden van de fiscus en dat de sancties op het niet-nakomen van die verplichtingen ook in aantal en zwaarte toenemen.13 Vennix ziet tot slot dat de verharding van de handhaving tot uiting komt in de jacht op de fiscale facilitator.14

Ook op Europees niveau krijgen belastingplichtigen en zogenoemde facilitators de aandacht. In mei 2018 is de Mandatory Disclosure-Richtlijn aangenomen (hierna ook: DAC 6), welke inmiddels is geïmplementeerd in de Wet op de Internationale bijstandverlening bij de heffing van Belastingen (hierna: WIB).15 De richtlijn bevat een meldingsplicht voor bepaalde fiscale grensoverschrijdende constructies, in eerste instantie door intermediairs. Bovendien voorziet de richtlijn in de automatische uitwisseling van de verkregen informatie door de verschillende belastingdiensten. Niet specifiek gericht op de facilitator, maar wel op de belastingplichtige, zijn de Europese richtlijnen die belastingontwijking beogen aan te pakken. Nederland heeft de Anti Tax Avoidance Directive (hierna: ATAD) 1 geïmplementeerd, waardoor per 1 januari 2019 onder andere een earningsstrippingmaatregel (art. 15b Wet VPB 1969) en een Controled Foreign Company (hierna: CFC)-maatregel (art. 13ab Wet VPB 1969) in werking zijn getreden.16 Ook richtlijn ATAD 2 is per 1 januari 2020 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd (in de Wet Vennootschapsbelasting 1969, hierna: Wet VPB 1969, de Wet Inkomstenbelasting 2001, hierna: Wet IB 2001 en de Wet op de Dividendbelasting 1966, hierna: Wet DB 1965).17 De maatregelen die in dit kader worden getroffen, leiden naar verwachting tot een afname van het gebruik van hybridemismatchstructuren en tot een verhogen van het belastbare bedrag voor de vennootschapsbelasting voor bedrijven die internationaal opereren en gebruik maken van hybridemismatchstructuren. De strijd tegen agressieve belastingstructuren is symptomatisch voor de verharding van de aanpak van fiscale fraude, hoewel dat eerste net iets anders dan dat laatste is (zie paragraaf 1.3.1.3. en hoofdstuk vier).

Al met al is in de fiscale wereld, mede als gevolg van een aantal wereldwijde en in de media breed uitgemeten schandalen, een trend waarneembaar die zich laat omschrijven als een verlaagde tolerantie voor agressieve tax planning, met als gevolg toenemende aandacht voor belastingplichtigen die niet bijdragen aan een eerlijke verdeling van de lasten (fair share). Waar in de concurrentiestrijd aangaande effective tax rates sprake lijkt te zijn van een race to the bottom, lijkt op punitief fiscaal gebied sprake te zijn van een race to the top. Sanctiemogelijkheden te over om fiscale fraude tegen te gaan.

Het is denkbaar dat, als gevolg van de toename van repressieve maatregelen, de relatie tussen de handhaver en het ‘lijdend voorwerp’ daarvan radicaliseert. Barnard spreekt inderdaad van verharding in de verhouding Belastingdienst-belastingplichtige.18 Een aantal decennia geleden had de Belastingdienst nog een uitgebreid net van kantoren in verschillende gebouwen. Medewerkers beoordeelden de aangiften, verrichtten controles, en waren benaderbaar voor wie zich meldde. Bij de ontvanger kon nota bene contant worden afgerekend. Thans is het aantal kantoren teruggebracht, worden (met uitzondering van een aantal categorieën) alleen door de computer uitgeworpen aangiften beoordeeld, is de vooraf ingevulde aangifte (hierna: VIA) een groot succes en wordt het merendeel der Nederlanders geacht zich met de overheid per internetverbinding te verstaan, zo beschrijft Barnard. Er is al met al minder contact met de Belastingdienst dan voorheen, al is de werkwijze van horizontaal toezicht in theorie gericht op openheid en transparantie en dus op contact. Ook Rosier constateert verharding, vooral in de relatie tussen de Belastingdienst en de belastingprofessional. De per 1 januari 2020 ingevoerde openbaarmaking van vergrijpboeten aan deelnemers (art. 67r Algemene wet inzake Rijksbelastingen, hierna: AWR) vergelijkt hij met de schandpaal en noemt hij een draconische sanctie.19

De geconstateerde verharding heeft vanzelfsprekend ook zijn weerslag op de organisatie en het functioneren van de bij fraudebestrijding betrokken actoren. Verharding leidt tot behoefte aan meer capaciteit, terwijl in paragraaf 1.2.3. nu juist een handhavingstekort vastgesteld is. Strafrecht alleen is niet voldoende gebleken, dus om effectief op te kunnen treden tegen fraude is de inzet van het OM afgestemd op wat andere organisaties, zoals toezichthouders en ook de Belastingdienst kunnen doen.20 Dit heeft geleid tot het ontstaan van een ingewikkeld handhavingsbestel. Zo schrijft Muller dat één van de oorzaken van het ontstaan van het uitgebreide en complexe bestel van fraudebestrijding is dat in de loop van tijd steeds meer aandacht is gekomen voor fraudebestrijding waardoor bestaande organisaties er taken bij gekregen hebben en nieuwe organisaties en samenwerkingsverbanden zijn ontstaan. Muller constateert een zekere versnippering en pleit er dan ook voor de fraudebestrijding te coördineren, door de eindverantwoordelijkheid bijvoorbeeld te beleggen bij een fraudecoördinator.21

De vraag die – alles samengenomen – moet worden gesteld is of juridische inkadering wel in het oog is/wordt gehouden. Een praktische of maatschappelijke behoefte aan meer sancties moet immers wel een juridisch houdbare situatie opleveren: een situatie waarin belastingplichtige weet in welke gevallen wordt gehandhaafd (voorzienbaarheid van bestraffing), door wie en in het geval dat het verschillende autoriteiten betreft, op welke manier sanctioneringsmogelijkheden onderling afgestemd zijn.