9.2.4.4 Toetreding bij samenvoeging van gedingen? (a) Inleiding

Vraag is wat de gevolgen van samenvoeging zijn. In de discussie betreffende de vraag of samenvoeging al dan niet in strijd komt met de in art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet verlangde overeenkomst als grondslag voor arbitrage komen de gevolgen van samenvoeging mijns inziens ten onrechte niet expliciet aan de orde.

Hierbij bestaan mijns inziens twee opties. Volgens de eerste optie heeft samenvoeging tot gevolg dat de samengevoegde gedingen of zaken feitelijk gezamenlijk worden afgedaan, doch juridisch zelfstandig blijven. Volgens de tweede optie heeft samenvoeging tot gevolg dat de in de samenvoeging betrokken gedingen juridisch één samengevoegd geding vormen waarin alle partijen in de in de samenvoeging betrokken gedingen partij worden in het samengevoegde geding. Aldus worden de separate gedingen juridisch samengevoegd tot één samengevoegd geding.

Ofschoon de tekst van art. 1046 Rv en het systeem van de wet soms erop lijken te wijzen dat de arbitrale gedingen juridisch worden samengevoegd en alle in de samenvoeging betrokkenen partij worden in het samengevoegde geding (tweede optie), bestaan sterker argumenten om aan te nemen dat samenvoeging slechts tot gevolg heeft dat de gedingen feitelijk gezamenlijk worden behandeld, doch juridisch zelfstandig blijven (eerste optie).

Voor de eerstgenoemde optie, volgens welke de arbitrale gedingen feitelijk gezamenlijk worden behandeld, doch juridisch zelfstandig blijven, kunnen in de eerste plaats argumenten worden ontleend aan de parlementaire geschiedenis op art. 1046 Rv:

Kennelijk gaat de wetgever ervan uit dat de samenvoeging van arbitrale gedingen geen effect heeft op de positie van de partijen bij de aan de arbitrale gedingen ten grondslag liggende arbitrageovereenkomsten. Aldus bezien, kan de samenvoeging slechts tot gevolg hebben dat de zaken gelijktijdig worden behandeld. De zaken blijven evenwel zelfstandig en het scheidsgerecht zal in elk van de zaken afzonderlijk een eigen beslissing nemen (dit ofschoon beide beslissingen heel wel in één en hetzelfde document kunnen worden opgenomen). Laatstgenoemde visie wordt bevestigd in de doctrine:

In de zojuist genoemde opvatting zal een partij in het samengevoegde geding geen vorderingen kunnen instellen tegen een eveneens in het samengevoegde geding betrokken partij als zij geen wederpartijen zijn in één van de — in de samenvoeging betrokken — arbitrale gedingen. Voorts zal een partij één van de in het samengevoegde geding betrokken partijen (die niet al in het eigen arbitraal geding als partij was betrokken) in het "eigen geding" in vrijwaring kunnen oproepen. Daartoe zal wél alsnog een toetredingsovereenkomst moeten worden gesloten (art. 1045 leden 2 en 3 Rv):

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor voeging en tussenkomst (art. 1045 leden 1 en 3 Rv). Vraag is wel of bij samenvoeging van arbitrale gedingen nog wel belang bestaat bij de toelating van derden tot het arbitraal geding op grond van art. 1045 Rv als zij al een betrokken partij zijn in het samengevoegde geding. Volgens de wetsgeschiedenis kan samenvoeging op grond van art. 1046 Rv juist een goed alternatief vormen voor de interventie op grond van art. 1045 Rv:

In de jurisprudentie wordt een verzoek tot toelating van een derde tot het arbitraal geding wel eens afgewezen op de grond dat daartoe wegens de samenvoeging van de arbitrale gedingen onvoldoende belang bestaat. De zaak betreft enerzijds arbitraal geding no. 20.776 tussen X (opdrachtgever) en Y B.V. (aannemer) en anderzijds arbitraal geding no. 20.416 tussen Y B.V. (eiser) en Z B.V. (verweerder). In het eerstgenoemde geding (no. 20.776) verzoekt Y B.V. om samenvoeging van beide arbitrale gedingen. Het verzoek tot samenvoeging wordt toegewezen. Vervolgens vordert Y B.V. in het eerstgenoemde geding tussen X en Y B.V. (no. 20.776) om Z B.V. in vrijwaring te mogen oproepen. Kennelijk meent Y B.V. dat een veroordeling van Y B.V. jegens X op Z B.V. moet worden afgewenteld. X verzet zich tegen de oproeping in vrijwaring van Z B.V. in het geding tussen X en Y B.V. (no. 20.776) op grond van de samenvoeging van het eerstgenoemde arbitraal geding (no. 20.776) met het tweede arbitraal geding (no. 20.416) als gevolg waarvan Z B.V. al in het geding was betrokken. X concludeert dat Y B.V. bij de oproeping in vrijwaring van Z B.V. geen belang heeft omdat met de samenvoeging al een gelijktijdige en op elkaar afgestemde afdoening van de geschillen kan worden bereikt. Het scheidsgerecht volgt het standpunt van X:

Als argument voor de eerstgenoemde optie, volgens welke de samengevoegde arbitrale gedingen juridisch zelfstandig blijven, wijs ik ten slotte op de regeling inzake voeging van zaken bij de gewone rechter ex art. 222 Rv. Daarin blijven de gevoegde zaken eveneens zelfstandig.

Gelet op de onduidelijkheden die op dit punt bestaan, meen ik dat de tekst van art. 1046 Rv zélf duidelijk moet maken dat het om twee arbitrale gedingen gaat die feitelijk tot één geding worden samengevoegd, doch juridisch zelfstandig blijven.

Ofschoon de arbitrale gedingen bij samenvoeging juridisch zelfstandig blijven, wil dit niet zeggen dat de samenvoeging juridisch geen gevolgen heeft. Volgend op de samenvoeging moet een nieuw scheidsgerecht worden samengesteld en zullen ook de procesregelen moeten worden bepaald die van toepassing zullen zijn (art. 1046 leden 3 en 4 Rv). In beginsel zullen de betrokken partijen de samenstelling van het scheidsgerecht en de procesregelen zelf bepalen, zij het dat bij problemen de voorzieningenrechter van de rechtbank kan ingrijpen (art. 1046 leden 3 en 4 Rv).27

Bij gedeeltelijke samenvoeging geldt (welhaast vanzelfsprekend) nog als eis dat de voorzieningenrechter van de rechtbank bepaalt welke geschillen, aan de verschillende scheidsgerechten voorgelegd, in de samenvoeging worden begrepen (art. 1046 lid 4 Rv).

Uit art. 1046 lid 1 Rv vloeit voort dat alle bij de samenvoeging betrokken partijen moeten instemmen met de feitelijk gelijktijdige afdoening van hun arbitrale gedingen in een zogenaamd samengevoegd arbitraal geding.

Uiteraard bestaat instemming als de betrokken partijen expliciet in de samenvoeging als bedoeld in art. 1046 lid 1 Rv hebben voorzien. Die instemming bestaat volgens art. 1046 lid 1 Rv evenwel ook als partijen niet anders zijn overeengekomen dan is voorzien in de samenvoegingsregeling in art. 1046 Rv, ofwel als partijen samenvoeging niet hebben uitgesloten. Als partijen samenvoeging niet hebben uitgesloten, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank het arbitraal geding, dat op grond van de overeenkomst tot arbitrage plaats heeft, betrekken in een samenvoeging op grond van art. 1046 lid 1 Rv. De wetgever heeft daarmee gekozen voor een zogenaamd "opting out" systeem.

De wetgever gaat kennelijk ervan uit dat partijen, als zij een zaak aan arbitrage in Nederland onderwerpen, zich ervan bewust (moeten) zijn dat samenvoeging van arbitrale gedingen mogelijk is en dat zij, als zij de samenvoeging niet uitsluiten, daarmee stilzwijgend instemmen. De Minister van Justitie verwoordt dit, in antwoord op de kritiek dat het wetsvoorstel niet voorzag in mogelijkheden tot uitsluiting van samenvoeging, als volgt:

Juist omdat de arbitrale gedingen bij samenvoeging zelfstandig blijven en slechts feitelijk gezamenlijk worden afgedaan (zie 9.2.4.4 sub b), kan de toepassing van de regeling inzake samenvoeging mijns inziens slechts in strijd komen met het beginsel "dat arbitrage op een overeenkomst van partijen moet berusten" als in een concreet geval partijen slechts voor arbitrage hebben gekozen onder de (essentiële) voorwaarde dat hun arbitraal geding niet "in een samenvoeging" wordt betrokken (bijvoorbeeld omdat zij wensen dat informatie die in hun arbitraal geding aan de orde komt vertrouwelijk blijft, dat een bepaald scheidsgerecht of bepaalde arbiters van de geschillen tussen partijen kennisnemen, dat een bepaald arbitrageinstituut de arbitrage administreert en/of dat bepaalde procesregels op hun arbitraal geding van toepassing zouden zijn).

Ofschoon de keuze voor bepaalde arbiters in het algemeen niet als essentiële voorwaarde voor de keuze voor arbitrage zal hebben te gelden, zal dit voor het vertrouwelijk karakter van het arbitraal geding wel degelijk het geval kunnen zijn. De aanwijzing van een bepaald arbitrage-instituut en/of van bepaalde procesregels zullen daarentegen in het algemeen wel een essentiële voorwaarde vormen voor de keuze voor arbitrage.

Ingevolge art. 6 lid 1 EVRM moet afstand van het recht op toegang en de keuze voor arbitrage (als met de overeenkomst tot arbitrage afstand van het recht op toegang wordt gedaan) vrijwillig en ondubbelzinnig geschieden. Zulks neemt evenwel niet weg dat afstand stilzwijgend kan geschieden. Voorts mag van partijen soms worden verlangd dat zij zich op de hoogte stellen van de inhoud van nationaal recht dat mogelijk een inbreuk vormt op de waarborgen van art. 6 lid 1 EVRM en dat zij zich voor de werking van de waarborgen actief opstellen (zie ook 3.2.3.3 sub c-f).

Ik meen dat de genoemde "liberalisatie" met betrekking tot art. 1046 Rv, die het partijen mogelijk heeft gemaakt de samenvoeging uit te sluiten, mede met het oog op de zojuist genoemde voorwaarden voor afstand van het recht op toegang, zo niet nodig, toch wel wenselijk is. Bij partijen die arbitrage overeenkomen, kan, als gezegd, de wens bestaan dat de informatie die in het arbitraal geding aan de orde komt vertrouwelijk blijft en niet bij partijen in een ander arbitraal geding op tafel komt. Voorts is het mogelijk dat partijen slechts afstand willen doen van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten onder de voorwaarde dat een bepaald scheidsgerecht of bepaalde arbiters van de geschillen tussen partijen zouden kennisnemen, dat een bepaald arbitrage-instituut de arbitrage administreert en/of dat bepaalde procesregels op hun arbitraal geding van toepassing zouden zijn. Bij de samenvoeging van arbitrale gedingen kunnen de zojuist genoemde voorwaarden worden "gewijzigd" en is het mogelijk dat het arbitraal geding fundamenteel anders verloopt dan partijen zelf waren overeengekomen (vgl. art. 1046 leden 3 en 4 Rv) (zie ook 9.2.4.4 sub b). Vraag is daarom of partijen in voldoende mate hebben ingestemd met arbitrage zoals die ingevolge de samenvoeging van arbitrale gedingen gestalte krijgt.

Voor een wettelijke regeling waarbij partijen samenvoeging niet bij overeenkomst kunnen uitsluiten, zoals aanvankelijk opgenomen in ons wetsvoorstel, kan op zich nog wel worden verdedigd dat partijen met de keuze voor een plaats van arbitrage in Nederland — als gevolg waarvan de Nederlandse regeling inzake samenvoeging van toepassing is — met samenvoeging instemmen en dat zij, als tussen partijen voor de afstand van het recht op toegang en de keuze voor arbitrage al essentiële voorwaarden zouden gelden die bij samenvoeging in het gedrang zouden kunnen komen (zoals bijvoorbeeld de voorwaarde dat het arbitraal geding vertrouwelijk blijft), deze voorwaarden hebben willen laten varen voorzover het arbitraal geding in een samenvoeging wordt betrokken.35 Zulks betekent dan dat, willen partijen aan samenvoeging ontkomen, zij een plaats buiten Nederland zouden moeten kiezen. Vooral als het gaat om twee Nederlandse partijen is het mijns inziens toch wel merkwaardig als zij daarom hun toevlucht tot het buitenland zouden moeten nemen. Voorts zij bedacht dat de instemming van partijen met samenvoeging via de keuze voor de plaats van arbitrage in Nederland, en het toepasselijk Nederlands arbitragerecht, wel héél impliciet geschiedt als de Nederlandse arbitragewet van toepassing is wegens de keuze van een derde (bijvoorbeeld het scheidsgerecht of een arbitrage-instituut) voor een plaats van arbitrage in Nederland (zie daaromtrent 7.2.3.2).36 Juist omdat moet worden voorkomen dat een partij zich erop zal kunnen beroepen dat bij samenvoeging als zojuist geschetst, de eisen voor afstand van het recht op toegang en voor de keuze voor arbitrage in het gedrang komen (dit op de grond dat zij niet vrijwillig en ondubbelzinnig heeft ingestemd met arbitrage zoals die ingevolge de samenvoeging gestalte krijgt), meen ik dat het terecht is dat de wetgever het mogelijk heeft gemaakt dat partijen samenvoeging kunnen uitsluiten.

Gelet op het feit dat partijen samenvoeging volgens ons huidig art. 1046 Rv kunnen uitsluiten, zal een samenvoeging van arbitrale gedingen, waarbij de voorwaarden voor arbitrage ten opzichte van één of meer overeenkomsten tot arbitrage tussen partijen worden gewijzigd, mijns inziens niet spoedig in strijd komen met de zojuist genoemde eisen voor afstand van het recht op toegang tot bij de wet ingestelde gerechten als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM en art. 17 Grondwet. Op dit punt is dan mede van belang dat afstand stilzwijgend kan geschieden en dat van partijen soms mag worden verlangd dat zij zich op de hoogte stellen van de inhoud van nationaal recht en dat zij zich voor de werking van de waarborgen van art. 6 lid 1 EVRM actief opstellen.

Als partijen samenvoeging niet expliciet hebben uitgesloten, zal in het algemeen mogen worden aangenomen dat partijen — zo het vertrouwelijk karakter van het arbitraal geding of de aanwijzing van het scheidsgerecht/de arbiters, het arbitrageinstituut en/of de procesregels voor partijen essentiële voorwaarden zouden vormen voor de keuze voor arbitrage — deze voorwaarden hebben laten varen voorzover het arbitraal geding in een samenvoeging wordt betrokken. Overigens is het op dit punt mijns inziens niet "alles of niets". Art. 1046 lid 1 Rv bepaalt weliswaar dat samenvoeging mogelijk is als partijen niet anders zijn overeengekomen, doch verlangt niet dat de uitsluiting van samenvoeging expliciet geschiedt. Voorts is in art. 1046 leden 1 en 2 Rv de samenvoeging van arbitrale gedingen opgedragen aan de voorzieningenrechter van de rechtbank. Hij zal daarbij moeten vaststellen of partijen de samenvoeging al dan niet hebben willen uitsluiten. Hem komt op dit punt mijns inziens een belangrijke taak toe.

Indien de keuze voor arbitrage en de afstand van het recht op toegang is geschied onder de (essentiële) voorwaarde van het vertrouwelijk karakter van het arbitraal geding, van een bepaald scheidsgerecht of bepaalde arbiters, van een bepaald arbitrage-instituut en/of van bepaalde procesregels en partijen samenvoeging niet expliciet hebben uitgesloten, is het mijns inziens heel wel mogelijk dat al met al wordt aangenomen dat partijen samenvoeging hebben willen uitsluiten als bedoeld in art. 1046 lid 1 Rv. De wet biedt hiertoe met het systeem van "opting out" en de tussenkomst van de voorzieningenrechter van de rechtbank de nodige ruimte.38

Zolang de toetsing op dit punt serieus plaatsheeft, zal bij samenvoeging niet spoedig strijd bestaan met de uit art. 6 lid 1 EVRM voortvloeiende eisen die gelden voor afstand van het recht op toegang (zie ook 9.2.4.4 sub d).

Indien met betrekking tot één van de arbitrages samenvoeging is uitgesloten, zal de voorzieningenrechter van de rechtbank de desbetreffende arbitrage niet in de samenvoeging kunnen betrekken. Overigens zal de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek tot samenvoeging ook op daarbuiten gelegen gronden kunnen afwijzen (zie 9.2.4.4 sub b).

De voorzieningenrechter van de rechtbank kan mijns inziens een verzoek tot samenvoeging afdoen ongeacht de vraag of aan elk van de samen te voegen gedingen een geldige overeenkomst tot arbitrage ten grondslag ligt, dit op grond van art. 1027 lid 4 Rv dat ingevolge art. 1046 lid 5 Rv van overeenkomstige toepassing is in de gevallen als bedoeld in art. 1046 leden 3 of 4 Rv.40

Art. 1027 lid 4 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter van de rechtbank arbiters kan benoemen ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Voorts bepaalt art. 1027 lid 4 Rv dat partijen, als zij hun medewerking verlenen aan de benoeming van arbiters, niet het recht verliezen zich te beroepen op onbevoegdheid van het scheidsgerecht op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Op grond van art. 1046 leden 3 en 4 Rv moeten de betrokken partijen bij samenvoeging eerst zelf in overleg treden om te komen tot de benoeming van de arbiters en tot de vaststelling van de regelen die op het samengevoegde arbitraal geding van toepassing zullen zijn. Ingevolge art. 1046 lid 5 Rv jo. art. 1027 lid 4 Rv kunnen partijen aan de benoeming van arbiters en de vaststelling van de genoemde regelen hun medewerking verlenen en zullen zij niet het recht verliezen zich erop te beroepen dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Indien partijen niet binnen de daartoe vastgestelde termijn tot overeenstemming komen, zal de voorzieningenrechter van de rechtbank ingevolge art. 1046 leden 3 en 4 Rv arbiters benoemen en de regelen van het arbitraal geding bepalen, dit ingevolge art. 1046 lid 5 Rv jo. art. 1027 lid 4 Rv ongeacht de vraag of aan de arbitrages die zijn samengevoegd een geldige overeenkomst tot arbitrage ten grondslag ligt.

Aangezien art. 1027 lid 4 Rv ingevolge art. 1046 lid 5 Rv slechts van overeenkomstige toepassing is in de gevallen als bedoeld in art. 1046 leden 3 en 4 Rv, die zojuist zijn geschetst, lijkt het sterk erop dat art. 1027 lid 4 Rv niet van toepassing is in het stadium waarin de voorzieningenrechter van de rechtbank een verzoek tot samenvoeging als bedoeld in art. 1046 lid 2 Rv moet toe- of afwijzen, doch dat art. 1027 lid 4 Rv slechts van toepassing is in het vervolgstadium — de benoeming van arbiters en de bepaling van de regelen van het samengevoegde arbitraal geding — nadat de voorzieningenrechter van de rechtbank op grond van art. 1046 lid 2 Rv inmiddels heeft beslist dat de arbitrale gedingen worden samengevoegd. Zulks betekent dat de voorzieningenrechter van de rechtbank bij de beslissing op het verzoek tot samenvoeging op grond van art. 1046 leden 1 en 2 Rv wel degelijk kan toetsten of aan de arbitrale gedingen geldige overeenkomsten tot arbitrage ten grondslag liggen:

Ik meen daarentegen dat wij art. 1046 lid 5 Rv ruim moeten uitleggen en de overeenkomstige toepassing van art. 1027 lid 4 Rv ook moeten betrekken op de beslissing op het verzoek tot samenvoeging op de voet van art. 1046 leden 1 en 2 Rv.42 Het is toch merkwaardig als de rechter in het beginstadium een verzoek tot samenvoeging slechts kan toewijzen als aan de betrokken arbitrages geldige overeenkomsten tot arbitrage ten grondslag liggen en hij in een vervolgstadium arbiters benoemt ongeacht de vraag of geldige overeenkomsten tot arbitrage bestaan. De toepassing van art. 1027 lid 4 Rv in het vervolgstadium van de benoeming is overbodig als de rechter zich al in het beginstadium ervan heeft vergewist dat aan elk van de betrokken arbitrale gedingen een geldige overeenkomst tot arbitrage ten grondslag ligt.

Art. 1046 lid 2 Rv staat overigens niet eraan in de weg dat de voorzieningenrechter van de rechtbank samenvoeging weigert als blijkt dat in één van de arbitrale gedingen een beroep op het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage is of zal worden gedaan en het scheidsgerecht daarover nog moet beslissen, dit ongeacht de vraag of dit beroep uiteindelijk succesvol zal zijn.43 De voorzieningenrechter kan beslissen dat samenvoeging dan niet opportuun is wegens de vertraging die het bevoegdheidsincident vervolgens in het samengevoegde arbitraal geding met zich zal brengen. De samenvoeging wordt alsdan niet geweigerd op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, doch op gronden van proceseconomie. We hebben gezien dat dit mogelijk is. De voorzieningenrechter kan een verzoek tot samenvoeging immers op tal van gronden afwijzen (zie 9.2.4.4 sub b).44

Ten slotte kan worden verdedigd dat, als prima facie blijkt dat in één van de arbitrale gedingen een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt, de voorzieningenrechter samenvoeging kan weigeren:

Zo zal de voorzieningenrechter van de rechtbank samenvoegingen kunnen weigeren als prima facie blijkt dat aan één van de gedingen een bindendadviesovereenkomst ten grondslag ligt.46Art. 1046 Rv maakt het niet mogelijk een bindendadviesgeding en een arbitraal geding samen te voegen (zie art. 1046 lid 1 Rv).

Tegen de beschikking van de voorzieningenrechter strekkende tot de toe- of afwijzing van het verzoek tot samenvoeging staat geen voorziening open (art. 1070 Rv).

Wel zal mijns inziens de gewone rechter in een geding tot vernietiging van een arbitraal vonnis nog volledig kunnen toetsen of partijen de samenvoeging al dan niet hadden uitgesloten. De desbetreffende partij moet de vraag of samenvoeging was uitgesloten mijns inziens wel eerst bij de voorzieningenrechter van de rechtbank in het geding tot samenvoeging aan de orde hebben gesteld.47 Voorts zal de desbetreffende partij zich bij het scheidsgerecht moeten beroepen op de uitsluiting van samenvoeging. In de eerste plaats kan de desbetreffende partij aanvoeren dat het scheidsgerecht onbevoegd is op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt omdat zij slechts voor arbitrage had gekozen, en dus slechts afstand van het recht op toegang had gedaan, onder de voorwaarde dat informatie in het arbitraal geding strikt vertrouwelijk bleef of dat een bepaald arbitrage-instituut en bepaalde procesregels van toepassing zouden zijn (art. 1052 lid 2 Rv) en aldus samenvoeging uitgesloten moest worden geacht.

Bij de gewone rechter kan, zo nodig, een vordering tot vernietiging worden ingesteld op de grond dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (art. 1065 lid 1 (a) en lid 2 Rv). Omdat het gaat om de vraag of partijen rechtsgeldig afstand hebben gedaan van het recht op toegang tot de bij de wet ingestelde gerechten, zal de gewone rechter mijns inziens nog volledig mogen toetsen of partijen de samenvoeging al dan niet hadden uitgesloten.48

De desbetreffende partij kan ook aanvoeren dat het scheidsgerecht onbevoegd is op de grond dat het in strijd met de daartoe geldende regelen is samengesteld (art. 1052 lid 3 Rv).

Zo nodig kan bij de gewone rechter een vordering tot vernietiging worden ingesteld op de grond dat het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld (art. 1065 lid 1 (b) Rv en lid 3 Rv).

De desbetreffende partij kan ten slotte aanvoeren dat het scheidsgerecht zijn opdracht schendt op de grond dat het niet de tussen partijen overeengekomen procesregels volgt (art. 1036 Rv).

Verdedigd kan worden dat vernietiging kan worden ingesteld op de grond dat het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden (art. 1065 lid 1 (c) en lid 4 Rv).

Ingevolge art. 1046 lid 1 Rv kunnen partijen een verzoek doen tot samenvoeging conform de regeling in de wet, "tenzij de partijen anders zijn overeengekomen.". De formulering terzake is ruim. Ik meen daarom dat het op dit punt niet alles of niets is. Partijen kunnen de samenvoegingsregeling in art. 1046 Rv niet alleen geheel uitsluiten, doch ook gedeeltelijk uitsluiten.49 Voorzover partijen de samenvoegingsregeling geheel of gedeeltelijk uitsluiten, kunnen zij daarvoor een eigen samenvoegingsregeling in de plaats stellen. Zij kunnen de eigen samenvoegingsregeling ook aan de samenvoegingsregeling ex art. 1046 Rv laten voorafgaan.

Voordat ik zal ingaan op de zojuist genoemde mogelijkheden van een andersluidende overeenkomst als bedoeld in art. 1046 lid 1 Rv, zij nog opgemerkt dat deze overeenkomst in de praktijk vrijwel steeds in reglementen van een arbitrage-instituut of van verschillende arbitrage-instituten zal zijn opgenomen. Een andersluidende overeenkomst als bedoeld in art. 1046 lid 1 Rv moet immers een overeenkomst tussen alle bij de samenvoeging betrokken partijen zijn. De binding aan de andersluidende overeenkomst tussen alle betrokkenen onderling berust veelal op een derdenbeding (zie 9.2.4.5).

Thans zal ik bij elk van de zojuist genoemde mogelijkheden van een andersluidende overeenkomst kort stilstaan, dit — indien mogelijk — aan de hand van de samenvoegingsregeling van de Nederlandse arbitrage-instituten in de bouw die hun reglementen op dit punt op elkaar hebben afgestemd (het betreft de Raad van Arbitrage voor de Bouw, het Arbitrage Instituut Bouwkunst en de Commissie van Geschillen van het Koninklijk Instituut van Ingenieurs). De samenvoegingsregeling in elk van de reglementen van de desbetreffende arbitrage-instituten is identiek.

Ik zal thans niet ingaan op de gehele uitsluiting van de wettelijke samenvoegingsregeling, terwijl partijen daartoe geen eigen regeling in de plaats stellen. Samenvoeging is alsdan niet mogelijk (zie daartoe voorts 9.2.4.4 sub c).

Partijen kunnen een eigen regeling inzake samenvoeging overeenkomen. Zij zouden daartoe kunnen overeenkomen dat het arbitrage-instituut of de betrokken arbitrage-instituten de samenvoeging van arbitrale gedingen kan of kunnen gelasten en dat als gevolg daarvan de zaken gezamenlijk worden behandeld.52 Wij zouden dit met institutionele samenvoeging kunnen aanduiden. Ik wijs hiertoe als voorbeeld op art. 17 lid 1 RAB:

Volgens de samenvoegingsregeling in de bouw zijn de voorzitters of de benoemingsbevoegden van de desbetreffende arbitrage-instituten bevoegd op een verzoek tot samenvoeging te beslissen (art. 18 lid 2 RAB).

Het is mogelijk dat de eigen samenvoegingsregeling een alternatief vormt voor de wettelijke samenvoegingsregeling, en dat aan een partij de keuze wordt gelaten of zij op grond van de eigen regeling of de wettelijke regeling samenvoeging verzoekt, of dat de eigen samenvoegingsregeling exclusief is en partijen de wettelijke samenvoegingsoptie geheel uitsluiten. De eigen samenvoegingsregeling kan ten slotte ook een getrapt alternatief of een voorwaardelijk alternatief vormen voor de wettelijke regeling. Alsdan zal een partij eerst de eigen samenvoegingsregeling moeten volgen en zal zij de wettelijke regeling kunnen volgen als de eigen regeling geen soelaas biedt. Laatstgenoemde optie bestaat ingevolge de samenvoegingsregeling van de instituten in de bouw. Art. 17 lid 2 RAB luidt:

Ingevolge art. 18 lid 5 RAB behouden partijen het recht de voorzieningenrechter van de rechtbank samenvoeging te verzoeken als de voorzitters of benoemingsbevoegden van de desbetreffende arbitrage-instituten het bij het instituut ingediende samenvoegingsverzoek afwijzen:

De samenvoegingsregeling in de reglementen van de arbitrage-instituten in de bouw voorziet overigens slechts in algehele samenvoeging. Gedeeltelijke samenvoeging is niet mogelijk wegens de complicaties die zij met zich kan brengen:

Het is niet helemaal duidelijk of het de bedoeling is dat de gedeeltelijke samenvoeging bij de voorzieningenrechter van de rechtbank op grond van art. 1046 lid 4 Rv slechts tussentijds is uitgesloten, dit zolang de voorzitters niet tot overeenstemming komen over het verzoek tot institutionele samenvoeging, en wel weer openstaat als de voorzitters/benoemingsbevoegden niet tot overeenstemming over de samenvoeging kunnen komen. Het lijkt erop dat elk verzoek tot samenvoeging "overeenkomstig het bepaalde in art. 1046 Rv", ongeacht of dit tot algehele of tot partiële samenvoeging strekt, is uitgesloten als een verzoek tot (algehele) samenvoeging overeenkomstig de institutionele samenvoegingsregeling in de bouw mogelijk is (art. 17 lid 2 RAB), doch voorts dat elk verzoek tot samenvoeging "overeenkomstig het bepaalde in art. 1046 Rv" wederom mogelijk is, ook als het tot partiële samenvoeging strekt, als de voorzitters/benoemingsbevoegden van de desbetreffende instituten geen overeenstemming hebben bereikt over de samenvoeging van arbitrale gedingen (art. 18 lid 5 RAB).54 Het is mijns inziens overigens heel wel mogelijk dat partijen voor de wettelijke regeling strekkende tot algehele samenvoeging een alternatief overeenkomen en dat voor de gedeeltelijke samenvoeging de wettelijke regeling terzake voor partijen open blijft.

Het is overigens nog wel de vraag of partijen de wettelijke samenvoegingsregeling gedeeltelijk kunnen uitsluiten en, bijvoorbeeld, kunnen overeenkomen dat zij slechts algehele samenvoeging kunnen verzoeken ofwel dat de voorzieningenrechter van de rechtbank slechts algehele samenvoeging kan bevelen. Aldus sluiten zij de in art. 1046 leden 2, 3 en 4 Rv opengelaten keuze tussen algehele en gedeeltelijke samenvoeging uit. Gelet op de opzet van art. 1046 Rv en de wijze waarop de samenvoeging wordt bevolen, is het wellicht niet helemaal duidelijk of partijen wel kunnen "beschikken" over de (op het eerste oog in art. 1046 lid 2 Rv aan de voorzieningenrechter van de rechtbank gelaten) keuze tussen algehele of gedeeltelijke samenvoeging Ik meen dat art. 1046 Rv, mede gelet op de mogelijk te sluiten andersluidende overeenkomst, niet zó dwingend is dat partijen slechts de gehele regeling kunnen uitsluiten en dat het daarom aan partijen is overgelaten of zij slechts gedeeltelijk van de mogelijkheden tot samenvoeging afstand willen doen. Zie ik het goed dan is het ook bestaande praktijk dat de desbetreffende partij in het verzoek tot samenvoeging aangeeft of zij gehele of gedeeltelijk samenvoeging wenst en dat de voorzieningenrechter die keuze volgt (zie de jurisprudentie in 9.2.4.4 sub a). Zulks strookt geheel met het beginsel van de partij-autonomie. Het komt mij onjuist voor dat algehele samenvoeging kan worden gelast als een partij slechts partiële samenvoeging verzoekt (vgl. art. 23 Rv). Andersom lijkt het wellicht wel mogelijk dat partiële samenvoeging wordt gelast als slechts algehele samenvoeging wordt verzocht, dit omdat veelal wordt aangenomen dat de verzoeker liever iets dan niets wil.55 Ik meen evenwel dat, gelet op de aard van het verzoek, zal moeten worden bezien of toewijzing van partiële samenvoeging bij een verzoek tot algehele samenvoeging strookt met de wensen van de partijen.56

Partijen kunnen ten slotte wel degelijk belang erbij hebben overeen te komen dat slechts algehele samenvoeging mogelijk is en dat gedeeltelijke samenvoeging is uitgesloten. Hierbij zij bedacht dat gedeeltelijke samenvoeging de nodige complicaties met zich kan brengen (zie art. 1046 lid 4 Rv).57

In de vorenstaande paragrafen is herhaaldelijk aangestipt dat, naast de samenvoeging op grond van art. 1046 Rv, zaken ook buiten art. 1046 Rv om feitelijk gezamenlijk worden afgedaan. Men duidt dit ook wel aan met organisatorische samenvoeging.58 Aldus worden in samenhangende gedingen dezelfde arbiters benoemd. Partijen kunnen in de samenhangende arbitrages zelf dezelfde arbiters benoemen. De benoeming van arbiters kan evenwel ook zijn opgedragen aan een derde die in de samenhangende arbitrages dezelfde arbiters benoemt (art. 1027 lid 1 Rv).

De organisatorische samenvoeging komt in de praktijk met name voor bij de vaste scheidsgerechten in de produktenhandel, zoals bij "filières" of "strings" en "cirkels" van koopcontracten.59 De instantie die bevoegd is tot benoeming van de arbiters benoemt dan in alle zaken dezelfde arbiters. Het komt bij de genoemde "filières" of "strings" ook voor dat de tussenverkopers of "intermediate sellers" telkens dezelfde arbiters benoemen, waarbij de tussenverkopers zich aansluiten bij de benoeming van arbiters van de eerste verkoper en de laatste koper.60 Buiten de handelskooparbitrages komt een organisatorische samenvoeging zelden voor, ofschoon zij wel degelijk voordelen biedt. Hierbij is te denken aan geschillen tussen verschillende reisbevrachters tegenover één reisvervrachter.61

Strikt genomen ziet vorenstaande vorm van samenvoeging op de problematiek van de benoeming van arbiters en niet op de problematiek van de overeenkomst tot arbitrage. Slechts als een partij voor arbitrage heeft gekozen onder de strikte voorwaarde dat informatie die in het arbitraal geding op tafel komt vertrouwelijk blijft en de arbiters desondanks informatie uit het ene geding kunnen gebruiken in het andere, zal ook de problematiek betreffende de overeenkomst tot arbitrage aan de orde zijn (zie 9.2.4.4 sub c).